英国非法证据的处理规则与我国非法证据取舍的理性思考，本文主要内容关键词为：证据论文,英国论文,理性论文,规则论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF73—DF713文献标识码：A文章编号：1000—5307（2000）03—0105—10
非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。从广义上讲，非法证据泛指采用违法的方法所收集的一切言词和实物证据材料。尽管非法证据与被告人权益保护均有不同程度的联系，但对被告人合法权益能够产生实质影响的则是来源于被告人或与被告人有关的非法证据。故在国际范围内，非法证据实际上采取一种狭义界定的原则，其外延基本上被限制在两类证据：一是非法的自白证据；二是非法搜查、扣押所收集的实物证据。对这两类非法证据应如何处置？其是否具有证据效力？这是各国在刑事诉讼领域中所共同关注的问题。对此，不同的国家有不同的处理方法，我国究竟应作何选择？本文拟通过对英国非法证据处理规则的立法和司法运作的具体分析，对我国非法证据的取舍作一理性思考，以确立我国非法证据处理的合理规则。
一、英国非法证据的处理规则
（一）非法自白证据的处理规则（the ruld governing illegal confession）
在刑事诉讼中，自白证据是指犯罪嫌疑人、被告人就自己有罪的事实向司法者所作陈述的证据。违反法律的规定，以非法或不正当的方式采集的自白证据，在性质上属于非法自白证据。这种非法自白证据能否被法庭所采纳？英国普通法对此确立的一项基本原则是：自白证据并不因其采集的方法和程序上的非法性而归于无效。自白证据的可承认性以其具有的可靠性为基准。〔1〕（P234 ）自白证据的可靠性首先表现为自白证据的真实有效性。英国学者在论及自白证据的可承认性时曾指出，法官所关注的是该证据与案件事实的相关性，而非证据的来源或产生的方法。〔1〕（P85）这里讲的证据与案件事实的相关性就是指证据的真实有效性。因此，不反映相关性（即真实有效性）的自白证据当然无可靠性可言，从而也就不具有可承认性。同时，自白证据可靠性的另一层含义还表现在，这种证据的产生符合自由和自愿精神。〔1〕（P234 ）如果被告人的自白是非自愿作出的，即使该证据最终能够经过审判程序被认定为有证明价值的证据，也将因其采集的非自愿性而有损于证据的可靠性，从而不具有可承认性。这里，自愿性是指证据提供者在自由意志支配下提供证据的真实意愿。如何检测被告人自白证据提供的自愿性？1964年帕克勋爵在审理凯利丝诉琨一案中强调，被告人的自白必须是未采取压制的方式获取的，才被认为是一种自愿性的自白证据。〔1 〕（P235）可见，帕克勋爵明确将“压制”方法的有无作为自白是否自愿的重要标准。在此基础上，同年修正的《法官规则》提出了一项适用于所有案件的普遍原则：自白证据可承认性的一个基本条件是，该自白证据是自愿的，在某种程度上不是在受到威胁或引诱或被压制下获得的。〔1〕（P235）这一规定，将自白的非自愿性标准由“压制”方法， 扩大到威胁、引诱等方法，但在标准的掌握上仍是较为严格的。总之，在英国普通法和《法官规则》中，自白证据是否具有可承认性完全取决于其真实有效性和证据提供者的自愿性，这也就是说，获取自白证据方法的非法性只有导致了自白证据的虚假性或者取证主体因采取压制等非法方法导致了被告人自白的非自愿性，这种非法自白证据才应加以排除。如果取证方法的非法性并无损于自白证据的真实性和证据提供者的自愿性，仅因取证的非法性是不足以排除这种非法自白证据的。
