作为公法社团的高等学校——兼论高等学校的行政主体资格，本文主要内容关键词为：高等学校论文,公法论文,社团论文,主体资格论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G649.2 文献标识码：A 文章编号：1004-9142(2008)03-0111-05
自1998年以来，高等学校频频被大学生推上被告席，其中，尤以田永诉北京科技大学案、刘燕文诉北京大学案以及重庆某女大学生怀孕被开除案等影响广泛。高等学校的法律地位引起了社会的高度关注。
我国《高等教育法》第十三条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格”，“在民事活动中，依法享有民事权利，承担民事责任”。由于我国没有公私法划分，所以此处的“法人”常常被理解为《民法通则》中的“事业单位法人”，高等学校因此具有民事主体地位。但这种定位只能解释高等学校在民事活动中的法律性质，而不能解释高等学校根据《教育法》、《高等教育法》所进行的学位授予、学籍管理、违纪处分、招生等行为，司法实践也否定了高等学校此类行为的民事主体地位。高等学校的法律地位是基石性问题，它不仅决定诉讼的类型选择、被告的适格与否等具体诉讼问题，而且触及了司法审查与学术自由、大学自治的边界问题。
本文以下就理论界和实务界关于高等学校公法地位的主要观点予以介绍，并结合我国行政法理论，分析这些学说在廓清高等学校法律地位方面的适用性。
一、我国高等学校法律地位的代表性学说
(一)公务法人说
公务法人说认为我国的事业单位与大陆法系的公务法人在功能方面有很多类似之处，将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济途径[1](pp.35～36)。
公务法人是法国行政法的概念，包括国家与地方团体之外的一切公法人，而国家、地方团体和公务法人又都属于行政主体。在我国，引入公务法人概念，强调了高等教育的公务性质，但也存在一定的解释力问题。对于高等学校与中小学校不加区分，一律划入公务法人的范畴，将学校与学生的关系视为公务法人与利用者之间的关系，尚可解释中小学校与学生的关系，但不能完全解释高等学校与学生的关系，因为当前一般将大学生视为高等学校的成员，是高等学校的主人，一定程度上参与高等学校事务，并不单单是一种利用关系。所以，适用公务法人理论，并不能有力地阐明高等学校的现实法律地位。
(二)公法人中的特别法人说/公立高等学校法人说
公法人中的特别法人说认为高等学校法人是依公法设立的公法人，是行使一定权力的公法人，是为公益目的而存在的公法人，因而将高等学校定位为公法人中的特别法人[2](pp.15～24)。
公立高等学校法人说认为，高等学校法人在法律上应当独列为一种类型，可称为“公立高等学校法人”。高等学校可以界定为由国家设立的，以培养专门人才、开展学术研究为目的、为不特定多数人服务的公立公益性机构，是以公权力主体的身份行使权力、履行义务的法人组织[3]。
不论是公法人中的特别法人说，还是公立高等学校法人说，都强调了高等学校的公益性，并注意到了高等学校的特殊性，但这种特殊性是通过与所谓的一般法人，即行政机关相比较而得出的，却无法有力解释高等学校的自治特点、教师和学生与高等学校的关系、高等学校与国家监督的关系等有关问题，没有凸显高等学校本身的特质，没有进一步查找“特别法人”的根源，尚缺乏深厚的理论作为支撑。
(三)行政主体说
行政主体说提出的根据基于《教育法》第二十八条的规定，即认为招生权，学籍管理权，奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征，因而在性质上应当属于行政权力或公共管理权力。并据此断定，高等学校经由国家法律的授权，行使国家行政权力或公共管理权力，具有法人资格，能够独立承担相应的法律责任，因此，高等学校具有行政主体地位，属于法律法规授权组织[4](PP.5～7)。海淀区法院在田永一案中也明确了高等学校具有行政主体地位。
行政主体学说解决了高等学校在行政诉讼中的被告资格问题，这对于长期处于无讼状态的高校增强法治意识、实现依法治校具有一定的意义。但现实意义并不能遮蔽行政主体学说本身严密性的欠缺，尤其忽略了高等学校的自治性，对于“法律法规授权组织”的理解还不是非常准确，将法定权利等同于法律授权，没有把握法律授权的性质以及授权的根源。
二、我国高等学校的公法人选择：公法社团
