国际法治:善法与善治还是权力政治_国际法论文

国际法治:善法与善治还是权力政治_国际法论文

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在国际政治/国际关系领域的学者看来,国际法所起的作用是边缘的、可疑的;[1](P349-366)但是对于热爱法律的人而言,法治则是真诚的共同理想。在全球化的时代,在各国已经不可能再孤立发展的背景下,法治的理想也开始超越一个民族国家的界限,走向世界。这也就是“国际法治”。国际法治究竟是什么?其现状是什么样的?与一国内部的法治有何联系和区别?这些问题都有必要深入探讨。本文意在对这几个问题进行初步的分析。

一、法治的理想

(一)对于国内法治的基本认识

对于国内的法治,如果不纠缠细节,而只作原则性的分析,可以做这样的认识:第一,法治是一个复杂的体系。法治作为一个社会存在样态的理想和价值目标,不适于进行简单化的解读。①既有具体的要求,又有整体的要求。第二,法治需要一套理念。人本主义的观念。②进而需要在权力的位置、自由与法律的关系以及权利和义务的关系上做出明晰的认定。[2](P118-142)第三,法治具备一系列从规范到运作的内在要求。对于这一问题,各家的解释有所不同,比如有学者认为,在最基本的领域,社会应由法律来治理、社会整合应通过法律实施和实现、立法和法律应由民主程序制定、法律应建立在尊重和保障人权的基础之上、法律须具有权威性、稳定性、连续性和一致性;法律必须将目标设定在公正地调整各种利益关系、平等的保护和促进一切正当利益,法律应能有效的制约国家的权力、法制国家权力的时空与异变等等。③还有的学者主张,在形式领域,要求法律规则具有普遍性、可操作性、至上性、程序正义性和专业人员职业性。[2](P158-188)第四,法治需要一套“生态环境”。法治作为现实生活中的一种价值目标和努力方向,正如一棵承载着希望的树苗,需要社会环境与其生长发育相适应。具体的要求可能是多方面的,比如,根据姚建宗教授的分析,法治的生存土壤包括自治的社会生活、自由的经济生活、民主的政治生活、多元的文化生活、宪政的制度安排等等。而相应的法律环境则包括普遍守法与追求良法、程序优先的理念与制度、法律自治与司法独立的状态等等。[3](P 43-97,P256-322)第五,法治既是一种现实状态,又是一种理想。现在几乎每个国家都在建设法治社会,所以每个国家都在一定程度上走入了法治状态。与此同时,法治作为人类社会的一个秩序目标,法治在有些地方它实现的多一些,有些地方则少一些。在任何一个社会中,法治也没有真正实现。法治就像在数学上的一个极限,我们可以不断地向它靠近,但永远也不能真正达到。我们或许可以说,人类社会就是因为这些理想的存在才一直有希望。

(二)由国内法治延伸出的国际法治

传统的法治一般局限于一国的范围之内,比如将法治理解成一种“治国方略”,在“以法治国”或者“依法治国”的含义下认识法治。④随着社会生活的变迁,有人形容地球仅仅是一个“村”,因而,我们对于“社会”、“群体”这样的概念理解的越来越宽泛,法治的观念也就拓展到了国际领域。⑤对于在国际层面上追求法治的理想,至少可以追溯到第一次世界大战以后的一系列努力。但《联合国宪章》的序言中所采用的铿锵有力的语言可以说至今为止也是对于国际法治意愿的最好的呈示。⑥这段文字,虽然没有直接提到“法治”两个字,但是,与我们前面所看到的法治的目标有着极大的共同性。这实际上表达了当时国际社会一种试图建立国际法律秩序的愿望。⑦与此类似,20世纪70年代联合国通过的《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》在序言中谈到:

