社会优位下的权利本位，本文主要内容关键词为：本位论文,权利论文,社会论文,优位下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1000-7504(2005)03-0083-06
法本位即法律之本位或法律之重心，是法学理论的一个基本范畴。在当代中国，确立合理的法本位或法重心，对于立法、执法、司法、守法以及法学的研究等各个法律环节都有重要的意义。关于法本位问题的探讨，在我国可以追溯到20世纪初，并且在20世纪末作为法理学热点问题被学界广泛探讨。当下，学者虽然在权利本位观念上基本达成共识，但是对于权利本位内容的理解还存在相当大的分歧。这一点正像童之伟教授所指出的，中国法学界关于法本位的研究还有许多缺失和不足[1]。笔者认为，目前对法本位问题的理解和认识基本上还停留在20世纪30-40年代思考基础上，虽有发展，但没有大的突破。本文通过对以往研究的批判性反思，指出建设和谐法治社会首先应确立以权利为核心的现代法观念，在此基础上，重构以权利为本位的现代法本位理念，并合理地处理个人与他人、个人与社会的关系，即必须坚持社会优位下的权利本位理念。
一、以权利为核心的现代法观念
中国在建国以后到实行市场经济之前，一直存在于人们观念中的是权力（义务）本位理念。这种思想主要根源于中国传统儒家家国优位思想的影响，特别是受前苏联法学理论尤其是维辛斯基的“法是统治阶级意志的体现”法概念的影响。
中国较早就有学者认为，维辛斯基的法概念主要来自英国法律实证主义思潮（包含了“法律命令说”的观念）和马克思、恩格斯的阶级性论述的结合。维辛斯基的法概念理论虽然在当时适应了国家统治的需要，为整个前苏联法律体系的建构起了重要的作用。但是，它实际上是背离了马克思恩格斯理论的实质。马克思、恩格斯十分注重个性解放和人的自由的全面发展，即法律是解放人类的工具，而不是束缚人性的枷锁。马克思主义传到俄国后，由于俄国的特殊历史条件（没有经过资本主义比较充分发展，缺乏民主、自由的传统），也由于当时国际共产主义运动中主要是批判第二国际修正主义，所以，适应政治的需要和人民自由、民主思想的匮乏导致了对马克思、恩格斯阶级性的扩大化和“阶级性”法概念的形成。同样，从俄国传入中国的马克思、恩格斯理论也几乎完全抛弃了他们的自由和民主的思想。同时，中国两千多年的封建专制主义思想对中国人民的思想影响根深蒂固，中国从建国初期一直到20世纪80年代以前，很少有学者和社会工作者谈马克思关于个性、自由、人的自由与全面发展的思想，这也是导致中国传统法概念形成的直接原因。唐永春认为，新中国的法学曾经受到过苏联法学的深刻影响。消极的影响主要表现在以下几个方面：片面强调阶级意志论的法本质观；纯粹工具论的法功能观；法学中的国家主义倾向[2]。
从上文分析可知，传统的“统治阶级意志的体现”法概念理论由于过分强调阶级性和国家强制性，已经不适应整个社会发展的需要，它的原则已经和法治精神相背离。毛泽东同志曾指出，“被束缚的个性如不得解放，就没有民主主义：也没有社会主义。”[3](P208)自然法观念强调，最好把法律理解成道德或正义的“分支”，法律的“本质”在于它同道德或正义原则的一致，而不在于它是命令与威胁的结合[4](P8)。
在我国，20世纪30-40年代有很多学者对法本位的问题进行了较深入和系统的探讨、争论，无论是权利本位论者、义务本位论者，还是权利义务一致论者都认为法已经不应单单是“统治阶级意志的体现”，权利和义务应该成为法概念的核心内容。有学者撰文指出：“权利义务之观念在法学上甚属重要，盖法律之任务，即在于规定权利与义务，现代一般通说，皆以法律为权利义务之学也。”[5](P119)
