论我国反致制度建立合理性
戴敏敏
江南大学法学院，江苏 无锡 214122
摘 要： 反致作为国际私法中一项特殊的制度，其成立本身就伴随着争议。中国作为国际社会中的大国，在处理对外关系中并未接受反致。在全球联系更加紧密的今天，国际冲突的发生也更加频繁。增加反致制度，构建“中国化反致”，中国才能更好地应对挑战。
关键词： 反致；合理性；必要性
一、反致制度存在的缺陷
反致曾被规定在《民法通则》的草案中，但最终并未采取，归根结底还是因为以下缺陷：
1.3.3 卸下全部三角胶带，擦干净后，系上标签，挂在机库内墙壁上，卸下链条，放入柴油中清洗干净，涂上机油或黄油，存放在通风干燥处。
(一)反致可能会导致无限循环指定，也称为“恶性循环”
以“福果案”为例，该案件最终适用法国实体法是因为巴伐利亚不接受反致。如果巴伐利亚接受反致，这时冲突规范就会指向法国包括冲突法在内的所有法律。那么，法国的冲突规范又会再一次指向巴伐利亚的法律，按照两国冲突规范的适用原则，最终并不会指向两个国家中的任一实体法，而是相互指引下去，循环往复。
(二)反致将适用法律指向国外，有损内国主权
安吉洛蒂认为，承认反致就是将法律冲突的解决诿之于外国冲突法，等于是在处理国际私法案件时放弃了本国的立法权。正如多数反对派学者认为，反致制度损害了内国冲突法权利，导致适用法律为外国冲突法指引的法院地法或者第三国法。
(三)反致会增加经济成本
首先，反致花费的时间成本更多。其次，诉讼时间的延长，必然会带来其他成本的增加。因此，有学者就指出这与我国国情不符，有悖于司法效率原则[3]，会导致司法效率降低。
有研究表明，大型组织由于员工素质较高，灵活性更强，更可能应用已经被其他组织实施并规范化的制度。为此，制度扩散的内部决定模型认为经济和组织特征也能预测制度扩散和创新过程，城镇化程度高、经济规模大和发展速率高的政府更倾向于创新。相比于一般城市和三线城市，直辖市和副省级城市、一线和二线城市的经济实力更强，声誉更佳，可调配资源更多，创新意识和能力更强，进行人才政策创新的概率也更高。综合上述分析，可以推断经济规模越大、速度越快、第三产业比例越高和财政收入越多的城市，其人才政策创新的倾向会越强。这个观点得到了Damanpour和 Schneider、Towns等人研究的部分佐证。⑯据此，提出假设如下:
二、对反致缺陷的辩驳
反致常被认为损害了内国主权，但从适用法律上来看，实际上是扩大了内国法的适用范围。有学者认为这是一种尊重外国法的体现，但笔者认为这实际上是一种用尊重掩盖追求自身利益的假象。甚至有学者提出，反致会从谋求自身利益逐渐转向维护法律的公平与正义，一旦达到公平与正义，反致也就没有存在的必要，将会走向消亡。①笔者则认为，只有这种私利性被消除，反致才能被更多的国家所接受，而不是走向消亡。
除大陆地区，台湾、香港、澳门④都在不同程度上制定了反致制度。并且，中国目前并没有其他有效机制使涉及到不同地区的案件判决时结果能够统一。再者，基于反致中两种最终都适用法院地法的规则，反致不仅利于法官判案，同时也会提高大陆和港澳台地区的法律认同感。
针对无限循环指定，部分学者认为，这只是一种学理上的逻辑推理，现实中很难出现；即便出现，也可以采取相互协商等方式确定适用法律。持该观点的学者忽视了制度的实际运行。长期以来，各国对反致并未达成一致标准，“无限循环指定”成立的可能很小。此外，立法者完全可以通过设立一个“终结机制”来避免。
第一，本研究领域尚未形成稳定的核心期刊。在本次统计范围内，刊登有关文献6篇及以上的期刊仅20种，共刊登有关文献160篇，占同期有关文献总量的18.120%。即使把刊登有关文献4篇及以上的刊物计算在内，也不过刊登有关文献207篇，占23.443%。与核心期刊应当达到的标准相去甚远。
三、我国对反致的态度
