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中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1672-7835(2007)02-0082-08
作为世界五大法系之一的中华法系，曾经对东亚法律制度及法律文化的发展产生过重大的影响，它历史悠久，留给今人很多值得继承的东西，饶有特色的古代证据制度就是其一。纵观逐步形成于夏商周，发展于战国秦汉魏晋南北朝，定型与成熟于唐宋，殆于进化于元明清，最终解体于清末的中国古代证据制度，既有世界各国在早期诉讼中证据制度发展中共性的一面，又具有中华法系独有的特点和价值取向。与其他国家一样，我国古代的证据制度较为简单、粗疏且不成体系，在传统的法律体系中并不具备其应当具有的地位。但是，中国古代特殊的政治、经济和文化背景，使得古代证据制度在其形成和发展过程中必有其“一帜独树之特质”与“卓尔不群之精神”①。本文旨在通过对中国古代证据制度基本特点的探讨，能够更为深刻地认识当时的“诉讼形态”，而后者对法来说，恰是具有“核心般意味的社会事实”②。
一 定罪必须取得被告人的供词
在中国古代，无论是在立法上还是在司法实践中，被告人的口供都被赋予了异乎寻常的重要性。除了法律规定的少数案件，可以“据状科断”、“据众证定罪”外，在一般情况下，必须取得被告人认罪的供词，方能对其定罪处刑。所谓“断罪必取输服供词”（《清史稿·刑法志》）、“罪从供定，犯供最关紧要”（《折狱龟鉴补》），形象地说明了被告人的口供是具案下判的必要条件。
据史料记载，古代口供制度确立于西周，发展于秦汉魏晋南北朝，成熟于隋唐，强化于明清。在发展的各个时期，口供始终居于“证据之王”的地位。
西周时期，法官已开始强调“听狱之两辞”。没有被告的供词，一般不能定案，口供自此开始确立其在诉讼中的地位。秦汉时期，保留了对口供的一贯重视，从其对刑讯的限制和刑讯合法化的史料记载中，反映了秦汉的审判几乎是围绕口供展开的，如汉代规定可以用刑讯的方法使被告服告劾之辞，即“会狱，吏因责如章告劾，不服，以笞掠定之”（《汉书·杜周传》），而且认为“棰楚之下，何求而不得”。（《汉书·刑法志》）到魏晋南北朝时期，从很有代表性的南朝的“测囚之法”，陈时设的“测立之法”等为获口供的刑讯方法中，可以看到，随着刑讯的合法化、制度化和多样化，口供制度得到了极大的发展。到唐代，口供这一证据制度已趋于成熟、完善。法律对获取口供的刑讯规定进一步规范。刑讯要按法定的程序，“必先以情，审查辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后考讯。”“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百。”（《唐律疏议·断狱》）。同时强调，对各种囚徒拷打满数后，仍不肯招供的，都可以“取保放之”。唐代以后的宋、元、明、清在关于口供的规定上基本与唐代一致，有时甚至有倒退现象。如明朝为加强专制极权制度，设立了“厂”、“卫”特务机构，刑讯逼供一度恶性化。至明清时，“疑罪从轻”的传统也被取消。
在古代诉讼中为什么“无供不录案”，有供词就可定案呢？主要有以下几个方面的原因：
