论被害人承诺成立要件，本文主要内容关键词为：被害人论文,要件论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
被害人承诺，是指法益主体对他人侵害自己能够支配的利益表示允诺或者同意。被害人承诺问题在刑法理论中的地位较为特殊，这种特殊性是由被害人承诺作为一种超法规的正当化事由所决定的。即得承诺的行为具有阻却犯罪的刑法效果。然而，并非任何存在承诺的情形，都必然发生这种实然的正当化效果。阻却犯罪之结果实现无疑需要必要的条件，而当其无法实现完全的正当性时，也必然需要相应的衡量标准予以评价。此即被害人承诺的成立要件问题。如果将被害人承诺之正当性依据比作概念的内涵，那么关于其成立要件的讨论就属于对概念外延的研究。研究被害人承诺的成立要件，对于正确认识被害人承诺现象，区别不同承诺情形下的正当性问题，有着重要的理论上的价值；而对其承诺之实然意义的准确界定，对司法实践中相关案件之责任划定，切实贯彻罪责刑相适应原则，无疑有着重要的工具性价值。为使对被害人承诺成立要件的研究更加精细化，本文试从一种广义的角度，以一种结构化的思路去阐释此问题。以期实现对传统研究方法上的突破。 一、新论之逻辑起点——被害人承诺成立①要件之语义辨析 在大部分关于被害人承诺之成立要件的研究中，除却一些特指阻却犯罪性之要件的情形，②其他大多是以“被害人承诺的成立要件(条件)”、“被害人承诺的有效要件”③为名，或者是从总体上分成“被害人承诺的基础性要件、被害人承诺的限制性要件”④来展开论述。并以此为基础，从主体、主观、客体和时间等要件上再进行具体的阐述。但上述的诸种表述，却导致了一种称谓上的不统一，这在一定程度上造成了定义上的混乱。如果对“成立”和“有效”进行深入分析，则其含义其实是不同的。鉴于被害人承诺是一种行为(单纯从字面上进行分析，从狭义上进行思考，此处所谈的被害人承诺是一种纯粹的被害人所为之允诺、同意行为)，由此，我们可以大致类比一下行政行为的相关概念。虽然严格来讲，这种比较可能不太确切，但还是能够说明其内涵的差异性。 在行政行为中，行政行为的成立与行政行为的有效是不同的。“行政行为的成立要件是要划分行政行为与非行政行为的界限，其着眼点在于：决定某一行为是否为行政行为，这是一个法律属性判断问题；而行政行为的合法有效要件是要划分合法与违法、有效与无效行政行为之间的界限，其着眼点在于：决定某一行为是否符合法律的规定而发生应有的效力，这是一个价值判断问题。”⑤从行政行为的成立与有效之区别可以看出，成立是此行为与彼行为划分之界限，而有效则是确定的行为能否真正发挥其应然的效果，成立是有效的前提条件。由此，在被害人承诺的场合下，既然同样为主体之行为，比照上述概念，其成立是指某一行为被确定为是被害人承诺行为，即被害人对行为人所做的令其实施侵害自己的意思表示；而被害人承诺的有效则指已成立的被害人承诺发挥了应然的效果(被期待的效果)，使阻却犯罪性从应然变成了实然。但在以往的论述中，无论是以“成立”为名还是以“有效”为名，其实质谈的都是“有效”的情形：将被害人承诺被期望的应然价值确定为被害人承诺所需的各种基本要素的评价标准，继而确定各个基本要素所要达到的具体条件。但笔者认为，被害人承诺本身并不包含价值取向，如果严格分析词语，它只是对被害人实施的某种行为的一种客观描述。⑥事实上，被害人承诺阻却犯罪性只是一种理想的效果，在实践中很多情况下都无法实现。以被害人承诺的“有效要件”来展开分析倒不存在问题，但以被害人承诺的“成立要件”这种属性判断问题来谈事实上的“有效”这种价值判断问题，似乎就有点张冠李戴了。同理，按“被害人承诺的基础性要件”和“被害人承诺的限制性要件”论述，也暗含了同样的预设价值判断。虽然这些表述从最终意思上看都是一致的，但从学术严谨的角度讲，还是容易引起一些歧义的。 此外，基于“有效”的含义，导致对被害人承诺之具体构成要件的研究存在着一定的片面性。可以肯定的是，目前关于被害人承诺之具体构成要件的解读都是以存在“有形”的承诺行为为前提的，即存在客观上成立的被害人承诺。然而承诺的成立与有效之间则显然存在着相当的差距，这点在上文中也已阐述。基于以有效的承诺作为衡量尺度的被害人承诺构成要件设计，虽然能够涵盖被害人承诺有效所需的所有必备要件(包括基础要件和限制条件)，避免了出现遗漏某个要件的情况。但在实践中，这种构成要件的设计则存在瑕疵。如果是在构成要件全部具备的场合，则自然构成有效的被害人承诺，这点很容易判断。但如果某个要件无法实现，则相应的被害人承诺必然无法达到有效的状态。此时这种被害人承诺的刑法效果必然受限，要么无刑法效果，要么效果有限，这是在实践中必然出现的两种可能性。无刑法效果或者效果有限属于从理论上对实践情况的判断，而基于以有效的承诺为衡量尺度的构成要件设计，有效的反面只能是“非有效”，⑦即理论上只能用“非有效的被害人承诺”来评价实践中的情况，无法指明其确切的刑法效果(可视为一种逻辑上的瑕疵)。因为这种构成要件设计没有明确对无效和有限效果进行划分，使实践无法获得理论上的准确回应和界定。从而降低了此种构成要件的实践可操作性和精确判断性。 综上所述，应当对被害人承诺在实践中可能的刑法效果，在理论上予以明确概括。在成立要件的设计上，要针对被害人承诺的各种刑法效果做出明确界分，并针对每一种刑法效果概括出相应的具体构成要件或要素。 二、新论之成立要件第一层——基于刑法效果的横向划分 被害人承诺的刑法效果，是指当存在被害人承诺之行为时，对行为人的侵害行为能够在多大程度上发挥抵消作用，是否能够使侵害之行为得以免责，排除行为的犯罪性。由于并非存在承诺的情形，就必然产生阻却犯罪的刑法效果。由此，根据对行为犯罪性之抵消程度，可大致将被害人承诺的刑法效果分为三种：无效的被害人承诺、部分有效的被害人承诺、(完全)有效的被害人承诺，⑧此为笔者所述之基于刑法效果的横向划分。