从释义《惩治性侵未成年人意见》第20条论及嫖宿幼女罪的存废与适用问题，本文主要内容关键词为：幼女论文,释义论文,未成年人论文,意见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四机关联合颁布了《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)。此《意见》的出台又将关于嫖宿幼女罪存废问题的论争推上了风口浪尖，尤其是《意见》第20条的规定引起了嫖宿幼女罪废除论者的高度关注，普遍认为：《意见》已经将嫖宿幼女罪罪名空置，冻结嫖宿幼女罪之“意图”明显。①但是，笔者认为这一规定所指出的行为本来就不符合嫖宿幼女罪的构成，但是容易在司法实务中被错误认定为嫖宿幼女罪，鉴于此，《意见》通过司法指导的方式将该强奸行为进一步明确。因此，笔者并不认为《意见》的出台是在从实际上否定嫖宿幼女罪的存在，一个本来就不构成嫖宿幼女罪的行为不以该罪论处理所当然，但并不等于就没有行为构成嫖宿幼女罪，《意见》并没有昭示废除嫖宿幼女罪之意，笔者认为这一点是应该首先明确的。 一、对《意见》第20条所涉行为性质之释义 (一)剖析嫖宿幼女罪及其与强奸罪中“奸淫幼女”的关系 1.嫖宿幼女罪设置的立法保护目的 我国《刑法》第360条第2款规定“嫖宿不瞒十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”，此条文即刑法对嫖宿幼女罪的规定。该罪设置于“妨害社会管理秩序罪”一章中，显然该行为所侵害的主要法益是社会管理秩序。应该说嫖宿幼女行为和嫖宿妇女(已满十四周岁女性)行为性质是一致的，都侵害到了社会管理秩序。我国并未将嫖宿妇女的行为规定为犯罪，却将嫖宿幼女的行为规定为犯罪，这主要是由于嫖宿幼女行为对社会管理秩序的侵害达到了有必要用刑法手段予以规范的程度。因为“卖淫”的主体或者“嫖宿”的对象是未满十四周岁的幼女，该嫖宿行为对社会道德风化和伦理秩序的侵蚀更严重，这就成为破坏社会管理秩序行为中不可忽视的重要部分，因此到了值得动用刑罚的程度予以制裁。 再者，刑法设置嫖宿幼女罪的目的除了加大对严重破坏社会管理秩序行为的惩治，其对幼女保护的善意初衷也是显而易见的。刑法没有将一般的嫖宿行为纳入犯罪圈，却将嫖宿幼女的行为纳入犯罪圈，显然这有对幼女特殊保护的目的。因为，即使幼女是“自愿”卖淫，嫖宿者接受的是提供了对价的性服务，但是，一方面，因为幼女的年龄影响到其判断能力，所以“自愿”的基础是不能完全等同看待的；另一方面，由于嫖宿者支付了对价，其对幼女身体的伤害会更加肆无忌惮，这些使刑法对嫖宿行为的规治突出限定在“幼女”领域。更重要的是，刑法中对嫖宿幼女罪的设置不但没有否定该行为同时具有“奸淫幼女”的性质，反而从某种程度上昭示了法律对于支付了对价才接受幼女性服务的行为认定为犯罪，那么对于没有支付对价强迫或者是经幼女“同意”与其发生性关系的行为就理所应当成立犯罪了，这是法条举重以明轻之必然解释。 2.嫖宿幼女罪之构成行为分析 要体现对社会管理秩序的侵害，嫖宿幼女罪构成的核心行为应集中在“嫖宿”二字上。对“嫖宿”行为进行合乎逻辑的解释是：行为人以金钱或者其他财物获取他人自愿性服务的行为。由此得出，嫖宿行为以对方正在进行卖淫活动为前提，②这就要求：第一，“卖淫者”③将与自己发生性交或者实施类似性交的行为作为一种商品进行交易，需要对方交付金钱或者其他财物为代价；第二，“卖淫者”进行的这种交易是自愿性质的。