首先，认识论上的根源是形而上学的唯心主义。正如《资治通鉴》记载：“狱辞之于囚口者为款。款，诚也，言所吐者皆诚也。”（《资治通鉴》卷240）。这就是说，封建统治者认为，狱囚在受审时供述的犯罪供词是真实可信的，没有一个无罪的人会自诬有罪，因此被告人一旦承认犯罪，不论被告人的这种承认是基于自愿还是基于刑讯，若无反证，则可推断其所说的就是真实可靠的，因此，将被告人的口供作为定罪下判的必要条件。这显然是一种唯心主义的认识，这种认识明显忽略了这样一个事实：口供并非都是在被告人心悦诚服的情况下作出的。如果被告人是慑于刑讯而供述，那么，虽有“款服？之名，却难有“诚信”之实。南宋的胡太初在《昼帘绪论·治狱篇》中较详尽地指出了影响口供真实性的各种情形：“世固有畏惧监系觊欲早出而妄自诬服者矣；又有吏务速了强加拷讯逼令招认者矣；亦有长官自持己见，妄行臆度，吏辈承顺旨意，不容不以为然者矣；不知监系最不可泛，及拷讯最不可妄加，而臆度之见最不可持以为是也。史传所载，耳目所知，以疑似受枉而死而流而伏辜者，何可胜数！”因此，他主张：“凡罪囚供款，必须事事著实，方可凭信。”[1]582-583但古人的这种睿见，未被封建社会的法律所采纳。
其次，政治上的根源在于中国古代司法行政不分。行政官员兼理司法事务，从调查、勘验、取证，直到审讯、判决，几乎全都由地方长官来负责。用现代的名词来说，他们结合了法官、警官、验尸官以及典狱官的职责于一身。可见，古代地方司法官的诉讼审判事务是非常繁重的。“即使是才能一般的州县长官，其审判业务仍然要高于现在世界上的任何一位法官”[2]38-39。加之古代为了保证农业生产的正常运行，并不是任何时候都可以告状，所以在能够告状的日子里，审判官任务的繁重就可想而知了。但即便如此，审判也不是没有期限制约的。这些因素决定了审判官多方搜集证据并对之进行仔细的求证是不大现实的。
再次，经济上的根源是古代社会生产力低下，科学技术不发达。这既限制了人们认识证据的能力，也限制了人们发现、收集、运用证据的手段。对此，左卫民教授作了更为深入的分析。他认为，国家发现证据的能力较低决定了司法对口供的依赖的观点无疑有一定道理，但是我们也不应过分夸大传统国家司法调查能力所遭遇的困境。促使口供成为“证据之王”的另一个重要原因是，传统社会薄弱的日常监控使证据的客观化（指证据具有实物性、不可更改性）生成机制极为缺乏，因此，犯罪发生以后就没有多少“蛛丝马迹”可查，而不是证据查不出来[3]。需要注意的是，从历史记载的一些案例表明，虽然被告人已经招供，如果司法官吏觉得理有可疑，或口供之间存在矛盾，也可以不予定罪，而是主动进行继续调查，收集证据，由此而查清案件事实③。因此，“断罪必取输服供词”，是要求定罪必须具备被告人招供的条件，而非有供述便必须定罪。但是，为了维护封建统治，在实践中无供定案的情况也时有发生。如宋朝名将岳飞父子在没有任何口供的情况下，被统治者以莫须有的罪名杀害。
二 诬告者反坐，证人地位低，对伪证者刑惩严厉
在中国古代诉讼中，各朝代都特别反对、禁止诬告。从目前所见资料来看，反对、禁止诬告罪始于西周。《
匜》铭文记载：“牧牛！
，乃可（苛）湛。女（汝）敢吕（以）乃师讼。“”，叹词“喔”之意；“可”，“苛”字之借字，谴责之意；“湛”，同“抌”，《说文》注：“告言不正曰”，即诬告。
秦律明文禁止诬告，采用诬告反坐原则对诬告者处以刑罚。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》有许多关于惩处诬告的记载：“当耐司寇，而以耐隶臣诬人，为隶臣。”又“完城旦，以黥城旦诬人，可（何）论？当黥（城旦）。”这是两例以诬告之罪而罪之的例子。自秦以降，历朝历代的法律都以诬告反坐作为惩处诬告的基本原则。
唐代反对禁止诬告的法律规定比前代远为具体、明确，在《唐律疏议·斗讼律》中就有五个条文规定：第341条是对诬告谋反、谋大逆的犯罪处刑规定；第342条是对诬告人，包括监察官挟私弹事的处刑规定；第343条是对小事不实，但司法机关因小事查出大事；所告罪指物不实，但不是妄告的行为不为诬告；以及所告离其事，实行诬告反坐的规定；第344条，是关于诬告流罪以下几种罪是否适用自首的法律规定；第350条是对诬告地方各级长官加等处刑的规定。