在属人法尚未完全一致的背景下，一些民族特色和社会伦理色彩强烈的领域因无法创造新的连接点，法律适用的灵活性也会相应降低。而反致作为一个“古老”的制度，可以和传统冲突规范领域完美对接，从而发挥其灵活性作用。
(一)在传统冲突规范领域反致仍存在适用价值
反致最大的优点在于其增强了法律适用的灵活性，但弹性冲突规范、增加连接点等也能达到同样的效果。因此，中国没有必要增加该制度。部分学者则指出，虽然反致存在一些无法克服的缺点和局限但仍有其存在的价值。
反致被接受的一个原因就是它能保证判决结果的一致性，至于会增加成本，就像韩德培先生所言：“不适用外国法则已，如要适用外国法，则不论其为实体规则，抑或是国际私法规则，都是比较不便的。”②笔者认为，结果的公正相比起成本应该更值得重视。
(二)在一定程度上反致可以弥补最密切联系原则的不足
生命周期成本(life cycle cost，LCC)源于20世纪60年代美国国防部对军工产品的成本计算[12]，是基于产品的全生命周期的一种成本研究方法，指产品从开始酝酿，经过研究、设计、发展、生产、使用一直到最后报废的整个生命周期内所耗费的研究、设计与发展费用、生产费用、使用和保障费用及最后废弃费用的总和[13]。
(三)有利于缓解区际冲突
糖尿病是常见的一种代谢性疾病，以消瘦、乏力、多饮等症状为主要表现，并且患者发病后，其机体组织的抗感染能力和愈合能力明显下降，在一定程度上增加了患者发生骨科疾病如骨质疏松、骨折的风险[1]。当前在治疗糖尿病骨折患者时，通常以手术为主，但是因为患者的伤口愈合能力较差，如果护理不当，则容易出现诸多并发症如感染、压疮等，不利于改善患者预后。因此，2015年4月—2016年4月间该文对针对性护理运用在糖尿病患者106例骨科手术围手术期中的临床价值进行了探讨，如下报道。
反致通过不同国家冲突规范的指引找到最适合的准据法，实际上就是在寻找与案件事实联系最密切的规范，这与最密切联系原则的本质是一样的。笔者也认为，反致除了不适用于合同与侵权领域外③，在一定程度上能帮助最密切联系原则。因为，最密切联系原则并未限制为实体法领域，冲突法也可以适用，只考虑实体法，可能会找不到最紧密联系的法律。
综上，笔者认为应该在充分考虑我国现阶段的社会现状的前提下，借鉴他国立法，在对反致的范围及程序等问题明确界定的基础上建立“中国化”反致。
[ 注 释 ]
①邹克霆.论反致制度[D].苏州大学，2012.
②韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社.
③这两个领域在实践中强调确定性和可预见性，最密切联系原则只有一个最密切联系地更符合其要求.
④香港适用“单一反致”和“双重反致”；澳门采用的反致和转致；台湾接受反致和转致.
[ 参 考 文 献 ]
[1]韩德培.国际私法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社.
[2]李卓.论我国排除反致的合理性[J].贵州大学学报(社会科学版)，2010，28(03)：39-43.
[3]高琦.国际私法反致制度研究[J].中国社会科学院研究生院学报，2012(02)：72-76.
[4]冯霞.中国区际私法中的反致制度研究[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2008，35(06)：151-155.
[5]邹克霆.论反致制度[D].苏州大学，2012.
中图分类号： D997
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379- (2019 )12-0216-01
作者简介： 戴敏敏(1998- )，女，汉族，浙江温州人，江南大学法学院，本科在校生，研究方向：国际私法。