根据上述分析可以看出，无论是公务法人说，还是公法人中的特别法人说、高等学校法人说，抑或是行政主体说，都具有这样那样的缺憾。但公法人概念或行政主体概念，都是我国借鉴大陆法系公法理论(行政法)的结果。我国行政法学的行政主体理论不同于大陆法系国家，虽形似而神不似，具有自己的特殊内涵。所以全面了解大陆法系的公法人理论和行政主体理论，对于澄清我国的行政法相关概念，恰当地定位我国高等学校的法律地位具有重要意义。
故此，本文拟从比较法的角度，借鉴德国公法人理论，提出我国高等学校宜定位为公法社团，属于公法人，从而有效解决高等学校的法律地位以及相关的系列问题。之所以选择德国作为比较的对象，主要是因为从历史渊源上来讲，我国具有大陆法系传统，而不具有英美法系传统；而德国、法国作为代表性的大陆法系国家，建构起了一套成熟的行政法理论体系。对于法国的公务法人学说，马怀德先生已做了深入阐述，而所谓的公务法人实际上相当于德国公法人②中的公共营造物法人。但营造物与公法社团的区别在于，营造物与使用者存在利用关系，使用者并不参加营造物任务的执行，仅仅是组织目的下的客体；而公法社团则是成员关系，是众多成员所形成的组织体，成员对于组织的形成与运作有实际的参与权[5](pp260～261)。
(一)德国高等学校的法律地位
德国《大学基准法》规定，高等学校是公法社团，同时也是国家设施。对这一规定的理解，正确的说法是，作为团体的高等学校也具有公法设施的特征[6](p.570)，这就以基本法的形式规定了大学的法律性质。德国大学在法律规定范围内享有自治权。大学可以制定大学章程，但必须获得邦的许可；拒绝许可的条件，必须由法律来规定。大学在从事有关的国家事务时，也以“统一行政”履行其任务[7](p.57)。
德国高等学校具有公法社团的典型特点，主要体现为以下五个方面：第一，社员社团。公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与决定社团的事务。社团的内部组织机关由社员或其选出的代表组成，按照民主要求，执行社团的任务；第二，权利能力。公法社团具有权利能力，在其任务范围内是权利义务的责任主体。如果法律上明定其为公法人时，则该社团享有完全的权利能力；第三，执行公共任务。公法社团所负的任务由法律予以规定，其任务依其性质不同而不同。公法社团执行的任务，受法律保留原则的拘束；第四，自治行政。自治行政是指在国家底下的行政主体以自己名义，独立地不受指示地履行概括的或法律规定的公共事务。在自治行政下，公法社团可以采用高权手段执行任务，并可制定自治规章。但自治权所规范的对象限于公共任务范围内所及的人员；第五，国家监督。在自治事项范围内，公法社团受国家的法律监督，而不受专业监督，即监督其是否在法律范围内依法执行自治任务；当执行委托任务时，委托机关对委托任务的执行实行专业监督[8](pp.257～258)。
(二)我国高等学校公法社团定位的可行性
我国高等学校公法社团定位的提出，系根据以下原因。
1.从高等学校发展历史来讲，高等学校起初即具有学术社团性质
现代大学起源于欧洲中世纪的大学，其中以波隆纳大学为最早。拉丁文“大学”一词的原意是行会，起初并没有学术或教育的含义。这种行会不是手艺人的行会，而是学者或学生的行会。因此，“一个大学不是一块土地、一群建筑甚至不是一个章程，而是教师和学生的社团和协会”[9](p.34)。
通过回顾现代大学的起源可以发现，大学的原初含义即是一种社团(行会)，一种由教师和学生组成的社团(行会)。所以，将高等学校定位于社团，体现了高等学校的本质特征，有助于深刻理解高等学校的人文性质，而不仅仅理解为是大楼的组合。所以，在理论界就高等学校属于公法人基本达成共识的基础上，进一步将高等学校定位于社团法人，有助于突出高等学校的社团性质，更为全面地把握高等学校的法律地位。
2.从教育法律的相关规定来看，高等学校符合公法社团的典型特征
如前所述，公法社团具有社员社团、完全权利能力、执行公共任务、自治行政、国家监督的特性。对照《教育法》、《高等教育法》的相关条文，可以发现我国高等学校基本符合公法社团的典型特征。
(1)高等学校是由教师和学生组成的社团