在无效的情况下，被害人承诺对犯罪成立没有影响；在部分有效的情况下，承诺的存在可能导致较轻的刑罚或法定刑；有效则自不必说，这是被害人承诺的一种理想状态，也是其正当化的完全表现。基于这种刑法效果的全面性来考虑，可以首先以效力为视角对被害人承诺之成立要件进行划分，这种效力与被害人承诺的刑法效果是一一对应的。笔者认为，可以称其为被害人承诺之效力要件，作为对被害人承诺的一种先行的价值判断，属于成立要件的第一层；第二层则是对不同效力的被害人承诺进行纵向上的具体成立要件的安排，针对每一种效力的被害人承诺对所需基本要件的具体要求做概括性界定(这点将在本文第三部分加以阐述)。 (一)效力要件的三种划分——无效、生效和有效 无效、生效和有效是对被害人承诺三种刑法效果(即无效的被害人承诺、部分有效的被害人承诺和有效的被害人承诺)基于效力构成要件的概括性描述和划分，从逻辑上讲，无效、生效和有效将“效力”作了全面的划分，使对效力的研究得以严密细致。关于无效、生效和有效的构想，源于笔者对行政行为之效力所引发的思考。 行政行为从效力上讲也被划分为无效、生效和有效。“无效指的是行政行为作出之时因欠缺法定实质要件而自始全然不发生法律效力的状态；”⑨“从行政行为过程论角度来看，生效是行政行为自身运行进程中的一个重要环节，意指行政行为在符合特定条件时开始产生形式效力。从理论上说，对于行政主体而言，行政行为的成立与生效是完全一致的……但对行政相对人来说，行政行为只有在通知之后才能对其产生形式效力。”⑩“有效是指已生效的行政行为因符合法定要件而具备或被视为具备实质效力的状态，它是行政主体所积极追求的一种状态。”(11)在无效、生效和有效三种划分中，无效的判断较为容易，而生效和有效则容易混淆。“生效对行政行为来讲，是指行政行为一旦成立，对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重法律效力。”(12)这一要件使行政行为成立为能够发生法律效力(无论合法还是非法)的行政行为；而有效则代表着行政行为具有实质上的法律效力，不是推定的效力，而是实然的合法有效。 行政行为是公权力机关作出的具体行为，被害人承诺是公民个人对私权利的自由处分。虽然前者具有公法性，属于典型的公法行为，而后者具有类似私法上的特征(显然，被害人对于个人权益之处分与纯粹的私法处分行为有诸多差异，不能和后者完全等同)，但其在功能效果上还是具有一定的对应性或相对性，故可作类比研究。行政行为的效力划分，也就对被害人承诺的不同刑法效果界分具有了一定的借鉴意义。不过，鉴于上述两者在本质上的差异，笔者参照行政行为的效力划分来设计被害人承诺的效力要件，主要还是一种表述上的借用和参照。通过吸收这种严密的研究逻辑，意在指明被害人承诺刑法效果的差别，并不代表前后两种效力划分的含义完全相同。由此，就被害人承诺的无效、生效和有效而言：无效的被害人承诺是指不产生阻却犯罪效果的被害人承诺，如被害人承诺本身就是某种犯罪之犯罪构成要件的情形、某些存在瑕疵意思表示的情形等；生效的被害人承诺是指具有一定程度上阻却犯罪的效果，介于无效和有效之间，如相较无承诺的情形，这种已经成立的承诺行为构成了其他较轻的犯罪，或者降低了无承诺时的法定刑。此外，当行为人之行为超过了承诺的限度时或者承诺的利益涉及为公序良俗所不忍的利益时，依然会使行为人受到相对较轻的刑罚处罚。所以，笔者所谈的生效是一种广义的理解，即只要存在被害人基于自由意志承诺的场合，无论其承诺利益适当与否、行为人之理解和行为是否存在偏差，承诺都会使行为人之行为至少相较无承诺的情况下，低于一般的社会危害性。此为生效之确切含义；而与无效和生效不同的是，有效则意味着被害人承诺达到了一种完美的状态，即在事实上发挥了被害人承诺阻却犯罪性的终极价值，它使被害人承诺成为规范意义上的正当化行为。作为一种理想状态，无论是对被害人还是对行为人而言，有效的被害人承诺对要件的要求显然最为苛刻。判断某个承诺是否为有效，需要对各种要件进行权衡，这使有效的承诺之判断也最为复杂。在实践中，有效的被害人承诺所占比重也最小，除了特定的医疗行为外，主要就是在被害人个人财产的处分上以及部分轻度伤害行为，有较多的体现。至于被害人对其人身权益的处分，则一般会被划归到生效的范畴。 综上，从横向上将被害人承诺之刑法效果归纳为无效、生效和有效，形成了立体化研究的第一个架构，为从纵向上分析各个效力下的具体要件奠定了基础。由此，横向上所做的第一层次的划分，对研究被害人承诺之成立要件，无疑起着重要的基础性作用。(13) (二)基于效力要件划分的意义和价值 笔者将被害人承诺之成立要件按照效力要件进行横向划分，也可以说是对第一层次所做的基础性划分之原因，除了前文业已论述的为使被害人承诺成立要件的研究系统、完整之外，还包括着重强调被害人承诺之刑法效果的考虑。 被害人承诺对被害人、行为人和刑法都具有特别的意义。对被害人来讲，被害人承诺意味着被害人在刑法的规制下有了相当的自由处分权，这种自由处分权使被害人享有的自由有了更为深刻的含义。在一定程度上甚至可以概括为对刑法公法性的一种抗衡，迫使刑法出于对被害人自由意志的尊重，而在一定程度上允诺被害人自由处分利益的行为，从而放弃了刑法对这种利益的通常保护；对刑法而言，被害人承诺的存在，使刑法丧失了解决被害人与行为人之间的刑事纷争的唯一性价值，这在有效承诺的场合尤为突出。刑法必然要对这种特殊情况做出选择；而相较被害人承诺对被害人和刑法的意义，笔者认为，被害人承诺对行为人的意义则更为明显：它使通常意义上被认为构成犯罪的行为具备了部分的甚至是完全的正当性，阻却了犯罪的成立，排除了行为人的刑事责任，而这种正当性则与正当防卫和紧急避险之情形显著不同。事实上，被害人承诺对刑法的最大价值也莫过于此。因为从客观上讲，被害人承诺对被害人而言，客观侵害结果的存在总是无法避免的，这点使被害人承诺不可能成为一种受鼓励的行为，只能成为一种受尊重的行为。在有无被害人承诺的场合，或者无论承诺的刑法效果怎样，在客观上都存在着被害人利益的丧失。