宋元明清法律对诬告反坐的规定基本同于唐律，但刑罚趋严，并且赔偿经济损失。依《大清律例》的规定，诬告罪的处罚是加等反坐，即按被诬告的罪名再加二等来惩罚诬告者和挺身硬证者。此外，明清两代对诬告的罪行除律文规定外，还有大量的条例规定。可见，明清时期的立法体现了“重其重者”的指导思想，对诬告明显加大了打击力度。
诬告反坐原则反映了中国古代社会的统治者对诬告的严厉打击态度。这在避免被诬告的人遭到危害，防止滥诉，维护司法秩序等方面具有一定的积极意义。但是，对诬告者反坐，过重的刑罚不仅是不文明的，而且也打击了人们举告犯罪的积极性，抑制了诉讼意识的张扬。
由于古代科技的不发达，在查明案情过程中，物证和鉴定结论的作用在古代诉讼中受到了很大的限制。因此，证人证言成为了认定案件事实的重要根据，特别是“据众证定罪”的案件，无论是“证实”或“证虚”的证言，其意义都更为重大。中国古代的司法官吏很早就认识到了证人的作用，在经过长期的立法完善过程和司法实践积累之后，证人制度都已相当完备，对证人资格、证人的提供、证言的采信、伪证的责任等各方面都有较为详尽的规定。通过这些规定，我们可以发现，我国古代的证人制度有一个鲜明的特点：证人地位低，对伪证者刑惩严厉。
证人地位低下主要表现在以下三个方面：
第一，古代法律对于证人一般只有义务性的要求，而无权利性的规定。虽然，早在汉代，法律上就确立了“亲亲相隐”制度，但是，在义务本位的古代社会里，这一制度与其说是赋予了亲属间有拒绝作证的权利，不如说是规定了亲属间不得互为作证的义务。古代法律对证人权利的两个主要方面：获得报酬及人身安全权，法律都没有规定。
第二，证人在诉讼中同原被告一样，被一齐拘押，跪着听审。官府将证人一起拘押的理由有二，一是证人普遍厌讼；二是古代交通极为落后，证人到县衙出庭的路途一般较远。因此，省事情的办法就是将证人同原被告一起关押，以保证顺利开庭。
第三，证人地位低最突出的表现是对证人的逮捕和拷讯。逼取证辞的现象不仅在司法实践中普遍，而且于法有据。拷讯证人的律文至迟在唐代已经出现。《唐律·斗讼》规定：“诸诬告人流罪以下，前人未加拷掠，而告人引虚者，减一等。若前人已拷者，不减。即拷证人，亦是。”勿庸置疑，在司法实践中拷讯证人的做法则远在唐之前。东汉时期，戴就任郡功曹，时该郡太守被控犯罪下狱，主审欲让戴就出证太守之罪，戴就不从，被“收于钱塘狱，幽囚拷掠，五毒备至。”（《后汉书·戴就传》）。《汉书·杜周传》记载，杜周为西汉最高司法官时，案情重大者，“连逮证案数百，小者数十人；远者数千里，近者数百里。”如属特别重大案件，“逮至六七万人”。由于杜周广逮证人，且行刑拷，于是人们“闻有逮证，皆亡匿。”
我国古代证人制度的另一个特点是比较早地在法律中规定了伪证有罪，而且刑罚严厉。早在汉代，法律规定证人如作伪证，则“以辞所出入罪反坐”（《建武三年候粟君责寇恩事》简文）。法律还规定，初审后三天内，证人纠正不实供辞，则不负刑事责任。
唐律对证人伪证责任的规定已比较详尽。法律规定，“诸证不言情，致罪有出入，证人减二等。”律疏的解释是，对于属于议、请、减、七十以上、十五以下及废疾，并据众定罪，证人不吐实情，遂令罪有增减，证人减所出入之罪的二等处罚（《唐律疏议·诈伪》）。由此可见，唐代法律对伪证罪的规定仍采反坐原则，但有限制较多、处罚也不算太重等特点。仅就这一条就可看出人们对唐律持古今之平的评价所言非虚。但到了明清时期，随着专制制度的加强，法律对伪证行为的打击更加大。
三 疑罪从轻、从赎，实行有罪推定