当然这里对“自愿”判定是为了区别于“非自愿的卖淫行为”(即被强迫或被引诱实施的卖淫)，并不就幼女是否能在这个身心发育阶段做出不违背真实意志的选择予以讨论。虽然这里的“自愿”从判断行为性质的能力上分析无法得出这种“意愿”是基于成熟和完全心智下的“自愿”，但是从相对比较的角度，非被强迫或被引诱实施卖淫的行为人与被强迫或被引诱实施卖淫的行为人相比，意志自由的程度还是有明显区别的，笔者将后者划入了意志相对不自由的范围，前者属于意志相对自由的范围，刑法将前者划入“嫖宿幼女”的行为范围是具有相对合理性的。 据此，可以将嫖宿幼女的典型行为形式揭示为：行为人在卖淫场所要求或者接受幼女的性服务并与之发生性关系，即在卖淫场所内幼女本身因其所处环境已具备提供性服务换取钱财的目的。其中注意以下两点： 第一，只要幼女不是被他人强迫进入卖淫场所提供性服务，或者即使幼女是被“他人”强迫卖淫，但证据充分证明行为人确实不知情，则行为人嫖宿该幼女的行为就符合嫖宿幼女罪的构成；反之，若证据证明行为人明知该幼女是被“他人”强迫入行而嫖宿之，则行为人的行为不符合嫖宿幼女罪。 第二，至于行为人用金钱引诱幼女向自己提供性服务以换取对价的，笔者认为，在幼女心智发育未达到成熟程度情况下，可以认为行为人的行为在较大程度上支配了幼女是否提供性服务的过程，这就直接排除了该幼女具有“自愿”从事卖淫活动的性质，行为人就不符合嫖宿幼女罪的构成。 有人提出“嫖宿幼女罪”的存在是给幼女贴上了“卖淫女”的标签，这个罪名就是对幼女的侮辱。不可否认的事实是：先有幼女在低龄就进入卖淫场所从事卖淫活动这一客观现象，再有动用刑罚手段惩治相关行为的立法出台，包括罪名的设定，这种现实存在不会因为废除某个罪名就消失，也不会因为废除了某个罪名就真正起到保护幼女的实际作用。因此，关于某个罪名存废的探讨应该从立法目的、保护法益、犯罪构成以及法定刑配置角度研究，而不宜从罪名表述上进行形式主义研究。 3.强奸罪中“奸淫幼女”与嫖宿幼女罪形成的法条竞合关系 关于嫖宿幼女罪与强奸罪中特殊形式——“奸淫幼女”行为之间的关系问题，理论上存在互斥说和法条竞合说的争议。互斥说认为，只要幼女有卖淫的故意并向行为人提供性服务就构成嫖宿幼女罪，成立嫖宿幼女罪即会排斥强奸罪的构成。④法条竞合说认为，嫖宿幼女罪与强奸罪构成法条竞合的关系，按照重法优于轻法的处断原则，由于嫖宿幼女罪的法定刑起点更高，且最高限高于强奸罪第一档法定刑最高限，故而在没有出现强奸罪从重处罚情节下应当以更重的嫖宿幼女罪定罪处罚，除非嫖宿幼女中又有强奸罪的从重处罚情节，则以强奸罪定罪并在第二个幅度中量刑。⑤ 笔者倾向于将嫖宿幼女罪和强奸罪中的“奸淫幼女”的规定认定为法条竞合关系，因为“奸淫幼女”中包含了经幼女同意与其发生性关系的行为，而嫖宿幼女行为正是基于幼女的“自愿”，因此，可以认为强奸罪中的“奸淫幼女”行为完全能够包含嫖宿幼女行为。换言之，嫖宿幼女行为既符合嫖宿幼女罪的构成，也符合强奸罪的构成。这也意味着既构成强奸罪又构成嫖宿幼女罪的行为最后以嫖宿幼女罪定罪是可以的，但是仅构成强奸罪不构成嫖宿幼女罪的行为只能以强奸罪认定，主要针对以下情形：第一，幼女并非基于“自愿”状态实施的卖淫，包括幼女被强迫卖淫，被引诱卖淫；第二，幼女“同意”发生性关系，但是并非实施卖淫活动，即使涉及财物的取得；第三，幼女被强迫发生性关系，即使给付了相当的财物作为对价。实践中，正是易出现将这部分行为错误地认定为嫖宿幼女罪才导致了司法不公的现象，因此，准确地认识嫖宿幼女罪的构成行为对于正确定罪是非常重要的。 (二)解读《意见》第20条 《意见》第20条规定：“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”该条包含两层意思，笔者分别释义如下： 1.“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系”不属于“嫖宿幼女”行为 前文已知“嫖宿幼女”的本质是以给付财物为手段获得幼女性服务，该行为是以幼女自愿从事卖淫活动为前提，即，该幼女在向嫖宿者提供性服务前已经具备从事卖淫活动的目的。而“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系”的行为包含了行为人以金钱财物等方式引诱幼女为自己提供性服务以换取对价，即从事卖淫活动的行为，也包含了以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性行为但并非以卖淫为目的的情况。 对于后者，即使在形式上行为人给予了幼女金钱财物，但是明显该幼女的行为不具有卖淫的性质，当然行为人的行为就不属于“嫖宿幼女”；对于前者，前文在论述嫖宿幼女罪的行为构成时已经提及，即使最后该幼女与行为人发生性关系是将性行为作为商品进行交易以换取金钱对价为目的的卖淫性质，但是由于是幼女在这个不能辨别是非的年龄受到行为人的金钱引诱而为，即，行为人基本上支配了幼女是否实施卖淫行为的过程，在幼女和该行为人之间就不能认为幼女是在“自愿”向对方提供性服务以换取对价，也即不符合嫖宿幼女罪的构成。 容易引起争议的情况是：行为人最初用金钱财物引诱幼女向自己卖淫，但多次后变成该幼女“主动”向行为人提供性服务的，行为人在此情况下实施的嫖宿行为如何定性？笔者认为，既然行为人引诱幼女向自己卖淫否定了幼女卖淫的“自愿”性质，那么幼女因此走上卖淫道路后出现的“主动”向行为人提供性服务的行为也不能看做“自愿”性质；当然，如果幼女是被他人引诱走上卖淫道路，然后行为人接受该幼女的“主动”性服务的，即使行为人对“他人”的引诱事实知情(见前文详述)，行为人的行为仍然构成嫖宿幼女罪，但是这种行为已经不属于《意见》所指的“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系”的情形。 2.“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与之发生性关系”的行为同样不符合嫖宿幼女罪的构成 从前文可知，若行为人强迫幼女向自己卖淫的，则行为人的行为不符合嫖宿幼女罪的构成，而应认定为强奸罪，这是显而易见的，因此，“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与之发生性关系”不指向这种情况。 然而，若幼女是被“他人”强迫卖淫，而有充分证据证明嫖宿该幼女的行为人确实对“他人”强迫卖淫一事不明知，则行为人的行为符合嫖宿幼女罪的构成，因为认定行为人的刑事责任要坚持主客观统一原则，对于行为人而言，其主观是认为幼女处于“自愿”卖淫状态的，所以行为人的行为完全符合嫖宿幼女罪的构成；反之，如果行为人明知“他人”强迫幼女向自己卖淫，则行为人的行为完全不符合嫖宿幼女罪的构成，仅能构成强奸罪。 这里对于是否“明知”的判断即是《意见》中“知道或者应当知道”的认定，即使行为人不承认自己知情，但是所有证据都指向行为人在当时情形下作为正常人应当知情，则仍然推定行为人对此知道，即“明知”的认定包括“明知”和“推定明知”。当然，这里的“推定明知”区别于“应当预见而没有预见”的疏忽大意的过失。