而对行为人之侵害行为的意义和定性却大有不同。对侵害行为人而言，被害人承诺的刑法效果无疑是其关注的重点，同时也是我们评价行为人之行为正当性与否和正当性程度的标准。所以，被害人承诺对行为人的意义主要是通过相应的刑法效果来实现的。也正是对其刑法效果重要性的认识，笔者遂考虑以被害人承诺刑法效果为切入点，来分析和思考相应的成立要件。 在对被害人承诺成立要件进行全面概述的研究背景下，瑕疵承诺的情形在事实上也被涵盖了进去。所谓瑕疵的被害人承诺，也被称为错误承诺。瑕疵是从被害人的意思表达上来讲的，即相比较其对客观事物的正确理解和自由意志表达来讲，存在错误的认知和抉择。从错误的诱致因素上看，包括基于外在因素所作出的错误承诺和基于自身人格缺陷所作出的错误承诺。(14)以往的论述在涉及被害人承诺成立要件问题时，都将瑕疵的被害人承诺作为一个单独问题来讨论，没有将其放在具体要件中来谈。这和以往的成立要件研究结构无法将瑕疵的被害人承诺纳入其中，只能作为一种特殊情况来考虑有关。在笔者基于效力要件为先的研究结构中，瑕疵的被害人承诺则是可以被包容进去的，结合瑕疵被害人承诺的各种情形，从效力上考虑将其分为无效和生效的情形，(15)再分别纳入整体构成要件中的无效和生效要件中进行考虑。这样在事实上就不存在专门的关于瑕疵被害人承诺问题的阐述，瑕疵被害人承诺的条件已经被划归到无效的被害人承诺和生效的被害人承诺的研究范畴中，成为其中的具体研究要件。 综上所述，笔者对被害人承诺成立要件的思考，是以一种整体性的研究逻辑为起点而展开的。并将被害人承诺放在广义的领域，同时试图改变以往不全面的论述。当然，按效力要件做第一层划分，再对不同效力情形下的被害人承诺做分别论述，有可能导致论述的繁琐，且因概括性程度较高，涉及考虑因素较多，也有可能导致研究中出现纰漏。这些都需要笔者不断提高研究水平，并在研究中多加注意。 三、新论之成立要件第二层——基于承诺效力的纵向划分(16) 以对承诺效力的划分为基础，继而研究每种效力下的具体的、实现这种效力所需的各种基本条件，或者各种可能的情形，属于对被害人承诺成立要件研究的第二个层次，即在横向划分基础上的纵向研究。 纵向研究的理论意义在于，它使对被害人承诺成立要件的研究具体化，实质化。如果仅从横向上进行划分，则无效、生效和有效只是一种对刑法效果的效力描述，缺乏对具体的判定标准的阐述，造成被害人承诺成立要件研究的空洞化；而实践意义在于，通过对纵向具体要件的描述和细化，能够指导司法实践中对被害人承诺效力的认定，也使司法实践的判定有了理论的依据。 无论从实践中被害人承诺各个效力的占比，还是从理论上具体要件的严格程度来看，有效的被害人承诺出现的概率都是最低的；而生效的承诺则因限定条件较为宽松，出现的概率最高；无效的被害人承诺也相对较低，但应高于有效承诺出现的概率。具体阐述如下： (一)有效的被害人承诺之具体要件 对被害人承诺之有效要件的研究，历来受到刑法理论界较多的关注。鉴于被害人承诺本身所具有的争议性，为使被害人承诺能够发挥实然意义上的正当性，使其区别于一般的犯罪行为，就需要对被害人承诺之有效设置较高的评价尺度。只有完全符合该评价尺度的各项要求时，才能被视为有效之承诺。从这个角度上看，这种评价尺度其实也是一种严格的限制性条件。关于有效承诺之必备要件的分析，学者林山田在其《刑法通论》中做了较为详细的阐述，总结起来包括：“1、被害人舍弃的法益必须是法律所允许者；2、被害人对于法律所保护的法益必须具有处分权者；3、被害人必须具有承诺能力；4、承诺必须出于被害人本人的自由意思；5、承诺必须于行为前明示或从具体行为可得知；6、行为人对于被害人的承诺必须有所认识。”(17)上述分析覆盖了主体、主观和时间要件等方面，逻辑上和内容上较为完备，笔者对此观点比较赞同。接下来将对以上六条进行补充说明。 第一条：首先，强调被害人承诺的法益仅限于个人法益，排除国家和社会法益；其次，从具体的法益上讲，必须是法律所允许的。这就涉及个人处分利益的自由为法律或者社会公序良俗是否能容忍的问题。个人自由和能够处分的法益是受限的，否则将导致阻却犯罪性的承诺无法实现。从目前的司法实践来看，生命权一般不能承诺；其他涉及公民人身权利的利益则存在社会容忍度的问题；对个人财产的处分则相对自由，实现有效的承诺概率也较高。 第二条：作者认为“只有经由被保护法益的单独所有人，或是有权处分该法益的法定代理人等的承诺，始足以生承诺的效力。”(18)但笔者存有异议。如果是法益的所有人，则自然享有处分权，而法益的法定代理人则不应具有处分权。因为被害人承诺毕竟不同于私法上的利益给付行为，其存在客观上利益受损的现实，这种行为性质较为严重，在很多方面都必然要受到制约。所以唯有本人才是自身利益的处分权者。 第三条：是从被害人的主体条件上讲，承诺能力无疑是其能够作出承诺的基础。承诺能力包括事实辨别能力、法的判断能力，而年龄和精神状态也是重要的衡量标准。就实现有效的承诺而言，笔者认为，被害人应以同时具备完全的民事行为能力与刑事责任能力为宜。这种划分一方面较为简单，另一方面将被害人承诺视为一种严格的行为，需要较高的行为能力。所以，未成年人仅从年龄上看，就不具有适格的承诺能力。 第四条：强调被害人承诺的自由意志性。首先，必须是出于本人真实、自由意思的表达；其次，这种意思应具有客观性，不存在瑕疵的因素，是出于对客观事物正确的理解而形成的意思。但某些瑕疵的承诺则未必无效。(19)所以，作者的表述仅提到自由意思则显然存在片面性。 第五条：强调被害人承诺的时间条件，即从发生时间上对承诺予以约束。由于承诺是对结果的承诺，所以，必须在结果发生前、至迟在结果发生时存在承诺，而不能有所迟延。结果发生前的承诺还必须持续到法益侵害时，强调时间上的不间断，这其实也是对承诺之意志坚定与否的检测。而事后的承诺自然是无效的。 第六条：从行为人的角度来谈被害人承诺的有效。承诺必须为行为人知晓，否则，如果被害人存在承诺，而行为人不知晓，却实施了承诺的行为，将导致不能犯未遂。