1988年在长春举行的全国法学基本范畴研讨会上，大多数与会者都认为，权利和义务这对范畴，在法学体系中处于中轴的地位，法学界的一切法现象、精神、制度、原则和规范等，无一不是围绕这一中轴展开的。基于以上认识，一些学者进一步提出了以权利和义务（注：当前普遍的观点认为，法学是权利和义务之学，法本位探讨的主要就是权利和义务哪个是法中心的问题。童之伟教授认为，权利和义务的法理学分析框架是错误的，法本位探讨的应该是权利和权力的关系，而不是权利和义务的关系。参见童之伟：《权利本位说再评议》，中国法学，2000年第6期；童之伟：《法权中心的猜想与证明》，中国法学，2001年第6期；童之伟：《20世纪上半叶法本位研究之得失》，法商研究，2000年第6期。）这对范畴为基本线索改造和重构法学理论体系的主张和设想。郑成良教授指出，法学是关于权利和义务及其界限的知识体系[6](P2-3)。卓泽渊教授在谈到法和人的关系时指出：“法是为人而存在的”、“法对于人的奴役，是法的异化，是法对于人的反动。”[7](P2-11)
可见，中国法学界在近半个世纪中所一直沿用的法的“工具论”，即法是阶级斗争或阶级专政工具的观念是片面的。但是，并不是法不具有阶级性，只不过这不是它的唯一和本质属性。在法治社会中，法的本质属性事实上是人的权利，即法始终是为人服务的，是为人的权利的全面实现而存在的。适应当今和谐社会的法治建设，无论以权利和义务，还是以权利和权力为分析框架搭建法学体系，都不能忽视权利的核心地位。权利基于权力以及权利基于义务，在我看来都是第一位的。从法律意义上说，维护公民的权利是和谐法治社会建构的目标，而树立公权力的权威和强调公民义务的履行都不过是为了公民应有权利通过法律向实有权利最大化实现的手段。在庞德看来，法即权利的观念完全是近代理性观念的产物[8](P27-28)。以权利为核心重构现代法理念，进而在法律的各个环节加以实施，已经成为现代法理念的核心内容。
二、权利本位与法治国家
中国法学关于法本位的研究最早可以追溯到1904年前后（注：梁启超曾于1904年撰文指出：“近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以限制人民权利之用，而实以为保障人民权利之用。”参见范忠信编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第174-175页。），20世纪30-40年代探讨得比较热烈、系统，在沉寂了30多年后，直到20世纪80年代后期，伴随着计划经济向市场经济（法治经济）的转轨，关于法本位问题的探讨又活跃起来。法本位问题在中国是一个原创性的论题（注：参见童之伟：《20世纪上半叶法本位研究之得失》的相关论述，法商研究，2000年第6期。），中国法学界关于法本位的探讨近些年来比较普遍一致的提法有：权利本位说、义务（权力）本位说、权利义务（权力）一致说、社会本位说、国家本位说、个人本位说等几种。
法律本位是对法律调整系统价值指向的一种比较通俗易懂和约定俗成的概括，是指在两种或两种以上的价值目标中的侧重点，表明一个法律体系的终极关怀是什么或应该是什么的问题[9]。在我看来，法本位探讨的只能是在权利和义务（权力）这三种价值目标中，何者为中心的问题，它所表明的是法律体系的终极关怀是权利还是义务（权力）或者应该是权利还是义务（权力）的问题。据此，形成的关于法本位的学说只能是权利本位说，义务（权力）本位说或者权利义务（权力）一致论。至于社会本位说，国家本位说和个人本位说探讨的只是权利、义务（权力）的主体的界限，而不是法体系的终极价值关怀，故不应该放在一个标准下探讨。下面，首先重点讨论，在我们走向法治国家的进程中，应该以坚持权利为本位还是以义务（权力）为本位或者二者并重。