鉴于普通法和《法官规则》在规范非法自白证据取舍制度上仍留有法官自由裁量的较大空间，司法界对非法自白证据在实际处理上并未取得统一，相互矛盾的现象普遍存在，这种状况在一定程度上促成了1984年英国《警察与刑事证据法》的出台。这部法律在秉承英国普通法规则的基础上，对自白证据的处理规则，首次以正式立法的形式加以确立。该法第76条第1款明确规定：在任何诉讼程序中， 被告人所作出的对己不利的自白，只要与诉讼中的争议事实相关，符合该法相关条款的规定，法庭不应排除这种证据。〔2〕（P94）这一规定进一步重申了普通法自白证据运用的一项基本原则：自白证据能否被采纳，关键在于其与案件事实是否具有相关性即真实有效性，而非在于获取方法是否合法。在保持自白证据真实性的前提下，因获取自白证据方法的非法性而导致自白证据的不可承认性则是受到严格限制的。该法第76条规定了两种非法自白证据的排除规则：其一，该法第76条第2款（a）规定，控方向法庭提交的被告人的自白证据，如果属于采用“压制”方法获取的，该自白证据将不允许向法庭提出。所谓“压制”包括拷打、非人道的待遇、以暴力相威胁的方法。〔2〕（P95）可见，行为人通过上述“压制”的非法方式获取的被告人自白证据，即便后来查证属实，也将加以排除。“压制”实质上是对被告人自由意志的侵犯，该款的规定无异于排除非自愿性的自白证据，与普通法的非自愿性自白证据排除原则一脉相承。其二，该法第76条第2款（b）规定：根据被告人作出自白时的条件和环境，他所说的或所做的可能被认为是不可信赖的，该自白证据也应加以排除。〔2〕（P94—95）这一法条对作出自白时的条件和环境可能造成自白的不可信赖性的规定，其内涵不甚明确，需由法官根据案情加以判断。应该指出的是，这里讲的自白证据的不可信赖性，除了认为自白证据在如此条件和环境下，可能造成自白的不实外，许多英国法官认为行为人采用性质严重的威胁、引诱等非法方法获取的被告人自白证据，也被认为是不可信赖的。〔1〕（P241—242）因为自白的可靠性必须以自愿性为前提，而上述方法悖离了这一精神。例如，1987年瑞诉福林一案中，警官在诉问前告知某被捕嫌疑人，其男友在过去的三年中与另一女子有染，该女子因涉嫌犯罪在警察局候审，关在隔壁房间。该嫌疑人向那女子证实了此事，遂感到被监禁此处非常痛苦，为了尽快离开警察局，其向警察官就自己的罪行作了坦白，警官批准给予保释。在审判中，法官以被告人的自白为证据认定被告人有罪，被告人则以自白的作出受“压制”为由向上诉法院提起上诉，要求认定自白无效。虽然上诉法院以未受“压制”为根据，倾向于驳回被告人的请求，但在上议院的干预下，最终认定警官取证违反了该法第76条第2款（b）项的规定，即采取了明显的引诱手段，导致了被害人自白的不可信赖性，而撤销了原判。〔1〕（P94—95）当然，法官对这项规定的掌握是严格而有分寸的，它所强调的保护被告人的基本正当权益和起码的自愿性。
由非法的自白证据所衍生的其他证据即所谓的“毒树之果”是否加以排除，在英国普通法上并未形成一个通行的做法，法官对这一问题的处理也有较大的随意性。鉴于此，1984年的《警察与刑事证据法》在确立非法自白证据处理原则的同时，对于非法自白证据的派生证据的处理也作了原则性的规定。按照该法第76条第4款（a）的规定，应该全部或部分被排除的非法自白证据的这一事实，并不影响由该自白证据产生或发现的其他证据的可承认性。〔2〕（P95）这就表明，非法自白证据的派生证据是否具有可承认性，并非由自白证据的非法性所决定，而需从该派生证据的本身情况来判断。如果该派生证据属实，不因产生该派生证据的自白证据的非法性而排除这种证据。
（二）非法实物证据的处理规则（the rule governing illegal material evidences）