行为人能否认识到承诺之存在，也需要具备一些条件：其一、行为人应具备实施辨别能力和法的判断能力。这属于基本条件；其二、行为人也应具备完全的民事行为能力与刑事责任能力；其三、经承诺的行为不能超出承诺的范围，包括手段、侵害对象、侵害程度、侵害时间等都要严格符合承诺的要求。例外情况如假定被害人令不具有刑事责任能力的儿童实施杀死自己的行为，且出现被害人死亡的结果。在这种情形下，因主体能力之欠缺，而当然阻却行为的犯罪性。但此种情形并不能视为规范意义上有效的被害人承诺。 有效的被害人承诺因限制性条件较多，就目前的社会发展程度以及人对自由的理解和态度上看，其在司法实践中多体现为一些特殊的承诺行为或较轻损害结果的案例。而就特殊的承诺行为而言，最为突出的体现，便是安乐死中的被害人承诺。规范意义上的安乐死，是指由医生对危重病人实施的一种解除其病痛的死亡方式。由于该类病人已无挽救生命之可能性，继续进行治疗只能加重其所承受的痛苦。为使病人能够有尊严的死去，而由医生通过药物的方式提前结束患者的生命。从被害人承诺的角度进行分析，安乐死中无疑存在着被害人之承诺与医生受领之下的行为。虽然安乐死合法化即使在发达国家也没有形成一致的观点，但由于安乐死饱含着深厚的人道主义情怀，必然会越来越受到肯定，这既是对患者权利的尊重，也是社会发展的一种趋势。不过安乐死在适用上同样存在着诸多限制性条件，除上文所述之六条必须具备外，还有一个特殊的限制性条件：即安乐死必须由具有相应资格的医师按照严格的操作流程进行实施，而不能由不具有资质的一般人员实施。(20)一方面这是为提高安乐死适用的严格性、科学性，防止因不当操作造成患者更大的痛苦；另一方面也为防止一些假借安乐死之名而实施的故意杀人行为，使安乐死成为某些行为人脱罪的借口。由上所述，事实上规范意义的安乐死并不同于传统意义的被害人承诺，其更多与医生之职业行为联系到了一起。所牵涉的不仅仅是刑法问题，还包括医生之职业伦理。 对于传统意义上的有效承诺，主要表现为客观损害结果较轻的伤害行为和纯粹个人财产的处分行为。前者如承诺之下的轻伤行为，因伤害结果较轻，纯粹属于被害人的个人利益受损；后者如承诺之下的财产处置行为。但前者不仅要关注行为之结果，还应注意行为之手段。(21)而后者同样存在着一定的限制性条件，即虽然财产之处置是所有人之权利，但这种行为同样不能有损于社会之公序良俗。如在公开场合授意行为人砸毁自己的店铺，引起了大批公众的围观。在此承诺行为中，虽没有导致他人财产受损，但这种行为之性质相较其他授意行为，影响较为恶劣，与社会的整体价值观相悖，如果视为有效承诺而令其产生阻却犯罪的效果，则在事实上有损社会之整体利益。笔者认为，对于这种行为，不应肯定承诺之有效。 (二)生效的被害人承诺之具体情形 生效的被害人承诺之所以没有实现有效之阻却犯罪的效果，必然是其中存在着一定的瑕疵。即相比较有效要件来讲，在某个方面或某些方面无法达到有效的符合性条件，从而使有效的承诺无法实现。但相较无效的承诺而言，生效的承诺还是会在一定程度上减免行为人的行为的危害性。原因在于，无论行为人实施此行为的目的是以帮助承诺人为主还是以实现自己的利益为主，客观上讲，行为人之行为在总体上是符合承诺人之意思的。或许存在一些超格的行为，造成了过分的损害，但至少没有完全违背承诺人的意思。刑法出于尊重承诺人对私权的处分，赋予行为人的行为以某种正当性，从而部分消弭了行为的社会危害性。由此，生效的被害人承诺之一般条件应为：承诺人的意思与行为人之受领，以及由此实施的行为在总体上具有一致性，但存在承诺人意思瑕疵或者行为人过当行为等情形。其最常见的结果就是，行为人之行为超出了承诺的范围。鉴于生效的被害人承诺涵盖范围广，笔者仅对某些典型承诺情形做一阐述。以是否存在错误的被害人承诺为界，可以从两个方面进行探讨： 其一，不存在错误承诺的情形，即被害人在自由意思和真实意思上不存在瑕疵。由此，导致承诺无法达到有效的原因则主要包括如下方面：(1)利益衡量问题。承诺的利益超出了被害人能够处分的范围，因而违反了公序良俗，刑法从保护法益的角度出发介入了被害人与行为人之间的承诺；(2)事后承诺的问题。事后承诺从客观上看，可以视为对行为人行为的某种谅解。但事后承诺并不足以抵消行为的危害性，侵害行为所构成的犯罪不仅不会因为事后承诺的出现而被阻却，也不会构成其他犯罪。但事后承诺相比无事后承诺的情形，则有可能降低相应的刑罚，有可能成为法官量刑考虑的因素。而从笔者对生效的定义来考虑，减轻刑罚也应属于生效承诺之范畴。由此，对在量刑上有所减轻的事后承诺，从广义上考虑，可以视为生效的被害人承诺；(3)委托他人代为承诺的情形。如甲委托乙告知丙，令丙将自己杀死，丙按照甲的要求将甲杀死。在这种情况下，乙、丙的行为构成犯罪，但同样会基于承诺的存在而在量刑上有所考虑。通常意义上讲，对被害人承诺是从有效与无效两方面来考虑的，非此即彼。而笔者认为在有效与无效之间存在一种中间状态。如果不对这种中间状态加以描述，将会使相当一部分存在被害人承诺的情形无法界定。 其二，存在错误承诺的情形，即被害人本身存在自由意思和真实意思上的瑕疵。根据错误来源于内因或外因，又可分为基于被害人自身人格缺陷的瑕疵和基于外在因素的瑕疵。基于自身人格缺陷的瑕疵，主要包括动机错误、法律错误、戏言性承诺、认识错误等。(22)在错误承诺的场合，生效的被害人承诺即指基于自身人格缺陷的瑕疵。由于这种瑕疵是被害人自身的原因所导致的，对于善意的行为人而言，其未必负有纠正被害人错误的义务。事实上在很多情况下，行为人无法判定被害人之承诺是否存在瑕疵，这往往超越了行为人的认识范围。而在有些错误承诺的场合，则完全可以肯定承诺的有效性。即使在大多数情况下，承诺不会阻却犯罪的成立，但行为人由于人身危险性的显著降低，使能够在具体量刑上有所减轻，产生部分刑事责任。由此可以视为生效的被害人承诺。 生效的被害人承诺作为介于有效与无效之间的一种中间形态，其涵盖之犯罪类型以及刑罚样态无疑也最为广泛。