首先，从建设法治国家的理念出发，我们必须坚持以权利为本位。亚里士多德曾经给法治下了一个精确的定义。他认为：“法治应该包括两重含义：已成立的法律应该获得普遍的服从；而大家所服从的法律本身是制定的良好的法律。”[10](P199)具体分析，我们就会发现，法治的目标就是对人的权利的最大化保障。在这里，笔者认为权利本位的权利内容不只是法的权利，从纵向上理解应该有三种最基本的形态，即习惯的权利、法定的权利和实有的权利。在建构“法治社会”的实践中，我们不但要关注法定的权利，也要重视其他权利（如道德权利、宗教权利和习惯权利等）对法定的权利的补充。法治国家的实质就是通过立法、执法、司法、守法和法律监督等各个环节将习惯的权利转化为人民实有的权利。在立法的过程中，要不断地将社会上的一些习惯权利通过法律的程序，将其转化为法的权利，在转化的过程中，要将道德性因素融合进法律之中。而在法的适用、遵守和监督上，又要使法定的权利最大化地向实有的权利转化。文正邦教授认为，权利的以上三种存在形态或三个发展阶段，在本质上都是人们利益和需要的自觉或不自觉的表现，他们的关系是尚未认定的权利和已经认定的权利、尚未实现的权利和已经实现了的权利之间的关系。三者之间在一定的条件下互相转化，通过法的创制使“应有权利”转化为“法定权利”，通过法律的贯彻实施又进一步转化为“实有权利”；“实有权利”的获得又将激发人们新的权利要求或对原有权利要求的可行性和合理性的重新评价，从而展开“应有权利”上升为“法定权利”并实现为“实有权利”的新的发展过程，这就推动着法的不断立、改、废[11](P435)。
其次，从权利和义务及权利和权力的关系来看，我们必须坚持权利本位。从权利、义务和权利的关系上来看，在探讨法本位问题时，义务本位和权力本位实质上都是作为权利本位的对立面存在的。义务本位和权力本位强调的都是国家公共利益的优先和个体、社会利益的从属地位，在此意义上，无论是以义务为本位还是以权力为本位，坚持的都是一个理念，只是关注的角度不同而已。童之伟教授认为：“迄今为止，在法律生活和法学研究中，‘本位’之争实质上都是在权利－权力关系的范围内围绕权利本位、权力本位或这两种本位之有无展开的，权利本位论者所否定的义务本位从内容上看实为权利本位。”[12]因此，我们这里主要探讨一下权利和权力的关系。
在公民权利（以下简称权利）与国家权力（以下简称权力）关系中，权利始终是第一位的法律要素。权力实质上是权利的衍生形态，权力的存在是为了维护一定阶级、集团和人们的权利为前提的。这里表象上看似乎权力是为统治阶级的整体利益服务的，但是在深层意义上，为了使统治阶级能够获得他们统治所必需的秩序，就必须始终以尊重权利为前提。马克思认为：“只有为了社会的普遍权利，个别阶级才能要求普遍统治。”[13](P12)所以，权利是权力存在之基础和赖以产生的源泉，也是权力配置和运作的实际指向和界限。梁启超先生在谈到国家权力和个体权利的时候，曾精辟地指出：“国家，譬犹树也；权利思想，譬犹根也；……为政治家者，以勿摧压权利思想为第一义；为教育者，以养成权利思想为第一义；为私人者，无论士焉、农焉、工焉、商焉、男焉、女焉，各自坚持权利思想第一义”[14](P209)。
权力是一种特定化的权利，是权利的集中化表现。文正邦教授认为：“国家权力决不会凭空产生，它是以公民的权利为中介对社会经济关系的集中反映。经济关系的人格化就是人们的利益和需要：利益和需要的意志化就是权利（首先是应有权利）；权利要得到确认和保障就要靠权威和强制力；这种权威和强制力的最高形态就是国家权力。因此权利之上升为法，实际上就把人们分散的权利集中化成了国家的权力，从而使权利具有了普遍性，所以权力的权威性和普遍性不过是权利的集中化表现而已，即权力者有支配和强迫他人的行为服从自己的能力，而这种能力也可视为一种权利，即在特定地位上的权利。”[11](P445-446)童之伟教授认为，国家权力来源于公民权利，在根本上统一于公民权利[15]。