所谓非法实物证据是指违反法律的规定，采用非法方法搜查、扣押而获取的各种物证、书证等实物证据。在英国，对这些非法实物证据的处理原则，与非法自白证据的处理总的来看是相同的，即在普通法上，非法实物证据获取方法的非法性本身并不导致该证据的不可承认性，法庭同样关心的是该证据的真实性而非它的来源或产生的方式。例如，1955年凯米诉瑞一案（刚果）中，警察在非法搜查嫌疑人的住宅中发现了弹药，该嫌疑人因此被指控在紧急状况下拥有违禁品。被告人向私诉委员会提出上诉，要求认定该证据获取方法的问题而不可承认。葛丹德勋爵反对这一上诉，他认为：“按他们（指法官）的观点，被申请审查的证据是否可承认，应考虑其与案件争议问题是否有联系。如果存在联系，它是可承认的，法庭不关心该证据是如何获得的。”〔1〕（P81）如果获取的证据具有相关性即具有证明案情的能力，不能因取证方法的非法性而排除这种真实的证据。在英国法官看来，否定这种可承认的证据，是对实体正义的背叛。早在1870年简诉戴文斯案件中，法官曼蒂瑞认为，如果非法搜查的证据不能被用作指控被告人的证据，对司法活动将是一个危险的障碍。〔1〕（P81）他的意思也表达了对实体正义的关注。
这里，同样必须面对的一个问题是，在非法方法未损害证据真实性的情形下，如此的非法证据是否都是可承认的？在这一问题上，非法自白证据的采用受到自愿性或任意性的限制。而非法实物证据也存在相应的限制，1966年瑞诉里斯特的案件中，法官对非法证据的运用曾作过如此叙述：在每个案件中，法官所具有的一个压倒一切的职责在于保证公正审判。如果在任何特殊案件中法官得出结论，尽管某个证据严格上讲是可承认的，但一旦承认，其偏见的效果最终使陪审团无法就案件的事实得出平心静气的观点，法官就应排除那个证据。〔1〕（P75—76）可见，非法证据即使是真实的（或可承认的），其运用若与审判的公正性相悖，也应加以排除。在普通法上，法官普遍享有的一项权力是，排除由控方提供的可承认证据，如果该证据的证明价值已被事实审的偏见思想对被告人可能造成的不利影响所削弱。〔1〕（P74—75）1978年杰福瑞诉布莱克案件中，被告人被控犯有在公共场所盗窃三明治的犯罪，警察在未取得搜查证也未获得嫌疑人许可的情况下，进入其房间进行搜查，却查出了大麻。这一搜查方法的非法性并不足以影响该实物作为相应指控证据的可采性，因为这一非法证据的运用不会影响对被告人公正审判的效果。但关于这一案件，英国大法官认为：如果该案属于另一种情况，即警察不仅未获得批准而进入他人房间，而且其欺骗或误导了他人，或采取压制或不公正的方法，或者其行为的方式在道德上是应受谴责的，法官就应运用其权力，将这一特殊证据排除于法庭审理之外。〔1〕（P87）采用上述方法获得的证据，是对被告人人身权利、自主权、隐私权等的严重侵犯，在法官看来，这种非法证据具有“偏见”的性质，使用这种“偏见”的证据将直接导致诉讼的“偏见”结果即对被告人的不公正。因此，这种证据应加以排除。
应该看到，法官对非法证据采用的限制性条件的掌握，并未形成一个统一的规范，适用上弹性较大，仍然需要相对固定的法律形式使其具体化和定型化，故在上述普通法规则的基础上，英国1984年的《警察与刑事证据法》第78条1款又加以进一步明确规定：“在任何程序中， 对于起诉方向法庭所提供的证据，考虑到各种环境和条件，如果该证据的承认将产生与诉讼的公正性相抵触的效果，法庭可以拒绝承认该证据。〔2〕（P96）该法所提及的证据获取的环境和条件实际上是指证据获得的方式和方法，而诉讼的公正性则主要指对被告人审判的公正性。至此，英国以成文法的形式，确立了非法实物证据处理的总的原则：非法实物证据的采用足以导致对被告人审判的不公正结果，将排除该非法证据。反之，非法证据的采用不受影响。