就其实际刑法效果的表现上看，多表现为较轻的量刑或较轻的罪名。如果对这种量刑程度或罪名程度进行分析，其中也存在着诸多不同，显然，无法阻却行为的犯罪性这一结果是确定的，但会存在某一犯罪行为在某种承诺下的刑法效果要高于在它种承诺下的刑法效果这一客观情况。换言之，在生效承诺的范畴下，会存在高低不同的生效之程度，某些承诺会导致较高的生效程度，某些的生效程度则较低。 前者意味着刑法对该行为的否定性评价较低，而后者则意味着较高的否定性评价。如同为承诺之下的杀人，但对杀人手段之承诺不同，显然会导致刑法对行为之犯罪恶性的认定不同。(23)如果讨论不同类型的犯罪行为，则承诺本身就会导致不同程度的刑法评价，这是由不同犯罪行为所侵害的法益之不同所决定的，如承诺之下的杀人，相较承诺之下的伤害，因前者之法定刑起点较高，在通常情况下必然会带来处刑较高的量刑。由此，生效之程度的不同，主要存在于对同种犯罪行为的探讨中，在异种犯罪中则不具有典型的讨论价值。对生效之程度的研究，是笔者对生效承诺研究的一种深化。从宏观上讲，有助于实现对被害人承诺之成立要件研究的精密化。而对司法实践中关于生效之认定，也能起到良好的理论引导作用。 (三)无效的被害人承诺之具体情形 关于无效承诺的具体情形，笔者参考了美国模范刑法典第2.11条关于无效同意的规定，具体包括如下情形：“(a)在法律上无能力的人对被指控构成犯罪的行为作出的同意；或者(b)因年轻、精神疾病或者精神缺陷、或者醉态，对被指控构成犯罪的行为性质或者危害明显不能进行合理判断的人所作的同意，或者加害人明知被害人因上述原因不能进行合理判断，而由该被害人作出的同意；或者(c)被害人作出的不谨慎同意被规定犯罪的法律意欲防止；或者(d)规定犯罪的法律意欲防止的武力、胁迫或者欺诈所引起的同意。”(24)经分析可知，此条中的无效是从不阻却犯罪性的广义上讲的，以往的论述也均是以此展开。而不阻却犯罪性是相较阻却犯罪性(25)而言的，其涵盖范围较广，减轻刑罚或较轻罪名的情形也被包含了进去(如果单独考虑较轻的罪名或刑罚似乎没有意义，但在存在承诺的场合下，的确是由承诺所产生的效果，因而有了特殊的意义)。而笔者所谈之无效，一方面不仅构成犯罪，另一方面在刑罚上也不因被害人承诺的存在而受影响。即被害人承诺在刑法上不产生任何效果，实为绝对之无效。所以，若按照对无效作宽泛的理解，(a)(b)(c)(d)自然均属无效；若按照笔者的观点，上述(a)(b)两条显然应划归到生效范畴。由此，无效可包括如下三种情形： 一是作为构成要件的被害人承诺。即2.11条中(c)所述，被害人承诺本身就是某些犯罪的构成要件，如承诺杀人罪、承诺堕胎罪。在这种情况下，被害人承诺自然丧失了可期待的正当性，不会产生应有的刑法效果，为无效承诺。 二是在错误承诺中，错误之存在是由外因所导致的。如基于强迫、欺骗、胁迫等。从对无效的界定看，(d)所述有些以偏概全。笔者认为，如果是由行为人采取强迫、欺骗和胁迫之力，则出于行为人本身的恶意，基本可以否定承诺的有效性，(26)而为无效的承诺；但如果强迫、欺骗和胁迫等是另有人所为，作为善意第三人的行为人也没有能力查明此瑕疵存在，则应视为有效的承诺。这就阻却了侵害行为人本人行为的犯罪性，而由强迫、欺骗和胁迫等行为的实施者承担相应的刑事责任。 三是关于事后承诺的问题。严格意义上讲，事后承诺并不属于被害人承诺的范畴，其本质上属于被害人对行为人侵害行为的一种事后谅解。如果从被害人承诺之事前性来谈，事后承诺当然是无效的，这种无效是从其无法在事前发挥承诺之效果的角度来谈的。但如果从最后的刑罚结果上看，事后承诺的存在则一般会使量刑有所减轻，不过对这种减轻通常会从刑事和解的角度来进行解释。从承诺的规范意义上讲，基于行为性质的不同，笔者将事后承诺视作一种无效的被害人承诺，只不过此无效并非前述之“无效”。 除以上的情形外，其他存在承诺的场合，都不会导致绝对无效之发生。毕竟在一般情况下，只要存在承诺，至少会导致生效之效力的实现。由此，无效承诺在被害人承诺的刑法效果中，无疑属于一种较为罕见的情况。在理论研究和司法实践中，对此问题都应有必要的关注。 综上所述，被害人承诺之有效、生效和无效，所涵盖的具体要件与情形是相当复杂的。判断被害人承诺的效力归属也是一个繁琐的过程，需要综合考虑各种因素，权衡各种利益关系来进行。 四、被害人承诺之特殊情形——推定承诺的成立要件问题 上述关于被害人承诺之成立要件从横向和纵向上做所的释析，显然是以承诺的成立，即以存在现实的、规范意义上的被害人承诺行为为前提的，在笔者本文整体的论述中，属于成立要件之一般情形。而在司法实践中，承诺的表达并非都是现实、明确的，还存在着一种可以被称之为“无形”承诺的现象。它没有现实被害人的允诺，而由侵害行为人根据对各种因素的全面考虑，仍然实施在客观上造成被害人利益受损的行为。行为人实施这种行为往往基于这样的逻辑：如果被害人知晓了这种行为的含义，被害人显然能够做出承诺，并允许行为人实施客观上侵害被害人利益的行为，因为行为人实施此行为的目的在于保护被害人的较大利益。由于这种承诺基于行为人的推定而“存在”，因而被称为推定的被害人承诺(以下简称推定承诺)，此即被害人承诺之特殊情形。 显然，推定承诺的这种“推定”特性，决定了其正当性要明显低于现实承诺的正当性。一方面这是从实现其正当性的难度上来讲的，另一方面也在于行为本身具有相当的争议性。就其实现正当性的难度而言，如果将现实承诺之正当性视为“一次实现”的，即明示的意思导致相应的行为。那么在推定承诺的情形下，其正当性则可被视为是“二次实现”的，首先是行为人对被害人意思的推定，继而再确信这种推定的基础上为推定意思下的行为。在行为人直接受领意思的情况下，尚存在理解错误的可能性，而推定意思的准确度显然就更低了。由此，推定承诺正当性的实现自然难度较高；就推定承诺之行为本身而言，由于每个人都只能成为自身意志的主宰，窥探别人的思想至少是一种不被鼓励的、不道德的行为。