在古代诉讼活动中，由于人类收集、审查判断证据的能力比较低下，存在大量的疑难案件。事之最难者，莫如疑狱。对于疑罪的处理方式，早在夏朝就有人提出过一条为后人所传诵的“与其杀不辜，宁失不经”（《尚书·大禹谟》）的处理原则。唐代颜师古对此注解说：“《虞书·大禹谟》载咎繇之言。辜，罪也，经，常也。言人命至重，治狱宜慎，宁失不常之过，不滥无罪之人，所以宽恕也。”（《汉书·路温舒传》）。其意思是说，对于是非不明的案件，宁可不按常规处理，也不要错杀了无辜之人。商朝规定“疑狱，汜与众共之，众疑赦之”（《礼记·王制》），即对于疑难案件，应当听取公众的意见，如果大家都对有罪持怀疑态度，就应当免于刑罚。至周朝，《尚书·吕刑》记载：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”就是说，以五刑定罪，证据尚嫌有疑问的，则宽宥入于五罚，按五罚定罪，证据尚嫌有疑问的，则宽免入于五过。西周还采取疑罪从赎的处理办法，周穆王时规定：“墨辟疑赦，其罚百锾。”这就是说，犯有墨刑之罪而有可疑时，就采取以铜赎罪的办法，罚他出一百锾铜。
封建王朝的统治阶级，对于疑罪究竟应当按“疑罪从去”还是按“罪疑从轻”处理，存在过不同的见解。如汉朝的贾谊认为：“诛赏之慎也，故与其杀不辜也，宁失于有罪也。故夫罪也者，疑则附之去已”，“则此毋有无罪而见诛”，“不肖得改”。“疑罪从去，仁也；疑功从予，信也。”（《新书·大政（上）》）。他的这些论述说明，疑罪不予定罪处刑，是防止错杀无辜、实行“仁政”的需要；赏罚分明，则仁信并行，有利于维护封建统治。南陈在审议改革刑讯之制的讨论中，都官尚书周弘正说：“夫与杀不辜，宁失不经，罪疑惟轻，功疑惟重，斯则古之王，垂此明法。”（《陈书·沈洙传》）。他既赞成“宁失不经”，又主张遵循古法实行“罪疑惟轻”，按有罪但从轻处罚，显然有别于“疑罪从去”的观点。
无疑，“疑罪以有罪论，但处罚从轻”的原则更有利于维护统治秩序，因此，封建社会的法律都明确确立了这一原则。值得注意的是，唐律最后一条规定“诸疑罪各依所犯以赎论。”这是唐朝前期盛世阶级矛盾比较缓和，统治阶级轻刑悯恤、主张仁政的体现，但在司法实践中，不可避免地会出现这样的现象：富人在因疑罪论处时得以花钱赎罪，免受牢狱之灾，而贫穷的人则只能含冤受罚。而宋代处理疑案，是根据古代“罪疑唯轻”和“狱疑者谳”的原则，一律上奏朝廷，由皇帝裁，凡奏裁的案子，一般都会获得宽贷以体现皇帝的仁慈。元朝制定的《大元通制》规定：“渚疑狱在禁五年之上不能明者，遇赦释免。”对于疑罪“遇赦释免”，虽然比“各依所犯以赎论”有所进步和宽松。然而，释免的条件是监禁五年以上，且有皇帝诏赦，在司法实践中很少遇到，况且已被监禁了五年。到了明清时期，封建统治者为了维护自己的统治，从法律上取消了疑罪从轻的规定，这是历史的倒退。
有罪推定，赋予了古代司法官吏不以事实为根据而主观擅断的权力，从而使很多无辜的人受到刑惩；疑罪从赎给统治阶级以钱赎罪的保障；但疑罪从轻的原则，尤其是疑罪从去的思想在古代“蔑视人、轻视人、使人不成为其人”的专制社会里，仍然包含有对人的生命和尊严的肯定与重视，体现了一定的人道诉求和人文情怀，体现了统治阶级对待疑罪慎刑悯恤、讲德治仁政的一面，在客观上起到了约束残暴统治的作用。
四 维护等级特权、体现宗法家族统治
“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。”[4]作为中国古代法律重要组成部分的传统证据制度，它的一个重要特点是维护等级特权、体现宗法家族统治。