该法所确立的非法实物证据排除的原则，实际上是英国非法证据处理的一项普遍原则，对非法自白证据的运用同样具有涵盖和包容作用。1984年《警察与刑事证据法》第76条规定的以“压制”等非法方法获取的自白证据，因违背自愿原则而予以排除，实际上其真实内涵在于以这些非法方法获得的自白证据而加以采用，是对被告人审判公正性的损害。因为对被告人审判公正性的前提是被告人在诉讼中活动的自主性、平等性和法律的充分保障性的体现，而上述依非法方法获取的自白而加以采用，违背了这一公正性的要求。故非法自白证据是否加以排除，其实质同样以该非法自白证据的采用是否足以导致对被告人审判公正性的损害为标准。在1980年瑞诉桑格的案件中，参议院就自白证据的运用与公正审判的关系问题曾指出：法官只能以控诉证据的偏见性质导致对被告人公正审判的否定为理由决定排除可承认的控诉证据。〔1〕（P85）在法官看来，不合法或不适当的自白证据是否排除最终取决于取证方法的非法性所产生的证据的偏见性是否足以导致对被告人审判的不公正性。
从以上非法自白证据和非法实物证据在英国的处遇可以看出，英国对待非法证据总的指导思想和思路是以非法证据能够获得最大限度的采用为原则。在英国，证据本身的非法性对证据的可采性不存在必然和直接的影响，法官所关注的是证据本身的证明价值和它对诉讼的正面意义。正如英国法官所说，法官的职责是保证案件的公正处理，对于警察的错误或违法行为，属于警察机构内部的纪律约束问题，而非法官的职责范围。〔3〕（P238）但必须清楚地看到， 在非法证据总体适用或倾向于适用的原则下，英国普通法和1984年《警察与刑事证据法》又明确设置了两个限制性条件：第一，非法证据的可承认性必须以该证据的真实性为前提。因证据的非法性导致了证据的不真实性，这种不真实证据的采用无疑是对被告人审判公正性的最大损害，该非法证据将加以排除。第二，真实性的非法证据的最终采用还须以不损害诉讼的公正性即对被告人审判的公正性为限。上述普通法和成文法均表明，非法证据的采用如果足以导致对被告人审判公正性的损害，该证据应加以排除。反之，证据的非法性则不影响该证据的可采性。
这里，是否构成对被告人审判公正性的损害是决定非法证据能否最终采用的最为关键的问题。在非法证据的采用对被告人审判公正性损害的衡量上，英国法律未作进一步的解释和规范，实际上属于法官根据案情加以裁量的问题，但法官裁量的作出仍有相应标准可循。笔者认为，有关对被告人审判的公正性问题，实际上是程序正义（或称正当程序）的问题。所谓程序正义是指法律在具体运作过程中所要实现的价值目标。〔4〕（P54）这种价值目标有形式的价值目标和实质的价值目标之分。形式的价值目标是指置于诉讼过程中的一切行为或活动都应符合标准的法律规范，诉讼过程对法律程序规范的严格遵守就是一种程序正义价值的体现。这种程序正义可以称为形式意义的程序正义。而实质的价值目标则指诉讼程序对诉讼相关人的保护。因为“一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看它是否使那些受程序结果影响的人受到了应得的待遇，……”〔4〕（P54）必须承认，在诉讼中受程序结果影响最大的人非被告人莫属。所以程序正义的实质价值目标在于保护被告人的切身利益，即被告人没有相应诉讼安全保障不应被定罪的利益。反映这种价值目标的程序正义，就是一种实质意义的程序正义。可以认为，以非法方法收集自白及其他证据并用于定案的做法，无论所产生的结果如何，都可看成是一种对程序正义的破坏。但很显然，在英国，这样一种形式与实质交错的程序正义，并非都是英国法律所保护的范围。在排除非法证据方面，上述英国法律所强调的是非法证据的采用对被告人审判公正性的损害。这就表明英国所保护的程序正义是一种实质意义的程序正义。因此，衡量非法证据的采用是否足以导致对被告人审判公正性的损害，说到底就是衡量非法证据的采用是否会导致对与被告人切身利益密切相关的实质意义的程序正义的破坏。在英国，衡量这一实质意义的程序正义是否受到破坏则可以细化地以取证方法的非法性是否已导致对被告人基本诉讼权利的侵犯为标准。