虽然推定承诺较为特殊，可在一定程度抵消这种负面效应，但该行为本身还是存在着争议性。 从广义的角度来讲，推定承诺实现完全的正当性，是存在可能性的。但其本身的特殊性，决定了其实现正当性的要件也存在特殊之处。换言之，推定承诺情形下的有效、生效和无效之具体要件，必然与一般的承诺效力要件有所不同。由此，对这一特殊情形的成立要件进行研究，对与一般情形下的承诺要件作出区分，丰富被害人承诺成立要件理论和明晰司法实践中的认定问题，无疑有着重要的意义。 (一)推定承诺成立要件之第一层——基于作为义务存在与否的横向划分 通常情况下，行为可从不同角度予以划分，如合法行为与违法行为，犯罪行为与非犯罪行为。在推定承诺的情形下，行为人基于“推定”的承诺，实施了客观上侵害被害人利益的行为。如果按照一般的理解，客观侵害结果的出现无疑意味着行为人要承担相应的责任，而行为人却在事实上实施了侵害行为。那么这种情况的出现，是否与行为人负有一定的义务有关，抑或是基于内心的判断而实施此种行为?由此，基于这种思路，研究推定承诺的成立要件，应有必要首先对此行为的义务性质进行判定，分析是否存在作为义务的问题。此可视为对推定承诺之成立要件研究的第一层次。 1.负有作为义务的推定承诺 在此种情形下，行为人负有作为义务，即行为人有义务在被害人的较大利益与较小利益之间做出权衡，并以侵害较小利益的方式维护被害人的较大利益。这种义务也可以视为是一种职责。如医疗行为中的推定承诺。在手术过程中，需要截取患者的一条腿才能挽救患者的生命，而患者处在深度昏迷中，手术又无法停止，且没有其他家属。在这种情况下，医生推定截取患者的一条腿是患者在意识清醒时能够做出的承诺，遂实施了截肢行为，挽救了患者的生命。由此，负有作为义务往往与行为人之特定职业或特定职责有关，行为人如不实施此种行为，反而会招致负面的评价。 2.不负有作为义务的推定承诺 不负有作为义务，即侵害行为人本身不负有作为义务，但在事实上作为了的行为。这往往来自于行为人的自发行为，与特定职业无关。如某人经过一小区，发现其中一别墅发生火灾，但屋主不在场，为了避免烧毁其房屋及其财产，而拆毁房屋的一部分，或者进入屋内将贵重物品搬出。行为人实施此行为时，推定如若屋主在场，也会允许其实施如上行为。由于行为人没有作为义务，其如果不实施此种行为，在法律上并不承担任何责任；但如果其实施了此种行为，则其内心的判断正确与否，与被害人之承诺是否匹配，对推定承诺的效力会有重要影响。 关于推定承诺成立要件的研究，笔者沿袭了上文关于一般承诺之成立要件的横纵划分的研究方法。与之不同的是，前述之横向是为有效、生效和无效三者之划分；纵向则为各个效力下的具体要件(情形)。而关于推定承诺研究的横向划分，则是对作为义务存在与否来做的宏观上的分类，对三种效力要件的分析则属关于此问题的纵向研究。作此研究上的变更，缘于推定承诺下行为人之行为对承诺效力的支配性作用。而行为人是否负有作为义务，其所可能产生的效力是不同的。唯有对此作先行划分，继而分析不同性质下行为之具体效力和相应的成立要件，是合乎逻辑的。 (二)推定承诺成立要件之第二层——两种义务情形下具体的纵向效力表现 负有作为义务与不负有作为义务只是对侵害行为的原因属性所做的外在划分，并非意味着负有作为义务的承诺等同于有效承诺，不负有作为义务等同于无效，这是一种对概念的错误混同。事实上，横向上的划分，并不涉及对推定承诺之有效、生效和无效的明确判定。对此问题，还需在对两种情形进行分类的基础上，结合各种情况来思考具体效力。就上文关于三种效力具体要件的阐述中，有效的要件可作总体性概括，生效和无效则主要探讨具体情形。这种思路同样适用于对推定承诺成立要件的研究。(27) 1.负有作为义务之推定承诺的效力 笔者认为，负有作为义务的推定承诺，其效力只包含有效和生效的情形。原因在于：负有作为义务，往往意味着侵害行为的实施，是基于某种职业上或职责上的要求。而这种职业本身就有着较为完善的风险防范措施，可使从业者在一定条件下免招致刑事责任。如上文所述之手术中推定承诺行为，如果因此推定行为而无法免责，对正当的医疗行为无疑是一种否定和制约，无益于社会的进步和完善。即使在负有作为义务的情形下行为过当，造成被害人较大利益的损失，因其出于善意的目的，并不会导致推定承诺的无效，仍属于生效的情形。如果假借作为义务而实施故意伤害行为，此种情形则与一般的故意犯罪无异，负有作为义务则并没有发挥实然的价值，与本论所述非属同一范畴。 负有作为义务下的有效要件在上文已有表述。就其生效要件而言，没有实现完全的正当性，主要基于两种原因：一种是牺牲的被害人法益大于所保护的法益；另一种是法益从属判定错误，侵害的并非被害人能予以处分的个人法益。不过由于存在着职业风险防范，所以在负有作为义务的情形，有效的推定承诺实际比重较高。而只有在行为人存在严重过失的情况下，才无法实现完全的正当性，成立生效的推定承诺。 2.不负有作为义务之推定承诺的效力 在不负有作为义务的情形下，推定承诺的效力较为复杂，有效、生效和无效这三种情形均有可能出现。且相较负有作为义务的情形，其有效和生效也有所不同。由于没有了作为义务下可能的职业风险防范，不负作为义务情形下的作为，所存在的责任风险完全由行为人承担。由此，这就迫使行为人在行为前要对利益做全面性衡量，做出更为谨慎的判断，在行为时要格外注意行为的方法和行为的界限。否则，一旦存在某一环节上的误差，就会导致有效之效力无法实现。从这个角度看，不负有作为义务下的推定承诺行为对有效的要求更高。 关于在此情形下的推定承诺之无效，笔者认为，应存在着一种“假想承诺”的情形。所谓假想，即在事实上不存在，而由行为人假定存在推定承诺，并为侵害行为。如果从被害人的角度分析，这种承诺是不可能存在的。换言之，这种承诺缺乏存在的客观性基础，其完全是行为人的主观臆想。如在夜间，甲路过乙家，看到乙家门开着，里面黑着灯。甲认为乙家这样做是不打算要自己的财产了，遂进入乙家并带走巨额财产。