法律全球化中的刑法现代化——刑法现代化的一个问题，本文主要内容关键词为：刑法论文,一个问题论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1008-5246(2003)01-0024-04
全球化是多维的，它的触角伸向了当代社会的各个角落，尽管受到其影响的不同领域有程度上的差别，但是现今已经很少能够找到未被全球化“染指”的“处女地”了。现在人们对于全球化的视野还主要地停留在经济全球化上，但实际上文化的全球化、法律的全球化也正在进行着。如果说文化的全球化是潜移默化的，而且受到了民族国家自觉抵制的话，经济全球化和法律全球化却是在自觉地进行着，尤其是法律全球化完全是一个人为的自觉的创制过程。全球化的必然性是毋庸置疑的，人类社会的发展已经揭示出其必然的方向。社会的发展从一个侧面看，就是人的集合的扩大，而不是简单地聚合在一起，是由某种共通的纽带联系起来，通婚、灾害、贸易、宗教乃至战争都可能成为这个纽带的某一环节。人的社会属性也决定了人的社会共同意识，全球化也是这一意识的必然结论，当然交通、经济、信息的发展所创造的物质条件是基础性的。
法律的功能就是制定人们协调一致的规则，以及利用强制手段来维护这一规则的不可侵犯。实际上法律本身就是人的社会属性的体现，反映了人的社会共同体意识的逐步趋同。法律全球化的必要性，就是确立世界范围内人们行为的同一性，就是通过共同的规则来指引人们的行为。同一规则的必要性，在于使人们的交往处于相对明确的状态，而减少因为互不了解规则带来交往上的障碍，以及减少为克服这一障碍而付出的代价(经济上的和时间上的)。法律的同一化进程并非近现代的产物，实际上早已从古罗马的万民法时就初现端倪了，自十五世纪海上商路扩展，经济上的跨地域所引起的争端也使同一化的法律逐渐成为一种内在的需要，但由于近代民族国家的兴起，作为一国主权范畴的立法权很难达成默契，而且跨地域交易的广度、深度，使这种需要还处于萌芽的状态。但是，正是从那时起，国际私法逐步发达起来，国际私法的进步证实交易范围的扩大、人员的流动等导致解决现实法律问题的客观需要与国家主权问题相协调的现实。近代国际法的萌芽也是与这一进程相呼应的。十九世纪末，尤其是二十世纪中叶以来，全球范围内民事、商事的统一实体法运动，确立了大量的可供遵守的行为规范，而主要以确立冲突法规则来以某一主权国家法律为准的国际私法制度却日渐式微。最为明显的例子就是WTO，实质上WTO就是一套交易规则、一套规范体系、一套法律准则。从以上对历史的简要回顾，可以看出法律的全球化并非是二十世纪后半叶的新事物，只不过到了这一阶段更为明显，形成了潮流，而且在这一进程中作为国际化了的主体对这一进程的发展表现地更为主动、自觉。
但是，作为公法的刑法，其全球化并没有充分展开，由于涉及到国家主权、意识形态、传统伦理等诸多要素，因此在短时间内实现刑法的全球化，确立世界范围内通行的刑罚适用准则是不可能的，悲观地说，是否要到世界大同才能实现这个目标也未可知。但是应该看到，近年来国际刑法的发展，实际上也在做这方面的努力，比如针对战争、反人类、种族灭绝、贩卖人口、劫机、毒品等犯罪，已经达成了国际性的条约，形成具有约束力的国际性的法律，同时对恐怖活动、洗钱等犯罪，国家间的双边条约或者互助性的国际司法协助也是大量存在的。而且在一些人权公约中也认可了刑事法律的一些基本准则，如罪刑法定原则、无罪推定原则。可以乐观地说，随着各国及其人民对共同价值的逐渐认同，对于刑法的原则、制度会形成更多的共同认识。