大会,

重申据联合国宪章之规定,维持国际和平及安全,发展国际友好关系及合作,乃系联合国之基本宗旨,

覆按联合国人民决心力行容恕,彼此以善邻之道,和睦相处,

念及维持及加强基于自由、平等、正义及尊重基本人权之国际和平,以及不分政治、经济及社会制度或发展水平发展国际友好关系之重要,

复念及联合国宪章在促进国际法治上至为重要……

在这一宣言中,国际法治从一种隐含的诉求上升为一种明示的价值。此后,基于世界各国对于人权和法治的信赖,国际社会追求法治的风潮越来越盛。特别值得注意的是,2000年9月,147位国家元首、政府首脑和其他领导人会聚在联合国总部,通过了《千年宣言》,为新世纪制定了议程。在《千年宣言》的基础上,联合国各会员国共同制定了新世纪联合国的目标:国际法治是其中重要的一个。其内容包括加强对国际法院和《联合国宪章》的遵守;采取协调行动打击恐怖主义;加倍努力反击世界毒品问题,打击跨国犯罪。《联合国千年宣言》提到:“我们将不遗余力,促进民主和加强法治,并尊重一切国际公认的人权和基本自由,包括发展权。”⑧

二、国际法的特殊之处

古人提出了一个关于法治的经典论断:“徒法不足以自行”。国际法治究竟在何种程度上得以实现,以及其未来发展如何,在很大程度上依赖于国际法的性质及其运行机制。实际上,国际法作为主权国家之间的法,人们都知道,与国内法,即一个主权体制之下的法是有所不同的。

(一)“国际法”与“国际法理学”、“国际实在道德”

英国法学家边沁在《道德与立法的原理导论》中论述到国际法时谈到,人的行为受法律调整的政治性质,如果属于不同国家,则为国际法理学;主权者之间相互交往的事务,也属于国际法理学这一框架范围。[4](P296)一个多世纪之后的现在,此种判断仍然是有道理的。这是因为,能够为世界各国普遍接受的国际法为数不多,大多数规范都仅仅对某些国家有约束力;很多国际法律规范表现的都比较模糊,需要靠解释说明才能指导行为、排解纠纷。所以,在国际法律层面,很多问题是需要进行理论分析,在伦理、政策导向等方面深入探索,才能对于形成秩序有着指导作用。英国的另一位法学家奥斯丁则认为,国际法是不存在主权者的国际社会的法律,是主权者之相互关系的行为准则,所以并不是严格意义上的法律,而仅仅是实在道德。⑨

(二)作为弱法的国际法

后世的法学家对于法律的概念和国际法的强制性作了进一步的考证,认为国际法仍然可以留在法律的框架之内,比如,美籍奥地利法学家凯尔森指出,国际法应为形成了具有约束力的秩序、可以调整国家之间的关系、对于违法行为可以进行制裁,因此可以作为法律的一个部分,甚至是整个法律体系的最初始的规范;但是他也承认这种法律体系是非中央化的。⑩美国国际法学家路易斯·亨金教授认为,虽然国际制度没有政府,没有相应的机制,但是如果不将法律看得过于狭窄的话,不应当认为没有政府体制就没有法律。[5](P3)但是,尽管有这些学者的认定,国际法仍然不能跟国内法相比拟:国际法没有一套统一的机关,所以其订立、执行、监督都仅仅建立在自愿的基础之上,在国际社会主要靠舆论进行约束;国际法规范特殊的、区域的较多、全球普适的较少,所以现在很多国际事件出现之后,我们会发现,同样的情形产生了不同的结果。

三、国际法律秩序的状况

正因为国际法是一套与国内法有着很大区别的法律体制,所以对于国际法治的认识必须建立在对于现实的认识之上,而不能仅仅停留在口号或者愿望之上,更不应当指望仅仅靠着国际法,就会为国家解决问题。因此,有必要简单的考察一下国际社会法律秩序的建构情况。这种考察分为两个方面,首先,从各个领域进行考察;其次,从立法、司法的过程进行探视。

(一)各个领域内的国际法秩序

国际秩序的领域多种多样,我们可以从政治、军事、经济和环境这四方面进行简单的探视。

1.政治方面。从国际法发展的历史我们可以看出,从殖民时期的弱肉强食(最为明显的是帝国及其非洲、南美殖民地之间的关系特别是贩卖奴隶、抢掠财产的事实)、巴黎和会的“和平构划”(这实际上是殖民地时期势力范围观念的持续,尤其明显的是第一次世界大战之后,中国作为战胜方参加和会,虽然有顾维钧高超的辩论技巧,但仍然不能避免中国被列强瓜分的后果)、冷战时期的“三个世界”(其中最为明显的是两大阵营的对垒。在二战之后,当英美等国要求苏联将苏联附近的各国付诸民主选举建立民主制度之时,斯大林说,在东欧通过民主的方式选举政府都会反对苏联,所以拒绝;在20世纪60年代,苏联党中央在波兰统一工人党开会之前,要求更换波兰政治局成员),到冷战以后的“一权独霸”(其中给我们留下深刻印象的是某些大国为所欲为的强权,试图建立一手遮天的秩序),国际社会一直没有建立起一套真正民主的决策运行机制。没有民主也就谈不到法治,即使有法而治,其力量也来自强权的压制;更不必说在很多时候根本就是无法无天。所以,当今的国际政治远未形成民主的决策体系。