然而，事实上乙家打开房门是因天热而出于散热的需要，与是否处分个人财产无关。在此案例中，甲的行为应视为假想承诺。这种所谓的推定，从本质上讲，其实只是为了掩盖其攫取利益的犯罪心理，对认定甲构成盗窃罪以及在量刑上没有影响。但如果甲本身患有精神性疾病，且恰好在发病期间实施此行为，则显然应予以免责。不过严格来讲，这种情形也就不属于推定承诺的范畴，而属对不负刑事责任精神病人的处理问题了。 关于推定承诺下的三种效力问题，笔者援用了一般意义的承诺情形下横向与纵向交叉的研究思路，力图对此问题的认识变得更加深刻。鉴于可能涉及到许多未发现的情形，囿于研究能力有限，笔者在此仅做原则性的概述。对各效力下其他的具体情形还有待日后加以细致研究。 (三)特殊情形下推定承诺之效力问题 推定承诺之有效，最明显的要件应是：推定承诺应是以保存较大利益而牺牲较小利益为目的，由行为人所实施的侵害较小利益的行为。但笔者思考，如果行为人不仅为被害人的利益，同时也为自身利益，最后同样实现了保存被害人较大利益，牺牲较小利益的目的，且其他各种条件均符合推定承诺对正当性的要求。那么，此种情形下的推定承诺，是否有效呢? 笔者认为，这需要考察行为人自身利益的性质和利益的权重。如果是自身合法的正当利益，如上文中提及的火灾情形：如果行为人自己的房屋正好紧邻失火屋主的房屋，行为人基于保存失火屋主的较大利益和为自己房屋的安危考虑，而实施这种行为，且有理由相信，即使在失火屋主在场时，也会做此承诺。这种情况下推定承诺有效应没有异议；但如果完全出于保护个人房屋的目的，则就属于紧急避险的问题了。 如果考虑的是自身的非法利益，同时被害人的较大利益也得到保存，这种情形下有效与否就比较复杂，特别是侵害被害人部分合法利益是保护个人非法利益之必要条件时。如果将保护个人非法利益视为行为的主要目的，从这个角度看，客观上侵害被害人较小利益而保存了被害人较大的利益，只能认为是一种附随结果，绝不是行为人积极追求的。但从利益衡量的角度看，由于被害人的较大利益得到了保存，善良被害人基于自身较大利益得到挽救，可以不考虑行为人维护其非法利益的因素，而对保护被害人自身较大利益的这种附随结果予以肯定。由此，单纯从被害人的角度看，这种推定承诺是有效的。然而，由于行为人对其非法利益的维护自然要受刑法的规制，纵使在保护被害人利益上因有效之推定而得以免责(免除对被害人之责任)，也无法从整体上消除刑法对其行为的负面性评价。因此，这种“有效”无疑会被打上折扣。综上所述，从打击犯罪与保护被害人利益、尊重被害人意志的角度考虑，因后者之有效可降低行为整体的社会危害性，从这个角度看，可视为一种生效了的推定承诺。 五、结语 目前学界对被害人承诺问题的研究，还主要集中在关于被害人承诺的正当性依据以及阻却犯罪性之表现形式的问题。至于被害人承诺之成立要件问题，则似乎并没有存在过多的争议，或者说这种争议只限于就具体要件之内容的探讨上。似乎对成立要件本身来讲，只需进行罗列式的展示性分析即可。这使得成立要件在一定程度上成为了被害人承诺的一种附随性问题，一种缺乏研究深度的常识性知识。这种传统观念，限制了对成立要件研究的宏观上的把握。因为思考问题的出发点站位不高，也就难以形成系统化的研究逻辑。所以，本文关于成立要件的论述，一定程度上是对以往研究的某种超越。 在上文的论述中，笔者对被害人承诺成立要件的创新性构造，是在对以往研究方法批判性继承的基础上展开的。在笔者所构建的这种立体式结构中，被害人承诺的效力无疑是基础性因素，也是所述之新论的逻辑起点。基于“效力”的构造，使被害人承诺的实然性刑法效果被明确的表达出来，纠正了以往论述中的逻辑瑕疵和分析的片面性，也使对被害人承诺的效力判断具有了较强的可操作性，这对通常意义上的承诺行为与推定承诺的情形均具有重要的工具性价值。这种逻辑结构和分析方式不仅对研究被害人承诺问题，对研究其他理论问题同样有着重要的意义。 注释： ①本述所谈之“成立”，与以往的“成立要件”和“成立条件”中的“成立”是不同的，其内涵更为广阔，是以承诺之成立为前提下的所有可能情形。但在对概念范畴的命名上，笔者还是采纳了“‘成立’要件”的称谓。为避免理解上的混同，在论述伊始做出如上说明。在本部分中，笔者将对“成立”和“有效”进行辨析，以做出明确的界定。 ②有些关于成立要件的论述是从狭义的角度展开的，无论从其称谓上，还是从实际内容上看，其所关注的对象本身就是实现了阻却犯罪性效果的被害人承诺。这种论述虽前后一致，不会出现下文所述之逻辑漏洞。但从广义的角度来看，实为不全面的论述。参见[日]大塚仁著：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第356-359页；[日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第211-214页。 ③关于“成立要件”的称谓，参见黄京平、杜强：“被害人承诺成立要件的比较分析”，载《河南政法干部管理学院学报》2003年第2期，第81页；关于“有效要件”的称谓，参见邓晶：“论被害人承诺”，中国政法大学2009年硕士学位论文，第14页。 ④凌萍萍：“被害人承诺研究”，载吉林大学2010年博士学位论文，第38页。 ⑤周佑勇著：《行政法原论》(第二版)，中国方正出版社2005年版，第218页。 ⑥虽然被害人承诺被视为一种正当化事由，但这是从价值判断的角度上讲的。考察被害人承诺的构成要件，笔者认为应当将被害人承诺所附着的这种价值光环去掉，从纯粹的被害人承诺这种行为来分析。这样对被害人承诺的判断才应当是客观和全面的。 ⑦关于对“非有效”这一界定的分析。即在达不到有效所需的所有要件时，是否意味着是“非有效”?显然，当无法具备所有的要件时，意味着只具备有效所需的部分要件，那么相应的承诺效力是否可定义为“部分有效”?如果将其定义为“部分有效”，而以“有效”与之相对，那么单纯的“有效”似乎就缺乏对有效程度的判断了，显然又导致了一种定义上的瑕疵。