对于我国的刑法体系而言，也有一个与国际社会接轨的问题，这主要表现在对付跨国性犯罪的处理、管辖权、引渡、外国刑事判决的承认等诸多问题；同时，我国的刑法体系还有一个现代化的问题，就是如何确立在当代社会的刑法的根基。可以说，这两个问题成为我国刑法体系进步的两条基本的线索，而前者为后者的实现创造了一个外在的环境，既提供资源，又提供压力；后者为前者的实现提供最终的条件，因为只有实现了刑法体系的现代化，才可能在国际刑法领域取得一个主动的发言权，才可能成为刑法全球化一个主动的力量。
一、法律全球化中的刑法现代化
现有的中国刑法体系基本上属于舶来物，即便始终强调它具有中国特色，但仍不能否定这一基本事实。它的基本框架来自于前苏联，而且可以说现在中国对前苏联刑法体系的继承的程度要超过现在的俄罗斯，而前苏联的刑法体系，如果说从理论来源看，仍要追溯到欧洲，至于是受到德国还是法国的直接影响，还有待考究。而前苏联刑法体系是对西欧一些国家的理论成果的借鉴这一判断，是作者的粗妄的结论，其论据主要有两点：一是，自彼得大帝改革时起，俄国就开始全面地进入欧洲化(尤其是西欧化)的进程，它对西欧文明的引入是全方位的，对于法律制度的引进也是如此，可以想见它对西欧刑法理论的引入，必然也是全面的。叶卡特林娜二世就曾经接受了意大利著名刑法学家贝卡里亚的观点，一度在俄国废除了死刑。应当认为，它一旦接受某一传统，就会因循或者比照其路径进行发展。但是俄国的刑法体系是受近代德国的影响多些，还是受法国的影响多些，则不好妄下断语。不过作者以为，在早期可能受法国的影响多些，因为近代统一的德国直到十九世纪七十年代才得以实现。二是，尽管苏联建立以后，对原有法律制度从总体上是否定的，但对其技术性因素未必抛弃，更何况法律传统的形成会约束人们的思维，因此当时的刑法理论在继承基础上对原来的刑法体系进行改造是可能的，而不是一概的否定。如新中国建立后对国民党“六法全书”一概的摒弃，当然这除了政治因素外，恐怕还在于国民党的法统并非中国的传统，也就是说，它带有相当的殖民性色彩，因而废弃国民党“六法全书”还有民族性的色彩。笔者认为，前苏联的刑法体系受到西欧的影响，并认为属于传统的大陆法系，应该不是妄断；而中国现有的刑法体系受到前苏联的影响至深，可以说它与西欧刑法具有传承性的特征，也是可以成立的，而且作者认为中国现有刑法体系受到德国刑法间接性的影响应当是很大的。
中国现有刑法体系受传统文化的影响，尤其是法律传统的影响却很小。当然并不是说在一些制度上缺少照应性(比如关于刑事责任主体规定、故意过失的规定、自首等制度的规定)，但是在法律的机理上相去甚远。例如，作者在对死缓制度的研究中，发现死缓制度可以说是中国很久以来“慎刑”观念的孑遗，但却无法证明这一制度的创立者是否是一个传统的法律思想者。中国社会的固有调节机制对当代社会的影响仍是很大的，而且是潜移默化的，由于没有照顾到这一因素，现代的(假设是)法律制度就会与之出现差异点，而当这些差异点过多时，法律的功能就会大打折扣。比如中国历来就有“亲亲相隐不为罪”的观念，但是现有刑法体系却忽视了这一观念，包庇罪、窝藏罪都没有排斥犯罪人的亲属成为犯罪主体的可能，但是在司法实践中，对于这类案件的处理却未必全是按照法律规定来进行定罪量刑的，一方面导致法外开恩的事例的出现，一方面会遭到社会舆论的非议。当然作者并非认为，具有犯罪人亲属身份是包庇罪、窝藏罪除罪化的要件，但是应当认可亲情在法律现实中的地位，起码它是无可争议的事实，如果立法时考虑到这一因素，司法效果就会更好一些。