2.军事方面。以往国际法的主题是战争与和平。比如,被称为国际法之父的格劳秀斯的最大贡献就是《论战争与和平法》。战争被视为“政治的延伸”。但是,战争的后果是极为残酷的,对于人类及人类赖以生存的资源会造成无法弥补的损失。第一次世界大战导致了欧洲人口的锐减和经济发展能力的下降,第二次世界大战更是以平民死亡1000万人、参战人员死亡1500万人的巨大数字让世人铭记。战争之后,国际社会也试图痛定思痛,减少和制止战争,但是效果却不那么明显。比如,第一次世界大战之后的将德国非军事化的安排和有关条约的规定导致了德国的反对,希特勒破坏条约规定的行为被全德国人赞同;《巴黎非战公约》签署之后,战争的情事并没有明显的减少,反倒增加了不宣而战的情况(日本袭击珍珠港);第二次世界大战之后,《联合国宪章》宣告了战争权的丧失,但是战争却仍然在继续。和平解决国际争端仍然只局限在一小部分领域。比如,1968年8月20日至21日夜间,华沙条约国集团的军队开进捷克斯洛伐克社会主义共和国。苏联、德意志民主共和国、波兰、匈牙利和保加利亚的军队参加了这一行动。这一做法不仅违背了《联合国宪章》的第2条第4款的规定,而且违背了《华沙条约》第1(禁止使用武力)、第4(单独与集体自卫)和第5条(同一防御)的规定。这一行动充分体现了“勃列日涅夫主义”,即社会主义大家庭的所有国家为了大家庭的团结,其主权和自决权是有限的。这一行动和观点受到了中国的强烈反对。(11)

再比如,2003年3月20日,美英联军不顾包括中、法、俄三个联合国安理会常任理事国在内的国际社会的反对,未经联合国安理会授权,悍然发动了对伊拉克的军事打击,造成了伊拉克平民的大量伤亡和伊拉克文化的空前破坏。虽然从军事意义上讲,伊拉克战争已经结束,但从政治意义上说,战争造成的问题却越来越多,尤其是战争对国际法和联合国集体安全制度的冲击,以及由此导致的对国际法和联合国的“信用危机”,将国际法带到了一个与1945年联合国成立时同样具有决定性的“岔路口”。面对由伊拉克战争所引起的这一国际法的“伊拉克危机”,渴望和平与安全的国际社会,一方面谴责美英的侵略行径,另一方面要求重塑联合国与国际法的权威,从而激发了以改革联合国,完善国际法为主要内容的讨论与思考。

2004年9月,在纽约召开的联合国大会第59届会议上,当时的联合国秘书长安南在大会上致了开幕词,他强调了国际法治的重要性。在谈到伊拉克时,安南把屠杀人质与美国管理的监狱虐待囚犯相提并论,称那些行为都是对人权的侵犯。美国布什也在联合国大会上发表了演说。布什警告说,世界不能无视暴力和压迫,他还说,不管恐怖主义网络在何处运作,美国决心协助摧毁恐怖主义网络。布什说,美国也想结束某些国家对恐怖主义的支持。布什特别为伊拉克战争作了辩护,称美国领导的联军实施了联合国安理会决议让萨达姆消除大规模杀伤性武器的正当要求。布什还建议设立一笔“联合国民主基金”,以协助在全球各国确立自由和法治。布什和安南在对于如何认识恐怖主义、如何对恐怖主义采取行动、如何实现法治秩序方面的分歧实际上是国际社会法治化进程的重大阻碍。现在,反对恐怖主义的行动本身已经很恐怖,对于所谓“无赖国家”的对待方式十分无赖。大国强权无约束的发展对于国际秩序非常不利。