《高等教育法》第四十三条规定：“高等学校通过以教师为主体的教职工代表大会等组织形式，依法保障教职工参与民主管理和监督，维护教职工合法权益。”由此可以看出，教师是高等学校的成员，并依法参与高等学校事务的管理和监督，符合社团的民主性要求；无论是《教育法》还是《高等教育法》，在学生(或受教育者)享有的权利部分，并没有参与高等学校事务管理的相关规定，这体现了《教育法》、《高等教育法》的管理法特征，学生的主体地位还没有在法律中充分体现。但在高等学校的管理实践中，已开始注意学生的民主参与权利，如校务委员会中学生占有一定的名额(一般是学生会主席)，出台管理措施之前注意听取学生的意见等，而且在开学典礼的校长致辞中常常可以发现“某某级新生，你们是某某大学的新主人”之类的字眼，这实际说明，不管在实际管理中，还是在思想观念中，高等学校已不把学生仅仅看做是教育教学设施设备的使用者，而是把学生一定程度上看做是高等学校的成员。
(2)高等学校具有完全权利能力
《教育法》第三十一条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”《高等教育法》第三十条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”对比《教育法》和《高等教育法》的相关条款，可以发现高等学校与其他学校及教育机构的区别即在于，高等学校一律具有法人资格，而其他学校及教育机构则并不全部具有法人资格。在承认公私法划分的前提下，《高等教育法》是公法，则高等学校是公法人；既然是公法人，则高等学校必定具有完全权利能力，不仅可以对抗第三人，而且可以对抗它的设立人。
(3)高等学校执行高等教育公务
《教育法》第八条规定“教育活动必须符合国家和社会公共利益”。《高等教育法》第二十四条规定“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的”；第三十一条规定“高等学校应当以培养人才为中心，开展教学、科学研究和社会服务，保证教育教学质量达到国家规定的标准”。根据法条的有关规定，可知高等学校从事的高等教育活动具有公益性，不是为了高等学校自身的私利，而是为了发展高等教育事业，培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设。当然，高等教育的质量也关乎高等学校的声誉，影响其在整个高等教育体系中的地位，但这并不能从根本上否认高等教育的公务性。
(4)高等学校依法自主办学
《教育法》第二十八条规定“学校及其他教育机构行使下列权利：(一)按照章程自主管理……”《高等教育法》第十一条规定“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”。虽然我国的“自主办学”不完全等于德国的“大学自治”，甚至从范围上来讲可以说我国的高等学校“办学自主权”远远大于德国大学的“自治权”。德国高等学校的自治权主要是指自治规章制定权，即自治立法权，而自治规章具有法律拘束力；我国高等学校则是根据《教育法》的规定“按照章程自主管理”，没有明确高等学校的规章制定权，而是依据《高等教育法》由校长行使制定具体规章制度的职权，规章制度是否具有法律效力仍有争议。从一定意义上来讲，我国高等学校仍体现了“自治行政”的特征，实现了一定程度上的自主管理。
(5)高等学校依法接受监督
《教育法》第二十九条规定“学校及其他教育机构应当履行下列义务：……(六)依法接受监督”。《高等教育法》第四十四条规定：“高等学校的办学水平、教育质量，接受教育行政部门的监督和由其组织的评估。在高等学校中从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动，应当遵守法律。”这说明，高等学校并不享有“治外法权”，同样要接受国家的监督，但这种监督是法律监督，而不应是专业监督，包括教育行政机关对办学水平、教育质量的监督在内，但除此之外的其他事项则需根据事项的性质来决定监督的程度是法律监督还是专业监督。
三、我国高等学校的行政主体资格
德国的行政主体概念与我国行政主体概念大相径庭。德国行政主体是公共行政的权利主体，根据公法设立，在公法规定的权限范围内，独立作为权利义务及责任的主体履行行政任务[10](p.267)。德国的公法人是指具有完全权利能力的公法社团、公共营造物与公法财团，依据公法设立来履行一定的公共事务，并接受国家的法律监督。所以，公法人一定是行政主体，但行政主体却并不一定就是公法人，比如具有部分权利能力的公共营造物，由于不具有完全的权利能力，所以不是公法人，但在其权利能力范围内，却可以被视为行政主体。由此可以发现，德国判断行政主体的依据不在于组织，而是在于组织的作用。而行政机关并不是行政主体，只是行政主体的单位，但为诉讼方便，某些情况下可作为诉讼主体[11](PP.267～269)。按照德国行政主体的概念，诉讼主体并不等于行政主体；而行政主体承担的责任则是实质责任，而且是赔偿责任。所以，德国的高等学校作为具有完全权利能力的公法社团时，是行政主体；作为无权利能力的国家设施时，则不是行政主体。