我国构成现有刑法体系的基本理论也是来自前苏联，即法律是阶级斗争的产物和工具，尤其是刑法，这一政治化了的功能更为突出，这是前苏联关于法律的基本理解，并认为是马克思主义法学的核心内容之一。尽管近来的学说并不再强调刑法的阶级本质，但是作为现有刑法体系的根基却丝毫没有动摇，不过却被有意识地回避了。问题因此而出现了。问题一：假设法律全球化是必然的话，那么形成全球性的法律规范是一种趋势，但是这一全球化了的法律制度是否同样具有相同的或者被协调了的阶级本质?恐怕未必。曾经有人认为国际公法是各国的统治阶级妥协的产物，是各国统治阶级为针对国内被统治阶级、他国(弱小的、另类的)的被统治阶级的压迫与强制的工具。但是，从事实上看，这一认识却没有现实的根据。国际公法是妥协产物，这一点是当然的，但是从国际公法所产生的效果看，则未必是为了实现阶级统治，而是减少国家与国家间因为交往、历史、地域、民族、政治、经济等方面纠葛而产生的摩擦。当然有时国际公法会成为大国欺压小国的条文化(权利、义务化)的工具，但是民族、经济等方面的理论更为适当，阶级学说是否一定能揭示本质也是值得推敲的。即便已经成为国际刑法法律渊源的若干条约(如反劫机三条约、反战争的国际公约、反恐怖主义的国际公约等)，很难归纳出泛一的阶级本质。问题二：如果不认为全球化了的法律具有阶级本质，而更像全球化的以国家(主要是)为法律主体签定的“契约”的话，那么将本国法律置于这一背景下，强调法律的阶级本质是否会出现对内、对外不一致的情况。就刑法而言，同样可置于刑罚规制的行为(即某种犯罪)会因为是否具有内国性而出现性质上的不同，无论如何这都是极为矛盾的。实际上关于国际公法是否有阶级性早已有争论。国际刑法，在作者看来，是由国际公法分化而来的，因此国际刑法的阶级性问题也可以说并不是新问题，但是在法律全球化这一新的语境下，却又有新的争论的意义。实际上，我国法学中占传统地位的阶级学说仍有需要澄清的很多问题。因为法律体系的建立，必须要求它的基石是巩固的，它的基本认识论是清楚的，否则即便规范体系是可行的，一旦出现新的待调解的大量的社会关系，就会出现认识论上的障碍。现有的刑事政策就有这个问题，就是往往具有相当的功利性，而这一功利性的自我解释是社会稳定的需要。换句话说，实际上是统治的需要，但是正因为这一点，却又丧失了法律的基本价值——稳定性，缺少稳定性的法律(尤其是刑法)，会带来大量社会交往上不确定因素，“不教而诛”和“教而不诛”都会导致社会公平、公正意识的涣散，社会不稳定的萌芽就会因此而产生。因此说，确定刑法的现代化根基是刑法现代化的基本前提。
因此，对刑法乃至整个法律体系的本质都须作整体性的反思，起码要做重新的定位。作者认为，这是刑法现代化的基本前提。
阶级学说对法律本质的阐释有其真理性的一面，也就是说在社会存在阶层、存在资源上支配的主从关系时，在整个法律运行体系中会出现支配与被支配的情形，尤其在立法中体现得更为明显。从这个层面上说，阶级学说确实解释了法律的基本特征，也确实解释了事实上的法律运行状态，但也因此忽视了法律的理想状态。也就是说，法律的纯粹状态是否一定是一个阶级统治另一个阶级的工具。作者认为，法律的特有价值在于确立人们的行为一致，或者说，确立人们交往的基本准则，与宗教、道德不同的是，法律在确立这样一个一致性的规则的时候，是以国家的强制力为手段的。而在法律的框架内，无论是谁，都要接受法律的约束，包括立法者。如果说在立法阶段会体现某种阶级本质的话，那么在法律的现实运作中，则未必体现阶级性。