3.经济方面。在第二次世界大战之后,在原来的殖民地上兴起了一系列民族国家。这些国家以联合国为依托,拥有了政治上的发言权;但它们在经济上处在一种极为不利的环境之中。殖民体系遗留下来的发展中国家经济体制的薄弱、经济部门的不足以及经济政策上的缺陷使得这些国家没法真正的站起来。在这种情况下,这些国家在国际社会提出了“国际经济新秩序”的主张。这一主张包括对发展中国家进行资金与技术上的扶助,建立起发展中国家可以决定初级商品价格的机制、在发达国家与发展中国家的贸易中建立普惠制。对此,很多发达国家的知识分子表示支持和理解,认为这是追求公平、弥补发达国家以往的罪孽的表现,是为了国际社会的发展迈出的重要一步;但是这种道义的主张在以大资本家为主要支持者的发达国家政府那里反应却不那么热烈:在很多国际会议中,很多发达国家对于国际经济新秩序的各项主张反应冷淡,使很多倡议无法落实到实践之中。(12)而今,在世界上仍然有大量的穷国,联合国统计的最不发达国家(LDCs)数字不是在减少,而是在增多;穷富国家的贫富差距不是在减小,而是在加大。

4.环境方面。同样是在20世纪,由于人类技术的提升、需求的扩大、人口数目的剧增,资源显得更为稀缺,环境显得更为脆弱,接踵而至的公害事件要求人们认真对待人类的环境问题。当前的国际社会面临着“增长的极限”的危险,如何保护我们共同的家园,营造“我们共同的未来”是一个极为艰巨的任务。从1972年开始,在联合国的主持之下,召开了数次国际环境会议,通过了大量的国际文件。1987年以后,“可持续发展”如一股绿色的风,吹向了每一个国家。可持续发展实际上意味着既在环境上持续,又在经济上发展,在消耗资源、利用环境和保存资源、保护环境之间找到一条合适的协调线。1992年的《21世纪议程》为达到这一目的提出了大量具体的要求,但是,这一目的达到并不理想。现在,臭氧层的空洞没有丝毫的减小,土地荒漠化、沙漠化的形势依然严重,人类可用淡水资源仍然严重不足,发达国家一方面利用(如果不说是“掠夺”)发展中国家的环境资源,另一方面又高筑“绿色壁垒”,将那些“环境不友好产品”抵制在国门之外。所以,可以说,当前的全球可持续发展要完成的是双重任务:那就是既推进环境的共同提升也防止绿色壁垒。在这方面,规则体系十分薄弱,大多数采取宣言性的文件表明态度,虽然参与国很多,但毫无执行力可言;进一步的是框架公约加议定书,参与国数字锐减,相应的问题也就难于根除。

(二)国际法秩序的运作过程

1.国际法治之“法”。从现在的情况来看,国际社会规则制定本身存在着不合法性。具体表现有两个方面:第一,从程序上看,倾向于大国决定,也就是体现大国的意志。安理会的决议是最明显的例证,大国一致原则实际上是大国操纵国际社会的明显反映。联合国大会虽然是每国一票,但是这种决定不具有法律的强制性。第二,从实体上看,很多规范存在着价值理念的误设,比如在经济领域就陷入了自由主义的误区,大多数国际规范倾向于自由贸易,而忽视了其他价值,比如说国家之间的公平关系。在这方面,WTO的规范是一个典型,其大多数协定倾向于自由贸易,而没有考虑到自由贸易实际上是存在着弱者在竞争中被淘汰的后果的。这一点虽然在海洋法、外层空间法的一些规范中有所扭转,但是一个明显的事实是,距离日常生活越近的领域,规范的倾向性(或者称为不公平性)就越大。