因为对被告人诉讼保护的实质在于对被告人基本诉讼权利的保护。以损害被告人基本诉讼权利的非法方法收集的证据而加以采用，实际上意味着被告人在缺乏诉讼有效保障的前提下被不公正地定罪，无疑是对这一实质意义的程序正义的损害。英国非法自白证据排除规则中所确认的排除以“压制”方法所收集的自白证据，实质上在于“压制”方法的采用因违背自愿原则而侵犯了被告人反对自证其罪的基本诉讼权利。正如英国参议院认为：适用于自白或犯罪后从被告人获得的其他证据的排除决定，在实质上是以反对自证其罪规则不被损害为最大限度的。”〔1〕（P86）而采用性质严重的欺骗、威胁、引诱的非法方法收集的自白证据而加以排除，则以对被告人沉默权或律师帮助的知悉权或在场权的侵犯为条件。例如嫌疑人未被告知享有律师帮助权，在律师未在场的情况下，警察讯问了嫌疑人，嫌疑人因此提供了自白证据。在法官看来，该证据属于隐瞒真相的情况下所获得的，侵犯了被告人法律帮助的知悉权和律师在场权，应加以排除。其理由是，如果律师在场，被告人可能不会作出自证其罪的回答。〔3〕（P238）而英国大多数非法实物证据的收集和采用本身并不构成对嫌疑人切身利益或实质权利的威胁或侵犯，故非法实物证据排除的情况是不多见的。但必须指出，嫌疑人“在被人巧妙地进行哄骗的情况下交出来的证据，是不可以采证的”。〔5〕（P228 ）英国法官对此的解释是：“应排除的是通过不公平地诱导取得的证据，而不是非法搜查取得的证据。因为刑法的基本理论是沉默权。”〔5〕（P229）
在英国，非法证据的处理规则实质上是一种程序正义与实体正义价值冲突的选择。由于这一非法证据的处理规则体现了非法证据倾向采用的思路，或许使人感到这一证据规则实际上是以牺牲程序正义为代价而保护实体正义。但事实并非如此，英国法律同样重视保护程序正义的价值。在英国，虽然非法证据的处理体现了最大限度采用的精神，但对采用的非法证据又加以相应条件的限制，实际上使最终采信的非法证据经过了两道工序的“过滤”：一方面，这一非法证据以具有真实性或证明价值为前提，确保了对被告人最终审判的结果符合实体正义的要求；另一方面，该非法证据的最终采用又须坚持不损害实质意义的程序正义为原则。因此，在英国，某一非法证据如果既保证了实体正义的实现，又维护了实质意义程序正义的精神，那么，仅仅因证据采集在方法上的非法性即有违形式上的程序正义的要求，是没有任何理由将其拒之于法庭之外的。这里，形式上的程序正义与实体正义的利益权衡中，显然实体正义的利益大于保护形式上的程序正义的利益。因而，我们可以得出这样的结论：英国非法证据的处理规则实际上兼顾了程序正义和实体正义的双重利益，表现为在不损害实质意义的程序正义的前提下，采用具有证明价值的非法证据；而且在程序正义和实体正义的利益发生冲突之时，以程序正义的利益优先为原则，即非法证据的采用足以导致对实质意义的程序正义的损害，法律以保护实质意义的程序正义为首要目标，而排除这一非法证据。
二、我国非法证据取舍的理性思考
我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一法律规定的要义在于从正面意义强调收集证据的合法性和正当性，反对并禁止采用非法方法收集各种证据。这种对证据采集的禁止性规定，是一种对“未然”的非法方法收集证据的警示和预防，但对于“已然”的非法方法收集的证据如何处理，从现行法律规范来看，不属于法律范畴的问题，而属于政策性的问题，这就为司法者和学者提供了自由判断和评价的空间，成为我国司法界和学术界最具有争议性的问题。当然，对非法证据的处理也有趋于一致的地方：采集证据方法的非法性导致证据的虚假性或不真实性，该非法证据应被排除在诉讼之外。因为这种非法证据的采用，既违反了实体正义之精神，又背离了程序正义的原则，排除非法不实证据是包括英国在内的西方国家的证据规则中所确立的首要原则。