就我国现有的刑法体系而言，如果说人民是统治阶级的话，那么被统治阶级显然是敌人了，但是在刑法面前却不存在先验的“敌人”，即便对于犯罪的人而言，也不好说他代表的是哪个阶级。因此说，对于阶级学说，只应作为一种认识论而看待总体性的法律，或者说只是认识法律的一个角度，而法律的本质中所谓阶级性应被置换出来，只作为衡量法律这一特殊对象的一个维度，对于法律的本质却仍应当还原为人为的规则本身。对于刑法的本质，这一认识也应贯彻下去，在中国社会中，就纯粹现实分析，是无所谓统治阶级与被统治阶级的，对于刑法尤其如此；对于资本主义国家的法律是否仍坚持阶级学说的法律本质分析方法，也值得探讨。
法律全球化中，作为最终法律主体的是国家、国际性组织以及其他传统的国际公法主体，还是世界上的每个人，对于这一问题的认识，决定着未来法律全球化的发展方向。如果说仍以前者为最终定位的话，实际上仍摆脱不了民族国家、种族、宗教、地域等话语的束缚，因为如此，就仍是解决非自然主体(富有天赋人权的人)的矛盾，而不是解决人群与人群的关系问题，这样会产生认识上和事实上的误区：全球化仍是解决作为各国或其他传统国际公法主体内特殊人群(而不是形成该主体的全部人)的交往问题，而作为大多数的“地球公民”却被忽视或者说是被替代为从属性的了。因而只有后者才是真正的方向，尽管多少有些理想化了。全球化，可以说为世界“大同”提供了条件，如果真的有那么一种社会形态的话，但是保守地说，全球化即意味着交往的一体化，它使以往因空间、时间而被隔断的世界借助现代科技统一起来，人们在日益密切的交往中互相依存，又相互独立，既张扬特有的存在价值，又为共生共荣互相创造条件，最终形成世界范围的社会共同体。在全球化中，刑法的任务就是为这种交往创造条件、提供保障，排斥交往中强烈的不稳定因素。因此，刑法现代化的实现也必须围绕人的交往这一因素展开。
二、全球化背景下刑法功能的转变
刑法是否具有阶级统治的功能，是值得怀疑的，如果有，也只能从维护统治秩序这一点来看待，但是统治秩序与阶级统治是相互联系又截然不同的概念。这一功能同样可以被解释为维护社会秩序的功能，即确定社会交往的一致性。提出这一怀疑，根据是这样的：刑罚的对象是犯罪人，而某一犯罪人在犯罪前究竟属于哪个阶级是不确定的，而对于阶级的划分应是根据社会经济地位及其之上的政治地位来划分的，而不是根据是否犯罪来划分的，因此不好说刑罚是统治阶级(人民)对被统治阶级(敌人)进行专政的结果，如果坚持这一观点，就会产生先验的犯罪人的结论，那样又违背了无罪推定的原则。刑法的功能，在现代社会中主要体现为保护功能和保障功能，就是保护公民、集体、国家的合法权益不受犯罪的危害，保障犯罪人只受到相应的刑罚的惩罚，而不受过量的刑罚的苛待。全球化背景下的刑法功能，如果说将有所转变的话，它主要突出地保护世界范围的人权，既保护“地球公民”的合法权益，又保障侵害其合法利益的犯罪人的人权。如前所述，在全球化背景下，探讨刑法的现代化，必然要围绕人的交往这一主题，也就是确立人在交往中形成的同一性。但全球化的过程，将和任何其他事物一样，既有好的一面，也有坏的一面，全球化必然会带来副产品，犯罪的全球化就是副产品之一。为消除这一副产品的作用，就要利用暴力来解决暴力，刑法就是这种合法的暴力，因此为维护全球化中形成的正常的交往秩序，刑法必须针对犯罪进行打击，这实际上是刑法固有的功能的发挥(延展)，对于这一功能的冀望，并非只是某一国家的某一阶级或者某些国家的“统治阶级”的意志，而应当视为全体“地球公民”的意志。