由此可见，“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与之发生性关系”的行为本来就不符合嫖宿幼女罪的构成，认定为强奸罪理所应当。 由此可见，《意见》第20条所指的行为本质上就是仅符合“奸淫幼女罪”的犯罪构成，不符合嫖宿幼女罪的情况。前述四机关以《意见》的形式作出上述规定并没有超越现有刑事立法对强奸罪中“奸淫幼女”和嫖宿幼女罪犯罪构成的设定，没有体现将嫖宿幼女行为按照强奸罪定罪处理的意思，更没有否定立法中嫖宿幼女罪存在的必要性，只是从司法操作的角度将实践中本来仅符合强奸罪构成但易被错误判为嫖宿幼女罪的行为在认定的事实特征上予以进一步明确。 二、嫖宿幼女罪存废之我见 目前可以说“嫖宿幼女罪废除论”观点充斥了学术圈内外，究其原因有两点：一是本来嫖宿幼女罪和强奸罪在理论上就存在构成要件、法定刑设置、司法适用上的重大争议；二是因为实务中出现少数案例将本应认定为强奸罪的行为以嫖宿幼女罪论处，导致了部分官员和富人重罪轻判的现象，由此激起了民众对“嫖宿幼女罪”罪名存在的强烈不满，部分学者也认为该罪名设置后虽有使用，但本身就缺乏充足依据，⑥使得废除该罪名的呼声此起彼伏，同时，“嫖宿幼女罪保留论”的观点也就处于冒天下之大不韪的境地。 笔者并非加入“保留论”者的行列与“废除论”者针锋相对，只是想阐明自己对“嫖宿幼女罪”存废问题上的一个立场： 首先，笔者并不反对废除嫖宿幼女罪，这倒不是因为被害人特殊的缘故，虽然将犯罪被害人纳入刑法理论和司法实践当中也成为刑事科学发展的明显趋势。⑦主要是因为笔者赞同嫖宿幼女罪和强奸罪的“奸淫幼女”之间形成的是法条竞合关系，特殊法有没有必要存在是可以论证的；但是也不能单纯寄希望于删除嫖宿幼女罪罪名就能解决根本问题，废除的同时必须要重新调整强奸罪的法定刑配置，否则最终处理结果只能因为罪刑不相适带来实质的不公；另者，立法是有成本的，在立法中废除甚至修改一个罪名需要达到不得已而为之的程度，不仅因为该罪名的设置多余，更因为其从根本上破坏了司法公正原则，而且，能改不废，能释不改。那么考察嫖宿幼女罪是否到了必须要废除的程度，不能只看司法实务的现状，将对社会的不满迁怒于不会为自己申辩的法条本身，试图依靠不断修改立法来解决司法适用的问题，更不能单纯因为罪名表述中有可能触犯人权论者的某根神经就盲目否定该罪存在的意义，其实这些都能用司法惯性来解释，而司法惯性在司法制度运行中具有毁灭性作用且缺乏自省和自制。⑧ 笔者认为，“嫖宿幼女罪”罪名是否需要废除，应该考虑的两点理由是：第一，是否已经有更恰当的罪名解决所涉实务问题，使得该罪名的存在丧失必要性；第二，是否因为该罪名的存在从根本上导致了司法不公，造成了罪刑不均的处理结果。如果因为前者，那么笔者认为就有必要启动立法修改机制废除该罪名；如果因为后者，则废除该罪名势在必行、亟不可待。除此之外，在结合立法成本考虑的前提下，保留“嫖宿幼女罪”并无大碍。 三、嫖宿幼女罪独立存在的价值分析——从司法适用中罪刑均衡角度论证嫖宿幼女罪与强奸罪在罪名认定与量刑选择上的关系与制衡 (一)司法适用中应首选明确的相关问题 1.从嫖宿幼女罪和强奸罪法定刑配置比较两罪的刑罚轻重 目前“嫖宿幼女罪废除论者”抨击该罪名最大的理由就是认为嫖宿幼女罪没有死刑，因而较强奸罪轻，使得嫖宿幼女罪沦为某些权贵的“保护伞”，易造成出罪或轻判现象。况且不谈死刑的适用标准本来就是一个复杂的问题，⑨简单从两罪法定刑配置进行比较，我们发现上述逻辑的前提是有误的，即嫖宿幼女罪的法定刑设置并不比强奸罪低。嫖宿幼女罪虽然只有一个量刑幅度是“五年以上有期徒刑”，但是较强奸罪第一个量刑幅度“三年以上十年以下”相比，法定最低刑和最高刑的设置都更高。