因此，我国关于非法证据取舍争论的真正焦点集中于具有真实性的非法证据，能否因采集证据方法的非法性而排除这种证据。在整个20世纪80年代，围绕这一问题的争论，实际上提出了三种不同的主张：第一种主张为“否定说”，即非法证据无论真实与否，均不具有证据能力，应一律加以排除。其理由在于，刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、期骗以及其他非法的方法收集证据。并推论出使用非法证据材料将会助长违法行为，后患无穷。〔6〕（P70）第二种主张是“肯定说”，即认为凡是属于真实的证据材料，即使采用非法方法获取的，也应加以采用。因为我国刑事诉讼法强调实质真实原则，只要对发现实质真实有益的材料就应加以采用，而不因收集证据方法的非法性而影响证据的可采性。〔7 〕第三种主张为“折衷说”〔8〕， 主要有两种意见：一是将非法获得的口供与实物证据加以区别，前者应一律加以排除，后者不因采集证据的非法性而排除这种证据，只要查证属实就应采纳；二是非法证据原则排除，但应设若干例外情形。拆衷说的这些观点都强调根据具体案件中证据的不同属性和特点采取灵活的对策。
进入20世纪90年代，随着学界对此问题争论的深入，“否定说”和“肯定说”观点的极端性和偏面性所决定的这两种学说的不科学性日渐凸现出来，逐渐为学界所摒弃，而将视点集中于“折衷说”上。现今学界大多教学者都接纳这一学说，但在此基础上又加以适当的“改良”，这种“改良”后的“折衷说”主要可归纳为三种观点：一是非法方法收集的证据，无论是口供，还是实物证据，原则上应加以排除，但应有若干例外。原则上排除非法证据的理由在于切实保障诉讼参与人的权利，抑制非法取证行为，树立司法公正形象等，而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。〔5〕（P24）二是非法口供与非法实物证据加以区别。该说认为，我国首先应排除非任意性（即非自愿性）的自白，在此基础上对任意性的非法自白加以适当排除。对于非法实物证据，则应一律加以排除，但强调在排除非法搜查、扣押所获的实质证据之后，对被告人应慎重处置，即排除非法证据，并不影响其他证据的效力。〔9 〕（P279—294）三是非法言词证据（主要指口供）一律排除和非法实物证据的原则排除。在排除非法实物证据原则下，设立犯罪行为严重危害国家安全、社会利益等若干例外。〔10〕
上述我国目前非法证据处理“拆衷说”的三种观点，虽然在对非法证据的处理方法上有一定区别，但基调是一致的：对非法方法收集的口供和实物证据，都倾向于或原则上加以排除，而只在限制的条件或口供与实质证据排除的侧重点上有所不同。笔者认为，这种非法证据的排除观点，实际上是对以美国为代表的非法证据排除规则的“青睐”和认可。这种美国式的非法证据排除的主导思想十分明显，非法证据因其采集证据的非法性，将直接影响其证据的可采性，并被纳入法庭排除的视野。这一非法证据排除规则强调较为完整和彻底的程序正义精神，对于抑制司法人员的诉讼违法和侵权行为，确保诉讼公正，张扬司法民主、法制精神，无疑是有益的。但这样一种理想化的非法证据处理模式，必须有与之相适应的理想化的法制环境和条件为依托，不可否认，美国具备这样的法制环境和条件。但我国是否具备如此的法制基础，换句话说，对美国这一非法证据排除规则精神的继受是否符合我国的国情？笔者认为，我国的司法现状对于这种证据规则的接纳存在两种排斥因素必须加以注意：其一，司法队伍业务素质和法律意识全面落后于司法法制化的要求。司法法制化强调司法机关执法活动的规范化和程序化，这是现代文明国家法制社会的基本前提，排除非法证据于诉讼之外正是司法法制化的必然要求，但我国司法队伍的现状无法满足这一司法法制化的要求。