第三，从市场经济的需求来看，我们必须坚持以权利为本位。我国正在进行社会主义市场经济建设，要求我们当务之急是应把重心先放到“权利本位论”观念上。主要原因有：市场经济强调资源市场化配置，鼓励人的个性、创造性的发挥；市场经济必须以市民社会为背景，而不是政治国家，这样，国家和社会就要充分地尊重个人的权利，为个人权利的实现提供保证；我国还是市场经济初期，由于受传统思想的影响较重，人们法律意识淡薄，更应该提早确定思想导向，以适应市场化的进程。葛洪义教授认为，从人的主观愿望讲，只要是真心实意地建设法治国家，就无法回避认真看待权利的问题；从人的社会实践看，只有认真地看待权利，才能有效地促进法制建设。法律与权利联系得如此紧密以至于有人（包括国内外著名学者）认为法就是权利，权利就是法。权利与法律相混同的观念几乎是16世纪后的一个历史观念[9]。中外多数学者认为权利本位优于义务本位，马新福教授认为，“权利本位法”对于“义务本位法”来说，是一个巨大的历史进步。原因主要是：它反映着商品经济取代自然经济在社会关系上引起的根本性变革；“权利本位法”在法的规范结构上或法律关系中不是不要义务，而是在法定的权利和义务之间的关系上确立了权利的主导地位[16](P132)。
童之伟教授在他的多篇文章（注：童之伟教授关于批评法律权利本位和探讨法权的论文主要都收录于《法权与宪政》一书里。参见《法权与宪政》，山东人民出版社，2001年版。）中都提出了对“权利本位”的质疑和批评，进而提出了以法权为中心系统解释法现象的构想。他认为：“在权利与权力（或权利与义务）、权利与权利、权力与权力是否平衡的问题上，法权中心说能够较好地解决《商榷》（《权利本位的理论逻辑——与童之伟教授商榷》）及其维护的权利本位说遗忘或无法解决的上述种种问题（平衡问题）。它的基本方法是，将是否有利于法权总量、从而相应利益总量和财产总量的最大化作为衡量这几种法关系的两端是否平衡的统一标准。”[17]但是，笔者认为，在倡导法治经济的现阶段，作为一种理念，必须确定一个法重心观念，即坚持以权利为本位，而不是权利和权力的绝对平衡。童之伟教授坚持权利和权力的平衡，但是并不能回避，在当下，首要的任务应该是压缩权力比重，扩张社会个体的权利。他认为：“迄今为止中国的法权结构虽然与计划经济时代比有了很大的改善，但却仍然具有权力主导型的许多重要特征，因此，压缩权力所占比重，扩张社会个体的权利和自由活动空间，以此为主要内容改善现有法权结构，正是当今中国确立法权中心的现实需要。”李步云教授认为：“在中国实行市场经济已成为不可逆转的历史潮流；市场经济是一种建立在经济主体形式多样、行为自主、利益多元、尊重权利基础上平等地自由地进行交换的经济。它从根本上决定了在权利与义务的相互关系中应以“权利为本位”的理论与实践。”[18]
可见，在建设社会主义法治国家的今天，在辩证统一的权利和义务、权利和权力的相互关系中，强调以权利为本位的现代法理念具有重大的现实和理论意义。这将极大地促进人民自主意识、平等观念和民主思想的健康发展，完成从“身份社会”到“契约社会”的转变。
三、社会优位与和谐社会