所以，与前者相匹配的只能是“完全有效”这一称谓或者这种定义了。由此倒推起来：既然以“有效”为名，而当不具备所有的要件时，为避免语义上的瑕疵和逻辑上的漏洞，最为准确的界定应是“非有效”了。 ⑧在有些论述中，也被称为无效的被害人承诺、阻却犯罪的被害人承诺和减轻刑罚的被害人承诺。参见凌萍萍：“被害人承诺研究”，吉林大学2010年博士学位论文，第4-6页。笔者认为，还是应从统一论述的角度，均从刑法效果的角度考虑为宜。 ⑨周佑勇著：《行政法专论》，中国人民大学出版社2010年版，第271页。 ⑩同注⑨，第272页。 (11)同注⑨，第273页。 (12)周佑勇著：《行政法原论》(第二版)，中国方正出版社2005年版，第220页。 (13)综上，本文所述之“被害人承诺成立要件”，其“成立”并非单纯指被害人的某种行为符合被害人承诺这一客观外在特征，而被认定为是被害人承诺的行为。这种“成立”只是对被害人承诺展开论述的逻辑前提。从这个角度看，论述的重心其实在“要件”这一词上，即以“成立”为前提的各种可能情形所需具备的要素。根据上文的分析和阐释，这些可能情形是从“成立”之下的各种效力的角度而谈的。具体可归结为：成立为无效、成立为生效和成立为有效三种效力形态。“成立”在其中可视为一种动态性的语词，其最终的归结点则是实然的具体效力。此为对上文所述之总结性解释说明。 (14)张洪成、姚辉：“被害人承诺错误之法律效果辨析”，载《河北法学》2013年第10期。 (15)被害人承诺的瑕疵并不必然导致形成无效的被害人承诺，这需要考察具体瑕疵的情形，即是基于何种原因导致的瑕疵。事实上，笔者认为，瑕疵的被害人承诺除了通常无效和生效的情况外，在有些情况下也是有效的。 (16)笔者原先将此次级标题定名为：“基于不同承诺效力下的纵向具体要件(情形)”，意指将不同效力下被害人承诺所应具备的各种基本要件作为从纵向角度进行的研究，视作构成要件研究的第二个层次。虽然此标题与下述之内容紧密贴合，但由于标题过长，影响了文章整体的阅读感，从视觉上讲也降低了美观度。所以经笔者权衡思量后，将此标题改为“基于承诺效力的纵向划分”。为防止理解歧义，在此特别说明。 (17)林山田著：《刑法通论(上)》，北京大学出版社2012年版，第239-240页。 (18)同注(17)，第239页。 (19)考虑一种特殊的瑕疵情形，即被害人完全出于自身原因导致的错误。如甲认为某个瓶子不值钱，令乙将其打碎，然事后经鉴定，这个瓶子价值连城。则不能因为甲的认识错误而致使承诺无效，使乙承担财产性犯罪的刑事责任。这种承诺即是瑕疵情形下的有效承诺。显然，有时出于敦促承诺人正确谨慎地行使承诺权，而肯定承诺的有效性，从而维护了行为人的正当权益。当然，这属于一种极为特殊的情形，从被害人承诺的理论趋向上讲，被害人的利益无疑是通常条件下考虑的重点。 (20)2001年在上海发生的一起安乐死案件，被告人出于解除其母病痛之故，私自用电击施以“安乐死”。由于被告人既没有医师资格，也没有相关医师出具的授意书或医疗证明文件等，实施此行为完全基于其母之承诺和自己内心的判断。结果此案中被告人则被判处5年有期徒刑。当然从结果上看，相较一般的故意杀人行为，对其在处刑上显然已作减轻的考虑。不过从最终的刑法效果上看，并没有阻却犯罪之成立。所以，只能属于后文所述之生效承诺的情形。参见中国互联网新闻中心：“如此安乐死到底应不应该?”，http：//www.china.com.cn/chinese/LP/67432.htm，2015年5月13日访问。 (21)在日本，曾经发生过这样的案例：被害人要求行为人对其实施断指，以示谢罪(日本黑社会常用的方式)。行为人根据被害人的承诺，用线将被害人的小手指根部捆紧，然后用菜刀快速向小指根部切下，将被害人的小指切掉。针对这种行为，日本法院认为，虽然伤害结果是轻伤，但由于部位较为特殊、手段较为残忍，以致违背了社会之善良风俗，所以无法排除行为的犯罪性，行为人构成故意伤害罪。 (22)张洪成、姚辉：“被害人承诺错误之法律效果辨析”，载《河北法学》2013年第10期。 (23)在此种情形下，虽然杀人手段之不同源于承诺内容的不同，且这种行为之实施从根本上讲，是由被害人之承诺而发动的。但从客观侵害结果的角度上看，手段之不同所反映的行为人之主观恶性是不同的。行为人既然能够同意实施恶性较大的杀人行为，本身就意味着其具有较高的人身危险性，使其能够不顾社会之公序良俗和对行为的容忍程度而痛下杀手。由此，从公平与正义的角度上讲，这种行为必将受到较高的谴责。 (24)美国法学会编：《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王林等译，法律出版社2005年版，第41页。 (25)举一个不太恰当但仍有一定说明意义的例子。如数学中的非负概念，非负用通俗的语言讲就是不是负数的情形。那么，非负即意味着0或正数；同理，非正则意味着0或负数。 (26)还需考虑外来因素对自由意志的压制程度。如胁迫的情形下，若强制能够完全压制承诺的自由意志性，从而使被害人不得不违背其内心真意而做出承诺，则应视为无效的承诺，对行为人之犯罪性不产生任何阻却效果；而若强制并未达到完全压制承诺人之意志的程度，即承诺人尚存有部分自由意志，则应视为承诺仍能发挥部分刑法效果，可视为生效的被害人承诺，当然这种生效的程度是很低的。参见张洪成、姚辉：“被害人承诺错误之法律效果辨析”，载《河北法学》2013年第10期。 (27)由此，有效的推定承诺应具备以下条件：“其一，被害人自身没有现实的承诺，否则就是基于被害人承诺的行为了；其二，推定被害人知道真情将承诺行为人的行为；其三，一般来说，应是为了被害人的法益而实施的行为。由于被害人自身需要作出牺牲，所以牺牲的法益不得大于所保护的利益；其四，行为的对象仅限于被害人能够予以处分之个人法益。参见刘守芬、陈新旺：“被害人承诺研究”，载《法学论坛》2003年第5期。生效和无效则探讨具体情形。