近些年来，随着众多高层次的法律专门人才的引入和在职司法干部不间断的岗位轮训和深造，司法队伍的文化层次总体上讲有了较大的提升，但也必须注意的一个倾向是，司法队伍的文凭提高了，相应的法律素质和法律意识水平却未得到根本改善，尤其是公安队伍的人员素质仍相对较低。这种执法者素质较低的现状与现行司法体制的某些弊端交互作用，导致实际工作中违法行为的普遍存在，其中表现在证据收集上，除刑讯逼供这种典型的非法行为屡禁不止外，不同程度的威、诱、指、骗供及不合法的搜查、扣押等现象更是层出不穷。如果遵循非法证据原则排除的规则，无异于众多非法证据将被排除在诉讼之外，其结果是大量案件因缺乏充分的证据而无法定案或因对非法证据的重新“加工”而延误案件的处理，从而降低案件处理的效能。其二，我国有限的司法资源不足以支撑全面意义的非法证据排除规则的实施。我国目前仍处于经济发展的初级阶段，经济实力较弱，国家财政对司法业务的支持是有限的，这就决定了我国司法领域中的人力、物力和财力等司法资源的有限性。怎样有效利用有限的司法资源发挥最大的司法效益是司法界首先必须解决的问题。在坚持非法证据原则排除的规则下，众多真实但非法的证据被弃用，一方面造成对获取该证据资源的浪费，另一方面为了获得案件的最终处理，将不得不进行重复或另行的调查取证工作，增大人力、物力、财力的投入，进一步加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国司法资源的有限性是极不适应的。故美国式的非法证据排除规则在我国的推行，并不符合我国实际，恐难取得令人满意的效果。而且，必须注意的是，这种证据排除规则虽不是一种绝对的、极端化的程序正义至上主义，但其实施中仍体现了一种对程序正义倾斜的思想，甚至为保全形式上的程序正义而不惜牺牲实体正义，这种做法所付出的代价过于高昂。实际上，美国在采取非法证据排除规则的实践中，已感受到了这一规则的弊端，在具体的司法判例中，曾有过对这一规则的动摇倾向。
相反，英国对非法证据的处理规则，则坚持非法证据在总体上适用的前提下，又通过设置一定的限制条件，确保非法证据适用的安全性。这种对非法证据的处理方法，虽是一种功利和实用主义的方法，但也是更为稳妥的方法，相对而言，对我国更具有参考和借鉴的价值。这种规则的可行性，不仅表现在该规则符合我国上述整个司法运作的低水平状况，具有较强的实用性和可操作性，而且相对来说也更具有合理性和科学性。英国的非法证据处理规则强调非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提，这种类似于“安全阀”作用的限制性条件，使最终被法庭所采纳的非法证据既体现了实体正义的要求，又符合程序正义的精神，从而非常巧妙而独到地化解和消融了实体正义和程序正义两种价值的冲突与矛盾。必须承认，实质意义上的程序正义精神也是我国诉讼价值目标的根本所在，我国学者所强调的非法证据的禁用，其出发点也在于采集证据方法的非法性对于实质意义的程序正义即对被告人获得公正审判的损害。如果非法证据的采用并未导致被告人实际利益的损害，而仅因证据的非法属性将其排除于诉讼之外，实质上是以牺牲实体正义的沉重代价维护程序正义的表面光环，与程序正义的精神实质是相悖离的。故以不违背实质意义的程序正义为底线的非法证据的采用，在我国应是一种合理的诉讼价值选择。