古代证据制度对等级特权的维护，主要表现在以下两个方面：一是“据众证定罪”制度；二是实践中官员相对免除作证义务。据众证定罪的法律制度，明载于法典，始见于唐律。疏议解释：“称‘众’者，三人以上，明证其事，始合定罪。”唐律规定的“众证定罪”，只适用于特殊身份的犯罪人，即享有法律规定的议、请、减特权的人和废疾之人，议、请、减特权的人具体是指八议者、应议者期亲以上及孙，七品以上官员，五品以上官之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子、孙等。他们犯罪后不要犯者的供词，只按众证定罪的原则进行审判，使高官显贵、皇亲国戚免受刑讯之苦。
古代的官员具有相对免除作证义务。官员证人资格的相对免除并非历代法典所规定，而是司法实践中积累的经验做法。其理由有二：一是由于审判中证人地位极低，官员具有地位特权，拘其下跪作证不符合当时社会礼遇官员的观念；二是如果作证官员地位较高，则其意见会左右主审官的态度，造成审判不公正。但是也有例外，当案情重大，则往往突破这一限制，在历史上甚至连天子出庭作证的事情也发生过。总的来看，在古代官员作证问题的司法实践中，越到后来，官员作证的限制也越多，这同中国古代官僚阶层的地位越来越高贵是一致的[5]。
古代证据制度对宗法家族统治关系的维护的突出表现则是“亲亲相隐”制度。所谓“亲亲相隐”，是指法律规定一定范围内的亲属之间负有相互隐匿违法犯罪行为的义务，如果亲属间相互告发，则无论犯罪事实是否存在，告发者必须受到处罚。在古代中国，亲属容隐制度来源于“亲亲相隐”的儒家思想，孔子是这一思想的首创者。据《论语·子路》记载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”亲亲相隐作为一种主张在战国、秦、西汉前期并未得到统治者重视而上升为法律，只是到了西汉中期情况才发生改变。汉武帝时，儒家思想的又一代表人物——董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”的建议得到采纳，他将儒家经典中“重德轻刑，德主刑辅”的观点进一步系统化、理论化，并提出了“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”的三纲五常伦理体系，至此亲亲相隐制度作为宗法伦理思想的具体表现开始形成。与此同时，也得到进一步规范化和明确化。汉宣帝地节四年颁布诏令：“父子之情，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”（《汉书·宣帝纪》）。这一诏令首次用允许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上不作证的正当性。
此后至清，各朝代都确立了容隐制并且不断丰富和完善，亲亲相隐制度一直沿用了二千多年，它不仅仅是一项法律原则，也是一条重要的道德规范。其存在的基本理由是：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[6]283这种关系就是以“尊尊亲亲”、“君君臣臣父父子子”、“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”为内容的宗法家族关系。古代中国的社会组织结构是家国同态、家国一体，所以统治者非常清楚，在中国这样一个以家庭为本位的伦理社会里，家庭内部的和谐稳定对于社会稳定有着巨大的意义。允许家庭成员间的相互告发和作证虽会在一定程度上有利于打击犯罪，但它破坏伦理纲常，给社会带来的负面影响将远远大于它的积极作用。正如《晋书·刑法志》所言：“相隐之道离，则君臣之义废，君臣之义废，则犯上之奸著。”同样的主张还体现在《元典章》里：“人伦之大，莫大于君臣、父子、夫妇、兄弟之叙。亲属之证，其弊至于使人不复知有纲常之理。”由此可知，亲亲相隐制度的主要价值取向是通过维护宗法家族关系，进而维护专制统治。