而且在全球化这一特定的语境下，对于国家的犯罪显得不重要了，代之以反人类、种族灭绝、民族歧视之类的话语。同样，刑法的保障功能的发挥也具有了独特的意义，因为刑法的使命只是排斥掉人的交往中的障碍的一种手段而已，如果能够达到这一手段，刑法的功能就实现了，刑法的谦抑性仅此而已，而诸如死刑之类矫枉过正的手段在全球化背景下的刑法中应当被抑制，这是刑法的保障功能的转变，因为既然全球化是为了世界的“大同”，是为了“地球公民”的福利，那么对于每一生命(即便是犯罪人)也应予以尊重和维护。纠正犯罪人的恶性与恶念比杀掉他更可取。
因此说，全球化背景下的刑法功能是围绕着人权来展开的。但是，现今对人权的理解是不同的，因而形成了刑法共识上一个不小的障碍。尤其是关于人权与主权之争，已经超出认识与对话的范畴，而成为政治斗争的工具。对此，需要作进一步的探讨。作者认为，这对范畴不应置于主从关系来看待，更应从事理进行分析，既反对以主权来压制人权，也反对借人权来干涉主权。
全球化不是西方化，而应看作是全世界人民一场共同的趋同运动，当然趋同并非否定差异，而是尊重差异基础上的趋同，因此刑法的功能最终的落脚点也是建立在“同”的基础上的，是以尊重人们之间的差异为条件的，而不是利用一种强势话语对付另一种弱势话语。而这一“同”的基础只能是对人的尊重，是人权，是人生存与发展的基本权利。如果在未来能够出现刑法全球化的现实，那也将是以平等的人权为基础的刑法，它将排斥国家大小、种族、民族、宗教、地域等非人所与生俱来的特性，而只是以尊重他的生命为基本。
本文所探讨的问题，只是大致地提出，尽管本文中一些观点是作者揣摩良久的，但在文章中并没有深入地加以论证，可能若干观点过于唐突了。全球化中经济的全球化，在某种程度上有自发的因素，因为生产和销售达到一定规模时，而且存在可能的外部条件时，必然具有向外扩张的趋势，因此跨地域、跨国家、跨洲际都是自然而然的事情，就象热带雨林中的藤本植物，只要空间允许，总会爬满乔木的周围。但是法律全球化却完全是自觉的，正因为这一特性，法律全球化目前只是一个趋势，它对全球的影响还远没有经济全球化来得广、来得深，而且能够称的上具有全球化的法律也主要与经济有关(比如WTO)。传统国际法总体上并不能认为是全球化的法律(当然一些作为国际法的法律渊源，如公约、条约，具有这一性质)。作者认为，只有那些具有同一化、实体化、可操作性的法律才能成为全球化的法律。既然如此，作为公法、历来与国家主权联系甚密的刑法，其全球化的现实也就更为渺茫。但是，刑法的全球化是否有必要是问题的核心，而不是是否可能。显然它是必要的，因为既然有犯罪的全球化，为什么不应该有刑法的全球化。是否可能，实际上是实现这一方向的途径。作者认为，首先必须寻找刑法全球化的基本共识，就是人权。本文所探讨的刑法(我国的)现代化问题，也是想重新确立刑法体系的基石。从历史上考察，我国刑法体系与西欧一些国家的刑法体系具有传承关系，但是在法律的机理上存在相当大的差异。如果我们希望刑法也实现全球化的话，必然要想方设法弥补这些差异，要么东风压倒西风，要么相反，但最好还是寻找一条折中的道路。1998年《国际刑事法院规约》出台后，我国并没有参加，原因是多方面的，实际上根本在于还没有找到与之相协调的机制，其中一条就是我们对刑罚的基本理念与之还有很大差距，缺少认同也就缺少融合。但是，正如加入WTO是必然之举，加入这一规约同样是迟早的事。要寻求主动，就要首先分析与完善自己，确立自己的发言权，并发挥自己的优势。这个任务很艰巨，但却必须去做。
收稿日期：2002-10-05