在上面的论述中我们已经肯定了现阶段“以权利为本位的”现代法理念。但是现在很多学者都将权利本位误解为个人本位，从根本上混淆了两者在本质上的区别。这种思想主要源于20世纪30年代张之本的观念，他认为：“封建时代义务本位之法律，是多数人尽忠于少数人之义务，而与现代所谓义务本位之意义各有不同耳。现代所谓义务本位者，其义务乃系履行社会职责之义务，故又可称之为社会本位，而权利本位，即称之为个人本位。由义务本位进于权利本位，再由权利本位复返于义务本位，乃是循着社会进化之阶段而向前发展，惟其是向前发展，故今日之义务本位，虽形式上是复返于昔日之义务本位，而内容上则今昔悬殊也”[19](P63)。
笔者认为，在探讨法本位问题时，社会本位和个人本位的提法是错误的，它们相对于权利本位来说应该是第二层级的问题。国内有很多学者在对这两组概念的认识上都存在着很大的误区，有的学者虽然能认识到权利本位和个人本位，义务本位和社会本位不是一回事，但是也没有从理论上进行系统的梳理。郑成良教授认为：“权利本位与个人本位是风马牛不相及的。因为法律所保护的正当权利并非只有个人权利这一形式，社会团体、种族、政府的权利也是保护对象。权利本位是相对义务本位而言的，它回答的是如何看待权利和义务的关系；个人本位是相对社会本位而言的，它回答的是如何看待个人利益和社会利益的关系。所以，既可以有与个人本位相结合的权利本位，也可以有与社会本位相结合的权利本位。”[20]其实，权利从横向上来看，又可以分为个人的权利和社会的权利；权利本位亦可分为社会优位下的权利本位和非社会优位下的权利本位（个人优位下的权利本位）。社会优位下的权利本位就是在充分尊重个人权利、鼓励个人个性张扬的同时，又必须在法律和道德的最低限度内予以必要的约束，当个人和他人以及个人和社会的权利发生矛盾或冲突时，社会和他人的正当权利优先于个人一己的私利。而非社会优位下的权利本位（个人优位下的权利本位）实质上就是有些学者所理解的个人本位，即个人主义。王金福认为，“个人主义也好，个人本位也好；极端个人主义也好，合理的个人主义也好（也有人叫合理的利己主义）也好，都是以个人利益为第一位，个人利益是目的，其他只是手段。这是个人主义或个人本位的价值观的本质”[21]。
胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会的能力专题研讨班上强调指出，我们所要建设的社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。从本质上讲，社会主义和谐社会就是民主法治社会。既要尊重人民群众的创造精神，充分调动人民群众的积极性，维护每个人的正当权利，即坚持权利本位；同时，又要正确处理好个人与社会以及个人与他人之间的关系，恪守诚信，确保社会的安定有序，即坚持社会优位。认真分析，我们就会发现社会优位下的权利本位理念是和社会主义和谐社会所倡导的价值观完全契合的。
首先，社会优位下的权利本位理念是和整个社会的发展趋势相统一的。有学者认为，西方自启蒙运动以后一直到自由资本主义时期一直都以权利本位为理念，但是由于过分地主张张扬个性，保护个体利益，个人自由主义达到了极致，致使社会秩序出现了极度混乱，经济上也爆发了多次的危机。因此，西方社会在进入现代社会以后，国家逐渐对个人的自由进行了必要的干预，建立了较完备的社会保障体系和机制，加大了国家对个人和社会关系的协调和控制，从而进入了社会本位时期。由此，他们认为，西方社会都已经抛弃了权利本位而转向社会本位。其实，这种思想是极大地误解和扭曲了权利本位和社会本位的关系。西方社会从自由资本主义（放任的自由资本主义）过渡到现代资本主义（规范的自由资本主义）其理念上一直坚持的都是权利本位，只不过在放任的自由资本主义时期坚持的是个人优位下的权利本位，而到了规范的自由资本主义时期则过渡到了社会优位下的权利本位。