要澄清行政主体的概念，首先需要界定行政的内涵。行政通常可分为国家的行政和社会组织、私人企业的行政。我国行政法上的行政是指国家的行政。在我国，关于行政主体的定义不一，但归纳起来其具有以下特征：第一，行政主体是一种组织，而不是个人；第二，行政主体是实施国家行政权的组织；第三，行政主体是指能以自己的名义实施行政管理的组织；第四，行政主体能独立地承担自己行为所引起的效果[12](p.62)；第五，行政主体能够独立参加行政诉讼[13](p.53)；第六，行政主体包括行政机关和法律法规授权组织[14](p.11)。我国的行政主体与行政诉讼被告的外延等同，行政主体是诉讼主体；行政主体仅是形式上的责任主体，不是实质上的责任主体；行政主体包括行政机关和法律法规授权组织，行政机关本身即是行政主体的重要类别。
按照目前我国行政法学对于行政主体的界定，需要对高等学校从事的事项予以区分，还无法将高等学校笼而统之地定位为行政主体中的“法律法规授权组织”。大学一方面要完成与学术、研究及教育有关的自治行政，另一方面大学亦受国家之委托而执行国家任务。前者学者称为固有作用领域中的事务；后者称为委办作用领域中的事务[15](p.149)。虽然我国的行政体制不同于德国，但这种划分方法无疑对于确定高等学校的行政主体地位具有重要的参考意义。因此，我国的高等学校在从事固有事项时，如教育教学、科学研究等，不是行政主体，因为它从事的是自治行政；在从事委办事项时，如学位授予等，是法律法规授权组织，是行政主体，因为它从事的是国家行政。
《教育法》第二十八条规定“学校及其他教育机构行使下列权利……”将此条款视为法律授权根据，将会得出高等学校是法律法规授权组织的结论，但事实上，法律规定的权利并不等于行政法意义上的“法律授权”。《教育法》第二十八条的规定，只是法律对于学校权利的一种确认，是学校作为一个教育教学组织固有的权利，是习惯权利的固化。按照我国行政法学理论，行政主体包括行政机关和法律法规授权组织。法律法规授权组织的概念，不甚严谨，没有解决法律法规为什么授权、在何种情况下授权、对谁授权等理论问题，所以这一概念的内涵确定性不足。但是，结合我国行政法当前的发展状况，那么“法律法规授权组织”中的“权”，还仅指的是国家行政权，还不是广泛意义上的公共行政权(公共行政不仅包括国家行政，还包括社会行政，当然这里的国家行政是狭义上的)；而且只有该组织本身没有此“权”时，才谈得上“授权”的问题，“授”的也自然是组织本身不拥有的“权”。所以，即便高等学校在从事招生、学籍管理、纪律处分、颁发学业证书等具有单方性、强制性的行为时，行使的也不是所谓的行政权力，而是高等学校的自治权利；高等学校在此也不是“法律法规授权组织”，自然不具有行政主体资格。只有高等学校在进行学位授予事项时，才是法律法规授权组织，具体讲是法律授权组织，具有行政主体资格。按照《学位条例》第八条的规定“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。在学位授予问题上，由于我国实行国家学位制度，所以学位授予权是一项国家行政权，但由于涉及学位论文学术水平的判断问题，具有较强的专业性，不适宜由行政机关直接行使，所以学位授予被作为间接国家行政，授权高等学校行使；学位虽是“由国务院授权的高等学校授予”，但高等学校的学位授予权，来源于法律，即《学位条例》，而不是来源于国务院；是法律授权，而不是行政授权。国务院对高等学校的学位授予资格只是起着一种许可或确认的作用。
随着我国行政法学理论的发展，承认公私法划分已成为学界的共识。在界定高等学校公法人法律地位的同时，为实现公法人与行政主体概念的关联性，需要借鉴大陆法系国家的行政主体概念，改进我国的行政主体理论，引进公法人概念。这样，高等学校作为公法人，自然成为一类特殊的行政主体。
高等学校的法律地位，对于高等教育的未来发展具有深远的意义，不仅有助于确立大学自治的边界，维护学术自由，规范高等学校办学自主权，而且有助于畅通司法救济渠道，切实维护大学生的合法权利，彻底解决自治与法治这个所谓“二律背反”的矛盾。
注释：
①本文所称的“高等学校”指的是公立高等学校。
②德国公法人包括国家(联邦和州)，具有完全权利能力的公法社团、公共营造物及公法财团。
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