虽然，强奸罪第二个量刑幅度是“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”，但是必须在强奸行为中出现了法定的从重处罚情节时才能在第二个量刑幅度中选择，否则强奸罪法定刑的起点及法定刑最高限都较嫖宿幼女罪更低，即，强奸罪最后的量刑完全可能出现比嫖宿幼女罪轻的情况。然而废除论者往往会回避这一问题，而是将关注点放在强奸罪第二个幅度的死刑设置上，强调嫖宿幼女罪法定刑配置的缺陷。姑且不说这一问题能否通过法条竞合原则予以解决，仅就这种法定刑配置的交叉现状就可以推翻嫖宿幼女罪较强奸罪处罚更轻的命题。既然不能简单认为嫖宿幼女罪比强奸罪处罚更轻，那么轻易认为嫖宿幼女罪成为出罪理由就缺乏逻辑前提。当然，我们也不可能直接得出嫖宿幼女罪就比强奸罪处罚更重，因为针对不符合“嫖宿幼女”性质，仅符合“强奸”性质的行为，不管是从主观恶性还是社会危害性来看都会比纯粹的“嫖宿行为”更严重，对这部分行为必然应该配置更重的法定刑，关键是司法实务中如何鉴别这部分行为，防止将适用中的错误迁怒于立法本身。 2.司法实务中的误操作现象 前文已经论证了嫖宿幼女罪和强奸罪之间的法条竞合关系，嫖宿幼女的行为完全被强奸罪所包含，对于该重合部分即属于既符合嫖宿幼女罪又符合强奸罪的行为，可按照法条竞合的处理原则认定罪名。 然而司法实务中却带来了操作上的问题，一种即是上文所指的将不属于嫖宿幼女罪但易混淆为嫖宿幼女性质的强奸行为错误认定为法条竞合关系，本来应该适用强奸罪的重罚，最后却选择了嫖宿幼女罪中较轻的法定刑；另一种是虽然构成了强奸罪和嫖宿幼女罪的法条竞合关系，但是在法定刑选择上却未能做到罪刑相适应，最后若选择了嫖宿幼女罪中的轻刑，也就使嫖宿幼女罪沦为出罪缘由。 由此可见，司法不公的现象是司法操作中对立法解释错误导致司法适用错误引起的，那么，司法的问题需要通过刑法解释来纠正法律适用问题，而不是单纯依靠废除或增加罪名来修改立法得到完善。固然修改刑法是一项有效的解决方法，但是不能期冀依靠修法来解决所有问题，相反，弥补漏洞才是研究者和司法者的共同目标，刑法解释便是弥补法律漏洞的重要手段和有效工具。 (二)以“量刑反制定罪”思维解决嫖宿幼女罪和强奸罪的罪名认定——在未出现嫖宿幼女罪和强奸罪的竞合情况下只能认定为强奸罪；在出现嫖宿幼女罪和强奸罪法条竞合情况下要从罪刑均衡出发通过考察量刑来确定罪名 “量刑反制定罪”就是一种刑法解释的方法，因为它受到诸如文义解释、体系解释、目的解释等限制。在传统刑事司法认定逻辑中，似乎定罪是“因”量刑是“果”成为必然性思维，反向思维就成为“罪刑法定”的天敌。但是，笔者认为这种正向性的罪刑认定逻辑在某些时候可能造成罪名认定上的困惑，或者是对部分疑难案件无法兼顾“罪刑相适应”的情况。因为犯罪行为确实错综复杂，此罪与彼罪之间存在模糊、交叉和竞合的情况，加之我国的司法模式要求，在定罪和量刑过程中就要同步实现罪与刑之间的均衡。在此，以强奸罪和嫖宿幼女罪为例，通过前文论述即会发现，当我们从定罪到量刑的正向思维出发时，很难使司法实务贴近公众认同的公正，永远在罪名与事实之间阻隔着难以解释的障碍，这就是嫖宿幼女罪为何多年来饱受非议的原因。而“刑罚的确定”相比“定罪”而言是一种更易感触的力量，从追求法律效果和社会效果的统一角度，在罪名确定甚至罪名存废产生重大争议的情况下出于量刑公正和量刑均衡的考虑选择一个相对适当且符合罪刑法定原则的罪名或规则，这就是“量刑反制定罪”的思维方式。