当然，“容隐制在古代中国并非仅仅是保护封建父权、族权、夫权的工具，其最初的立法动机和立法理由也有尊重人之常情，不强人所难的考虑。”[7]
五 重视勘验，物证技术比较发达
与同时期的世界各国相比，中国古代社会的生产力比较先进，文明也比较发达，因此，司法证据也比其他国家的神明裁判制度更为进步。其表现之一就是物证在司法活动中的运用比较早，有关的科学技术也比较发达，形成了重视勘验的传统。
《周礼·秋官·司厉》记载：“司厉，掌盗贼之任器、货贿，辨其物，皆有数量，贾而楬之，入于司兵。”郑玄注：“任器、货贿，谓盗贼所用伤人兵器及所盗财物也。”据此推断，周朝的诉讼中，已存在物证的收集与运用。
物证在封建司法中十分常见且地位重要；具有一定的物证，可以构成刑讯的理由。南朝陈规定：“其有赃验显然而不款，则上测立。”（《隋书·刑法志》）从唐宋法律来看，在一定条件下，根据物证就可以定案，即所谓“若赃状露验，理不可疑，虽不承引，即据状断之。”（《唐律疏议·断狱》，《宋刑统》卷二九《不合拷讯者取众证为定》）意思是说在各种物证已经清楚明白时，即使犯罪者不招供，司法官吏也可以根据犯罪的事实定罪判刑。物证还是查验言词证据的手段之一。
在宋代，随着物证在诉讼中的作用越来越重要，系统的物证理论开始出现。郑克在其所著的《折狱龟鉴》一书中，通过对各种破案、治狱经验的分析，系统地总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。在郑克的证据观里，非常强调物证在审案过程中的重要作用，他在《证慝·李处厚沃尸》中指出“凡据证折狱者，不唯责问知见辞款，又当检勘其事，推验其物，以为证也。”更可贵的是，他还注意到物证在一定程度上比证人证言的证明力强。他在《证慝·顾宪之放牛》中说：“按证以人，或容伪焉，故前后令莫能决；证以物，必得实焉，故盗者，始服其罪。”这种物证优于人证的思想，对于中国古代传统的证据观念是一个重大的突破[8]220。
明朝时期物证定罪的重要性更显突出，对于盗窃、杀人等刑事案件，只要有赃物、杀人工具等现场拿获物，就可以照例处刑。
由于古代司法对物证的重视，因此，与物证的收集、辨别和运用紧密相关的勘验制度在中国古代起源很早，形成了重视勘验的传统。在古籍中，古代最早的司法检验记载，见于《礼记·月令》：“孟秋之月……，命理瞻伤、察创、视听、审断，决狱讼，必端平。”理是指治理狱案的官员。这句话的意思是，进入秋季后，命令治理狱案的官员检验轻伤重创和肢体断折的情况，审理和判决案件要公正。
秦简《封诊式》是关于查封、侦查、治理狱案的程式，是法的一种。《封诊式》中不少式例都涉及案件的现场勘查与法医检验，但比较集中地记述这方面内容的式例有五个：一是《贼死》，即他杀而死；二是《经死》，即自缢而死；三是《穴盗》，即挖墙洞盗窃；四是《疠》，即麻风病；五是《出子》，即小产。这是迄今所发现的我国古代最早关于勘验的法律规定。从这五个式例来看，司法官在接到报案后，就必须立即派官吏去现场勘验，勘验时不仅要勘察现场情况，检验尸体的伤痕和有关情况，并且要询问被害人及其亲属和近邻知情人。这说明秦时司法官吏对勘验已总结了一套办法，并形成了一定制度。
发展至唐代，虽然迄今还未发现具体详细的勘验方法和勘验报告，但《唐律疏议·诈伪》记载：“有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病、死及伤，不以实验者，以故人人罪论。”对违法不检验或检验不实的司法官吏论罪处刑反映了唐代对勘验的重视。