2.国际法治之“治”。国际法有一些被称为基本原则的规范,这些基本原则应当是指导一般规范的,应当是基石性的、评价性的、权衡性的,但实际情况呢?国际法的基本原则基本上仅仅挂在嘴边,只要出于国家利益的需要,就会将其弃如敝履。比如,国家之间讲究主权平等,但是这一原则简直是一种幻想原则,而没有落实到现实之中;再如,国际法讲民族自决,但是看近期的情况,我们不禁要问,究竟是谁的自决?是这些民族自己的决定,还是受他人的蛊惑、诱导?国际法中还讲互不干涉内政,而历史却给我们展示了该干涉的不干涉(比如二战期间对于西班牙、捷克斯洛伐克的“不干涉”),不该干涉的乱干涉(大国对小国指手画脚的例子简直不胜枚举)。特别值得重视的是,国际法的一条重要原则是“约定必须信守”,但不遵守约定的事简直是铺天盖地。比如,1936年,希特勒违背凡尔赛和约的规定,派兵进入莱茵兰;苏德互不侵犯条约自1939年8月签署,没有规定任何终止的条件和期限,但是实际上双方谁也不信赖这个条约,斯大林只是想把战火推向西欧,他等其它国家两败俱伤的时候再出面;德国只是想减少腹背受敌的可能性。结果1941年6月22日,仅仅不足两年,德军就入侵苏联。还有环境领域的《气候变化框架公约》、《京都议定书》,虽然生效,却有大国拒不接受。这些都是有规则而不遵行的例子。还有很多是没有规则而妄为的,比如一些国家对南极提出领土要求,对月球提出领土要求,进一步说,其实东京、纽伦堡审判的进行,以及前南斯拉夫、卢旺达特别刑事法庭的建立都不是完全符合国际规范的。法治的精神在于崇尚法律并且规则至上。在国际领域似乎从来也没有过这样的信仰。从历史上看,国家之间乐于用仲裁的方式解决争端,其实就意味着法律的弱化;而20世纪以来建立的国际审判机构,虽然并不是全无用处,但从其受案数目之渺小、审理速度之迟缓,就可以看出其作用相当有限;更何况对于主要的争端,这些裁判机构根本无从插手。苏联对于国际常设法院的看法是这一问题的最好注解:在第一次世界大战之后成立的常设国际法院中,苏联虽然派了一名法官,却没有接受其管辖;并且认为,国际法庭是基于近代资本主义国际法而建立的,这种法律提供了强国对弱国的奴役和统治的面纱。[6](P205)现在的国际法院受案率一直很低,虽然法官的报酬很高。

与这一问题相映成趣的是全球性国际组织的薄弱性。以国际联盟为例,在日本1931年9月18日入侵中国东北以后,国际联盟于1931年9月19日开会讨论,10月13日、11月16日仅仅表示好意、同情,但是实质上十分拖沓,动作一片混乱。11月21日,日本接受国联的建议派代表调查,但1932年1月14日才选定代表,李顿调查团4月21日才抵达中国,此时“满洲国”已经成立。1932年10月才做出了一份措辞十分委婉的报告,认为日本不是自卫行为,满洲国不是一个独立的国家。1933年2月25日,这一报告被国联通过,3月7日,日本宣布退出国联。[7](P66-83)当1934年意大利入侵埃塞俄比亚时,国联也曾开会商讨对意大利进行处分,但未触及重要军事物资。墨索里尼后来曾说,如果一旦决定禁运石油,我只能从埃塞俄比亚撤军。国联的各成员之所以未能达成一致,是因为法国方面恐惧作此决定会导致意大利退出国联。[7](P138-144)待到联合国成立以后,情况虽然好一些,但问题也层出不穷,主要表现在对于武力使用的决定上,冷战时的瘫痪和冷战后的形同虚设形成鲜明对比,现在其庞大的机构和微乎其微的作用更形成了鲜明的对比。特别是与经济领域的机构相比较,简直是预算巨大,行动迟缓。所以,当今的国际社会不是一个真正的法治社会,更多是政治和外交的天下。

四、国际法治:乌托邦还是可能实现的目标?

国际法不是万能的,但是没有国际法却是万万不能的。在上面这些较为晦暗的方面之外,还有很多值得振奋的方面。列举上面的事例子的目的是不迷信国际法、不将国际法当成是一套解决一切问题的法宝。如果恰当的认识国际法,就会发现,其作用仍然不容忽视。所以,基于此,仍然有必要为将国际社会建设成一个法治社会而努力。