该种思维方式不是对传统刑事司法认定逻辑的推倒重来，而是在罪名鉴别或者是疑难案件应用中提供一个较为合理的视角，作为案件研判中确定罪名甚至是构成要件解释的补充性、扩充性思维，以弥补“先定罪后量刑”可能出现的窘况，根本目的也是期待达到“罪刑相适应”之效果，这一效果与美国刑法中所采用的以“应得惩罚”观念作为模范刑法典的支配性刑事责任配置原则也正好吻合。⑩ 曾经也有学者提出过“量刑反制定罪”的补充性思维模式研究，但是主要是从民意影响司法的角度予以论证，认为某些犯罪之间永远无法彻底区别，因此需要考察民意，使民意成为司法过程中考虑某些疑难案件的重大因素甚至标准。但是，笔者对量刑反制定罪的理解并非如此，笔者将其界定为：某种行为是认定为具有竞合关系的A罪或者B罪，以及在某种行为是否符合A罪或者B罪的构成要件存在模糊的情况下，结合罪名配置的法定刑，以及行为性质和社会危害性程度，遵循罪刑均衡原则以确定何种罪名的思维方式。虽然，笔者也认可这是一种反向性思维，然其并不与“刑从罪生、刑该制罪、罪刑法定”相背离，“量刑反制定罪”中的“量刑”并非凭空臆想一个刑罚，也不是单纯依靠司法实践者朴素的是非观和正义感进行罪与非罪、此罪与彼罪的判断，而是在认定犯罪的思维逻辑上先强调一种应然性后果——罪刑相适应，在从两种思维模式上进行构建，一是结合犯罪构成之间的包含、牵连或交叉关系，以及社会危害性的轻重逻辑，确定一个行为相对于另一个行为所处的刑罚幅度，再依照罪刑法定原则确定罪名；另一种是通过比较法定刑设置来追溯犯罪的构成要素，以此区别罪名。本文中对于嫖宿幼女罪与强奸罪如何认定的探讨即运用的是量刑反制定罪中的第一种模式。 根据该思维方式来考察嫖宿幼女罪与强奸罪的罪名选择和司法适用问题，从一个更贴近司法实务的角度，以更理性、更客观的态度看待嫖宿幼女罪名的存废。 1.在嫖宿幼女行为中未出现强奸罪中规定的从重处罚情节情况下，应该在“五年以上、十年以下有期徒刑”中选择量刑，由于该量刑范围在嫖宿幼女罪的法定刑幅度内，根据“特别法优于普通法”原则应认定为嫖宿幼女罪。 “量刑反制定罪”首先就要求量刑要规范化，创立量刑规范化司法目标的基础就是量刑公正理念。(11)在嫖宿幼女行为中未出现强奸罪中从重处罚情节的情况下，强奸罪的法定刑是三年以上、十年以下有期，嫖宿幼女罪的法定刑是五年以上有期徒刑。在法条竞合情况下，为了达到罪刑均衡，这时选择刑罚的起刑点应该是五年；又因为根据《意见》第20条提出的“明知幼女被强迫卖淫仍与幼女发生性关系”的以强奸罪定罪处罚，而不管从主观恶性还是客观危害性来看，强迫幼女卖淫的行为都较幼女自愿卖淫的行为更重，强奸罪第一个幅度中法定刑上限是十年，那么幼女自愿卖淫构成的嫖宿幼女罪最高刑就不能超过强迫卖淫构成的强奸罪的法定最高刑，所以在上述情形下选择量刑的最高限不应该超过十年。 “五年以上、十年以下有期徒刑”处于嫖宿幼女罪的法定刑幅度内，根据“特别法优于普通法”的原则认定罪名不会造成罪刑不相适应的情况，因此，这时应以嫖宿幼女罪定罪论处。 同理可证，既然幼女自愿卖淫情况下定的嫖宿幼女罪起刑点就是五年，那么强迫幼女卖淫构成的强奸罪量刑的起点也至少是五年有期徒刑，这应该成为司法实务中限制法官自由裁量权运用的规则，关于量刑基准点的具体界定，理论界还没有形成统一的意见，(12)但是这已经成为司法实务中迫切的现实需要；同时，也说明对于一般奸淫幼女的行为(包括强迫实施和经同意实施的行为)的处罚都应该高于幼女自愿卖淫行为，因为行为人经幼女同意与其发生性关系，但未支付对价的主观恶性从逻辑分析上应该重于接受幼女自愿卖淫，并支付了对价的情况，而强迫实施奸淫幼女行为理所当然就更严重了，因此，针对不属于“嫖宿”性质的奸淫幼女行为，虽然只能认定为强奸罪，但是司法裁量中也应该把握处罚的最低刑不能少于五年。