在宋代的证据制度中，发展程度最高、成果最大、最引人注目的就是勘验制度。宋代的现场勘验要按程式要求进行，非常具体。这在宋代宋慈所撰的《洗冤集录》中记载详明。在现场勘验的同时，要对尸体进行检验。宋代法律对检验范围、检验程序、检验笔录、检验人员及其责任等内容都作了详细的规定。完全可以说，宋代的勘验制度达到了古代社会的高峰。
元明清也很重视刑事案件的勘验，同时勘验理论与物证技术在宋的基础上有了较大的发展。主要表现在，主要官吏对人命案件的急速勘验，并规定了较先进的检验方法和检验报告。但是到了近代，中国的物证技术就逐渐地落后于西方国家了。
六 刑讯是获取人证的主要方式
在中国古代诉中，一般只分人证和物证两种证据形式。获取人证的方法主要有情讯和刑讯：如果说，情讯的方法是一个获得人证的良策；那么，在古代立法者的心目中，刑讯则是一个不得已而为之、退而求其次的下策。《睡虎地秦墓竹简》记载了秦律的规定：“治狱，能以书从迹其言，毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上；治（笞）谅（掠）为下；有恐为败。”（《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“讯狱”）。自汉代以降，唐、宋、元、明、清各个朝代的法律都对刑讯作出了限制性规定，其中犹以唐律的规定最为详备。唐律规定拷讯违律者要负刑事责任，这比之前代是一个重大的进步。不仅如此，唐律又对“拷囚”数、拷满不承、刑讯的对象、刑讯的器具和拷打的部位都作了具体的规定，可以说是相当慎重而有限度的。沈家本因而赞叹“唐律拷囚之法有节度”“法之善无有逾此者”。但是，唐律的规定只是古代拷讯制度的代表，而且是最“合理”的代表，如果从历史的角度来观察，随着专制统治深化，法定刑讯手段的使用程度又呈现出不断加重的趋势。表现在：法定的讯杖不断增大；法定刑讯手段不断增多；刑讯限制不断放宽等。
而且，历史事实的另一面是，在司法实践中，除了依法刑讯，法外刑讯不仅禁而不绝，始终存在，而且所用的方法、刑具，名目繁多，时有创新，有的非常奇特，十分野蛮残酷。人犯极度痛苦地辗转于生死之间，只恨不能速死。如清朝雍正五年湖北麻城县杨五荣诬告涂如松杀妻案，县官一味求刑，涂如松及同案人证受刑难熬，求死而不得，但供不出证据来，其母不忍让儿子再受荼毒，就割破自己的手臂染了所谓“血衣”送到县里去充作证据。这样悲惨的事实在刑讯逼供中是经常发生的。
在中国古代社会的某些阶段，刑讯不仅是获取口供的主要手段，也是获取被害人陈述、证人证言④、甚至物证的重要方法。唐律规定对被告依法进行拷讯，但拷囚次数达三次，拷数达二百的所谓“拷满不承”，则“取保放之”。在此情况下，法律规定则要“反拷告人”。同样是在唐代，《唐律·斗讼》规定：“诸诬告人流罪以下，前人未加拷掠，而告人引虚者，减一等。若前人已拷者，不减。即拷证人，亦是。”上述“涂如松案”中的“血衣”则是用刑讯逼供、获取物证的典型案例。
综上所述，我们可以看到，古代的统治者实际上就如何获得人证这一问题陷入了两难的境地，他们将“毋笞掠而人情”视为最高理想，但对刑讯却又“食之无味”，只好对之作出种种限制；“弃之可惜”，没有哪个朝代想放弃，表现在历代封建王朝制定的法律中，有关证据制度的规定，主要是关于讯囚和刑讯的内容。
一个有意思的现象是，作为古代诉讼中获取人证的两种最主要的方法——情讯和刑讯几乎是同时产生并且在二千多年的历史长河中总是如形影相随。笔者认为，其中原因是多方面和多层次的。