(一)国际法治的理想

1.理念层面。建设国际法治必须有一套理念作为支撑。只有树立了明确而可行的理念,国际法治的建设和发展才会真正的实现。相关的理念包括:(1)由人权原则涵盖主权原则。始终坚持权利本位,注重人的价值与意义。人权与国际法治的关系非常密切,一个尊重和保护人权的社会必须是法治的社会;一个法治的社会必须是以承认和尊重人权为基础的社会,具体包括从全球的层面认知人的最高价值、所有国家公认对人权进行法律保护的意义、将不利于基本人权的做法作为国际强行法所禁止的行为。(2)由私人本位替代国家本位。私人的国际法地位在20世纪初期以后一直是国际社会讨论的问题。讨论的问题包括:私人能否成为国际法的主体?鉴于私人在国际社会的地位、私人对于国际法治的影响这一问题值得思考;但无论如何不应当将私人作为国际法的客体,比如国家之间不能以人民的利益为代价进行交易,也要研讨国家的特权、豁免、外交保护制度的合法性。(3)由可持续发展替代力量均衡。以往的国家之间仅仅追求实力的平衡,比如殖民体系的建构;为此而牺牲了弱小国家及其人民的利益:比如二战之后英国、苏联之间与希腊的关系。可持续发展作为新时代的发展模式值得我们重视:从内涵上看,可持续发展兼顾代内公平、代际公平;以环境和资源的维护为核心,兼及人类社会的各个方面。我个人的评价是,可持续发展是以人为本的发展观、以科学为基础和评价标准的发展观、将环境权与发展权相结合的发展观(环境保护与可持续发展:公共健康、资源维持)、将国内问题与国际问题结合起来的发展观(仍然强调构建公平合理的国际政治经济新秩序)。可持续发展绝不可能是一地、一国范围之内的可持续发展,而只能是国际协调的、全球一致的可持续发展。更新国际法观念,从以政府(government)为中心向以治理(governance)为中心转变,改革现行国际法律秩序,加强国际法律合作,提升法律文化水平。

2.从法律产生与运作的领域,要求至少符合如下两个方面:(1)良法:要求民主立法,即建立在充分的知悉和表达意见的机会的基础上的立法;要求立法符合形式价值,即公开、透明、明确。(2)善治:从司法的层面上看,要求司法机关具有权威性,要求司法程序体现公正与效率;从法律监督的层面上看,国际司法应当体现出国家的监督和其他组织机构的监督。

(二)社会法治的现实

千里之行,始于足下。国际法治的目标很高远,但需要我们从现实出发去做出涓滴的贡献。具体做出贡献的方式有很多,值得重点强调的有两个方面:首先,发挥知识分子的地位与作用。知识分子的良知与努力是社会发展的思想基础。知识分子意味着以独立的人格和批判的精神审视社会。所以不应当仅仅对现实进行解释,还要着眼于对世界进行改造。其次,大国应当作遵守法律的楷模。从社会法治发展的历史不难看出:弱者需要法律保护自身的权利,强者不需要法律也能维护自身的利益,却需要法律约束其不侵犯他人的权利。因而,弱者遵行法律往往不需要太多的约束,强者遵守法律则需要约束。在国际社会仍然是无政府社会的背景下,这一点尤其重要。只有世界强国改变原有的利益与安全观念、遵行法律,国际法治才能从蓝图中走向现实。

结论

总体看来,当前的国际社会秩序还没有走出现实主义国际关系学者所阐释的国家之间为了寻求利益和优势而进行斗争的藩篱。国际法律规范所起的作用仍然没有进入到主流领域,这一点无论在军事和传统安全等高度政治化的方面,还是在环境、人权、经济、文化等非高度政治化的方面,均有体现。但是,这并不意味着国际法治不具备任何可能性。如果国家能够确立人本主义的生存与发展观,注重合作、发挥国际机构的作用,则遵循法治的原则、开辟国际法治的蓝图,在经济全球化所导致的国家之间相互依赖日益增强的背景下,仍然是一条对各国人民、各个国家都有意义的前景。可以说,实现国际法治的路很远,但依赖于我们的共同努力。

注释:

①比如,《布莱克法律词典》对于法治的解释,除了实体法上的含义之外,列举了四种内涵,而均属于我们所理解的法治含义:(1)规则至上而非独裁统治;(2)人人遵守法律的原则;(3)一般宪法原则在法庭中决定私人个体权利的判决;(4)泛指法律之治,以法律为基点的统治。Bryan A.Garner,Black' s Law Dictionary,West,a Thomason Business,2004,p.1359.姚建宗教授也认为要“复杂”的认识“复杂”的法治,见姚建宗:《法治的生态环境》,山东人民出版社2003年版,第2-14页。