综上，可以得出强奸行为中只要受害人是幼女，即使未出现从重处罚情节，宣告刑的选择都应该在五年以上。 2.在嫖宿幼女行为中出现强奸罪中规定的从重处罚情节情况下，若在十年以上、十五年以下有期徒刑中选择量刑，应根据“特别法优于普通法原则”认定为嫖宿幼女罪；若在无期、死刑中选择量刑，则应根据“重法优于轻法”原则认定为强奸罪，以达到罪刑相适应的效果。 由于嫖宿幼女罪法定刑是五年以上、十五年以下有期徒刑，再根据前文得出的嫖宿幼女中未出现强奸罪中从重处罚情节时选择量刑的最高限应该是十年，则嫖宿幼女行为中出现强奸罪中从重处罚情节时应该在“十年以上、十五年以下有期徒刑”中选择刑罚。而这个幅度在强奸罪和嫖宿幼女罪的法定刑中兼有配置，这时就应该适用“特别法优于普通法”原则，选择嫖宿幼女罪；但是，若在嫖宿幼女行为中出现强奸罪中从重处罚情节，而在“十五年以下有期”选择量刑明显畸轻时，就需要考虑在无期，甚至死刑中选择刑罚，这时应该适用“重法优于轻法”原则认定为强奸罪。 综上所述，以“量刑反制定罪”思维解决嫖宿幼女及其相关行为就是以遵循罪刑相适应原则为核心的，最后既然达到了罪刑相适应效果，则嫖宿幼女罪的立法本身并没有从根本上导致司法不公，甚至因为嫖宿幼女罪的存在更能从量刑均衡的角度规范强奸罪与嫖宿幼女罪的自由裁量行为，现实中可能出现的不公都来自司法适用中的错误。因此，嫖宿幼女罪的存在并没有影响司法公正，其独立存在的价值也使其存在并不成为不必要，目前，亟待解决的问题是如何在已然性立法下正确解读法条，通过司法解释对法条的适用给出指导性意见，以期达到司法公正之效果。当然，笔者也不反对废除嫖宿幼女罪，但是相关罪名的构成要件和法定刑设置应该随之调整，否则会造成幼女权益保障的缺陷。 ①http://news.qq.com/a/20131025/002449.htm，访问日期：2014年1月25日。 ②张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第843页。 ③“卖淫者”的身份是指行为人长期以实施卖淫活动为业或谋生手段，体现出长期自愿实施卖淫活动为特征。笔者在此申明，这种身份认定并非贴标签行为，只是对一种现象的概括，便于研究中进行指代。 ④车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。 ⑤张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期。 ⑥卢勤忠：《中罪中刑的刑法结构之提倡》，载《当代法学》2012年第6期，第42页。 ⑦张旭：《被害在犯罪学体系中的地位：分析与探究》，载《当代法学》2013年第5期，第61页。 ⑧龙宗智：《上帝怎样审判》，中国法制出版社2000年版，第168-169页，转引自黄海波、黄学昌：《刑事司法的惯性》，载《当代法学》2012年第4期，第78页。 ⑨参见赵秉志、彭新林：《我国死刑适用若干重大现实问题研讨》，载《当代法学》2012年第3期。 ⑩保罗·H.罗宾逊：《进行中的刑罚理论革命：犯罪控制意义上的公正要求》，王志远译，载《当代法学》2012年第2期，第66页。 (11)徐岱：《中国特色社会主义刑法学理论体系》，载《当代法学》2013年第2期，第10页。 (12)贾国发：《试论刑罚个别化与法官自由裁量权之规范》，载《当代法学》2012年第4期，第76页。