有人或许认为，非法证据的采用虽可设置限制性条件避免其对实质意义的程序正义的损害，但这种做法将是一种对非法取证行为的肯定，势必导致法律价值观念上的错位，以致于在事实上助长乃至鼓励非法取证行为，正如有的学者所言，“既要砍毒树，又要吃毒果”，〔9 〕（P269）两者自相矛盾。笔者认为，对非法行为结果的肯定，并不必然地推导出对非法行为的肯定。行为和结果虽是相互联系的，但又有自身的独立价值。对非法取证行为予以否定在态度上应是明确的，但对非法行为的否定，并非一定通过对非法行为所产生的结果的否定来实现。在对非法行为的结果即非法证据加以采纳的同时，完全可以单独对非法行为予以否定评价。这种否定评价，可以通过言辞教育的方式，对违法者进行说服和矫治，也可以是法律的制裁措施。对于一般的非法行为，可按照《中华人民共和国警察法》、《中华人民共和国检察官法》和《中华人民共和国法官法》的规定予以处分。对于构成犯罪的，可根据《刑法》的有关规定，以刑讯逼供罪、非法拘禁罪、非法搜查罪和非法侵入他人住宅罪等论处。通过上述一系列法律和非法律的措施，足以表明法律对于非法取证行为的应有态度，而且使司法人员的取证行为能够真正回到正确的法律轨道上来，严格依照刑事诉讼法和其他法律的规定完成取证工作。
非法证据的采用以不损害实质意义的程序正义为前提是我国借鉴英国非法证据处理规则的重要之处，但非法证据的采用对于实质意义的程序正义损害之标准的判断，英国的衡量标准显然在我国难以推行，原因在于中英两国有关被告人基本诉讼权利的设置存在很大差异。在英国，嫌疑人、被告人享有沉默权，反对自证其罪权和完整的律师辩护权尤其是讯问时的律师在场权等基本诉讼权利。而我国的嫌疑人、被告人则不享有沉默权和反对自证其罪权，其所享有的辩护权也不充分。根据法律规定，在侦查阶段律师无权作为辩护人为嫌疑人提供辩护，更无讯问时的律师在场权可言。所以，从目前来看，我国非法证据的采用对实质意义程序正义的损害，在标准的掌握上较英国更严，非法证据运用所受的实际限制也更小。但着眼于长远，也应适合赋予被告人诸如沉默权、反对自证其罪权及律师的在场权等权益，以推动对被告人程序正义的保护更加充分。笔者认为，我国在坚持非法证据总体适用的原则下，目前对这一非法证据排除标准的掌握主要从以下几个方面考虑：第一，以暴力强制的非法方法实施的取证行为，如采用刑讯逼供的方法收集嫌疑人（被告人）的口供；在非法搜查、扣押时使用暴力强行扣留他人物品或搜身，并造成他人人身伤害的。采取上述暴力或变相暴力的方法收集证据，不仅违背了犯罪嫌疑人（被告人）的真实意愿，而且是对犯罪嫌疑人（被告人）在诉讼中人身安全这一最基本人权的侵犯，其破坏了整个程序正义的前提和基础，当然应排除这种非法证据。第二，犯罪嫌疑人（被告人）辩护权的损害情况。按照我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人（被告人）享有为自己进行无罪或罪轻辩护的基本诉讼权利，这一权利可由其自行行使，也可由律师等代为行使。犯罪嫌疑人（被告人）不知晓自己的这一权利，司法人员则有义务向其说明。如果司法人员未告知其这项权利而使犯罪嫌疑人（被告人）在不知晓的情况下作了有罪陈述，或犯罪嫌疑人（被告人）提出的律师帮助的要求，在予以满足之前而进行了讯问并获得了其坦白，无疑剥夺或损害了犯罪嫌疑人（被告人）的辩护权。如果该口供加以采用，其产生的后果是犯罪嫌疑人（被告人）将承担受到刑事追究的风险，这种做法违背了实质意义的程序正义即保障被告人公正审判的要求，该非法证据当然应予排除。第三，证明责任的倒置。按照我国刑事诉讼法的规定，证明被告人有罪的责任归于控诉一方，被告人不负证明责任，更不承担证明自己有罪的责任。以非法方法获得的嫌疑人（被告人）有罪陈述，成为起诉的主要证据，表明控方的指控是以不合法的手段取得被告人帮助的情况下完成的，实际上使被告人承受了证明自己有罪的责任，相反，控方却推卸了这一证明责任。这种证明责任的倒置现象，突出地反映了被告人在无诉讼安全保障之下，被不公正地进行了审判，从而违背了实质意义的程序正义的精神，这种非法证据应予排除。
收稿日期：2000-1-25
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