②姚建宗教授在论及法治的基本向度的时候,提出法治“的确且必须立足于现实的人的日常生活世界,的确且必须奠基于现实的人的具体的生活场景,其最基本的向度理所当然的也应当是朝向现实的人的。”因而,应当把现实的人放到第一位,确立“个人优位”的观念,建设“有我”的法治。见姚建宗:前引书,第37-38页。

③参见张文显主编:《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第341-348页。在另一部法理学教材里,给予古今中外思想家对于法治的阐述,遴选出法律之上、法律必须具有一般性、公开性、法律不能溯及既往、法律必须具有稳定性、必须清晰明了、必须具有统一性、法律应得到普遍遵守、审判独立、诉讼应当易行等十个方面。见张文显主编:《法理学(第二版)》,高等教育出版社2003年版,第338-341页(本部分由杨春福撰写)。笔者认为对这些要求还可以再进行分类、简化,比如分为法律至上;法律在形式上应当追求完美;法律在运作上应当公正、有效率,并受到保护、尊重几个方面。

④这一认识可以说是一般法律学者的认识,比如张文显教授主编的《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》(高等教育出版社2003年版)在谈到法治的时候,首先将其理解为一种治国方略。

⑤国内学者的有关探讨,参见赵海峰:《悄然兴起的国际法治》,《国际司法制度初论》序,北京大学出版社2006年版:宋健强:《和谐世界的“国际刑事法治”——对国际刑法的价值思考》,《中国刑事法杂志》2007年第2期;邵沙平、赵劲松:《伊拉克战争对国际法治的冲击和影响》,《法学论坛》2003年第3期;郑永流:《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版:车丕照:《国际法治初探》,载高鸿钧主编《清华法治论衡》第1辑,清华大学出版社2000年版;车丕照:《法律全球化与国际法治》,载高鸿钧主编《清华法治论衡》第3辑,清华大学出版社2002年版;何志鹏:《国际法治:现实与理想》,载高鸿钧主编《清华法治论衡》第4辑,清华大学出版社2004年版。

⑥我联合国人民/同兹决心/欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸,/重申基本人权,人格尊严与价值,以及男女与大小各国平等权利之信念,/创造适当环境,俾克维持正义,尊重由条约与国际法其他渊源而起之义务,久而弗懈,/促成大自由中之社会进步及较善之民生,/并为达此目的/力行容恕,彼此以善邻之道,和睦相处,/集中力量,以维持国际和平及安全,/接受原则,确立方法,以保证非为公共利益,不得使用武力,/运用国际机构,以促成全球人民经济及社会之进展,……爰由我各本国政府,……议定本联合国宪章,并设立国际组织,定名联合国。

⑦当然,实际上联合国的建构也表现出了大国强权政治(power politics)的一面,特别是安理会的运作。战后的国际秩序在很长时间内并没有建立起来,从第一次世界大战之后出现的、以威尔逊为代表的理想始终还是理想。

⑧UNGA Res.A/55/L.2,para.24.

⑨C.f.John Austin,Lectures on Jurisprudence,or the Philosophy of Positive Law,5th ed.,London:John Murray,1911,pp.172-173;中文本见[英]约翰·奥斯丁著,刘星译:《法理学的范围》,中国法制出版社2002年版,第148、182页。

⑩See,e.g.Hans Kelsen,"The Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence",(1941) 55 Harvard Law Review,44-70;see also Hans Kelsen,Pure Theory of Law,Max Knight Trans.,Berkeley:University of California Press,1967,pp.320 ff; Hans Kelsen,Principles of International Law,2nd ed.,New York:Holt,Rinehart and Winston,Inc.,1966,pp.16 ff.

(11)对这一问题的国际法分析,见[德]英戈·冯·闵希著,林荣远、莫晓慧译:《国际法教程》,世界知识出版社1997年版,第199-210页。

(12)必须指出,尽管如此,发达国家仍然做出一些努力来改变穷国的状况,如欧共体国家与非加太地区国家之间的“合作伙伴协定”(《洛美协定》及其后的《科托努协定》),20多个发达国家给予一定范围内的发展中国家的普遍优惠关税制。

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