其次，社会优位下的权利本位完全符合人性的需要。从人性出发，我们知道利己主义是人性的第一需要，那么，我们倡导“社会优位”下的权利本位不是正和人性的本质相违背吗？事实不是这样，实际上，“社会优位”正是以更多个体权利和利益为核心的，而“个人优位”则会使其他更多个体的权利受到侵犯，整个社会就会处于一种无序的状态。由于生产的社会化和商品化程度的提高，人们的个体利益同社会、集体的整体利益联系得越来越紧密。如果没有一个稳定有序的社会环境，每一个个体的利益是无法实现的。因此，每一个个体在追求个人权利的同时，都要让渡一部分平等的权利给他人，使他人的权利获得尊重，营造一个和谐有序的社会环境，也可以保证自己所追求的正当权利最大限度地实现。川岛武夷教授认为：“现代法意识中的最根本的因素是主体性意识，包括对本人权利的主张（自由）和对他人权利的尊重（平等）这两个互相关联（团结）的方面。由于每个人的权利的确定都是以其他人的权利的共存为前提，因此，‘为权利而斗争（耶林语——笔者注）’与排他的利己主义截然不同，不仅不会破坏安定团结，反而会升华为‘为法制而斗争’、强化合法秩序。”[22](P7)
第三，“社会优位”体现了人和人以及人和社会的一种和睦有序状态。社会优位并不等同于国家优位，他们是完全对立的两个概念，这里的社会是市民社会，是和政治国家截然对立的一个概念。市民社会是由无数个个体组成的集合，是无数个体权利和利益的代表，而政治国家则是国家权力的象征。强调国家优位实际上是权力本位的变异，保护的只是手中握有权力的少数人的权利。以权利为本位的社会优位首先是把权利放到了核心的地位，以权利制约权力，然后，当个体的权利和其他多数人的权利（社会的权利）发生冲突时，以社会的权利优先。强调社会优位更加有机地将个体权利和国家的权力置于市民社会视角下进行考察，并将社会整体权利（每个个体权利的集合）始终摆在首要的地位。同时，社会优位论把法的理性定位于反映市民社会的普遍理性，从根本上顺应了民主和法治的和谐社会发展要求。社会理性反映的是市民社会成员在民主基础上形成的“合意”，法律体现社会理性，就是要求法律体现民主的要求，这就从根本上割断了法律与掌权者个人意志之间的联系，反对把权力凌驾于法律之上，为厉行法治提供了理论基础[23]。通过“社会优位”观念，把道德性因素有机地融入法律精神、制度和原则之中，增强了人们自觉守法的信仰。川岛武夷指出，“现代法意识的另一项重要内容就是基于价值合理化的正统性的自发的守法动机”[22](P4)。
综上所述，中国社会不仅缺乏和谐社会的社会优位理念基础，更缺乏法治社会的权利本位理念基础。中国历经几千年的封建专制主义历史，统治阶级一直把法律看作统治人民的工具，十分轻视人民的权利和利益，义务本位（权力本位）思想根深蒂固。虽然，新中国成立已有五十多年的历史，但是直到市场经济建设十余年后的今天，在政府机关里，权力主导型的法律思维定势还依然盛行。因此，确立以权利为本位的现代法理念，是建设和谐法治社会的第一步。有些学者认为，中国两千多年的封建社会一直奉行大一统的儒家礼治思想，不缺乏社会优位理念。其实，这是一种误解。儒家的礼治思想是为封建国家的君主服务的，始终贯彻的是“三纲”、“五常”的封建伦理道德，实质上是家国优位法理念的真实写照。同时，也有很多学者把权利本位误解为个人本位，这势必使个人主义思想膨胀，对社会的整体权利造成极大的危害。美国社会学家贝尔指出：“推崇绝对自由，惟‘我’独尊的自我，反对遵从道德法规的态度使人陷入根本的‘我向主义’，结果疏远了与社会的联系以及与他人的分享……这是对这个社会存在的最深刻的挑战。”[24]所以，在突出权利本位的前提下，倡导社会优位的现代法理念，是建设和谐法治社会的首要任务。
收稿日期：2005-01-15