首先，法律上的根源在于古代社会奉行有罪推定前提下的口供至上主义。在一般情况下，除了法律规定可以“据状科断”、“据众证定罪”的案件外，都必须取得被告人认罪的供词，方能对其定罪处刑。但是，人性本身是趋利避害的，被告作出不利于己的供词，一般有两种可能：一种就是被告确实犯了罪，而审判官的过人才能又将其彻底折服，所以只能心服口服地“服辩”；另一种可能就是，被告并没有犯罪，但如果他不招供，他将面临的后果将比招供的后果更令他难以忍受，不得已而招供。古代的立法者为了获取口供，针对这两种可能设计了情讯和刑讯两种途径。
其次，政治上的根源在于专制制度。对此，孟德斯鸠曾一针见血地指出：“拷问可能适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体的最好的动力。”[9]93专制制度既产生了等级森严的社会结构又孕育了统治阶级的“牧民”意识。王立民所称的“刁民”与左卫民所言的“权力炫耀”也是从这个层面对其进行分析的。所以，不单在中国，在西方纠问式诉讼中，刑讯逼供同样幽灵般存在着。中国古代的刑讯制度是适应当时的专制制度而存在的，或者说其存在与发展伴随着最大的社会效应。在当时的社会背景下，借助刑讯获取证据以最终结案是实现社会控制、稳定社会秩序最有效的手段。
第三，经济上的根源在于，古代社会较低的生产力水平决定了人类较低的认识能力和发现、收集证据的手段与能力。
第四，最重要的，哲学上或思想上的根源在于，封建社会的正统思想或世界观自汉武帝以降以儒家思想为核心，这当然是不容置疑的，但是，正统思想虽然主张德主刑辅，即任德不任刑，但又不放弃刑罚这一手，始终是一条主线。德刑两手是中国封建统治者的重要治国经验，在维护皇权和专制统治方面，德和刑在本质上是一致的。
七 以五声听狱讼，验诸证信，自由推断
在中国的古代社会，神判作为一种证明方法不占有突出的地位，到了周代，神判虽有残迹可见，但基本上已不实行了。那么，摆脱神灵裁判的控制后，审判官实行什么样的证据审判制度呢？以五声听狱讼，验诸证信，自由推断是中国古代法官审查判断证据的主要方式。
“五听”制度在我国源远流长，早在奴隶社会即已存在。关于“五听”的记载，最早见于《尚书·吕刑》：“听狱之两辞”，“两造具备，师听五辞，五辞简孚，正于五刑”，意思是说当时的司法官“断狱息讼”时，在要求原告和被告双方当事人都到齐后，应当认真听取诉讼双方的陈述，通过察看“五辞”的方法，审查判断其陈述是否确实，并据以对案件事实作出判断。所谓“五听”即“以五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦；二曰色听（观其颜色，不直则眊然）；三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子视，不直则眊然）。”（《周礼·秋官·小司寇》，括号中所言为郑玄注）。这就是要求司法官吏在审理案件时，要注意受审人的讲话是否合理，讲话时神色是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，从而断定其陈述的真伪和案件的是非曲直。
五听制度自西周确立以后，一直为历代沿用并有所发展。秦朝时，对审判官运用“五听”的要求较之周朝更具体、更积极。“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞。”（《睡虎地秦墓竹简·封诊式》）。如供词矛盾或情节交代不清，可以反复诘问，如当事人多次变供“更不言服”者，可用刑讯。汉代审讯时，原、被告到庭后，审讯依然是“察狱之官，先备五听”[10]140。在律学确立和发达的魏晋时期，特别重视审讯的作用，以“告讯为之心舌”（《晋书·刑法志》），“察狱之情，审之五听”（《魏书·世宗纪》）。唐朝在法律上明确规定以“五听”为法定的审讯方式。《唐律·断狱》规定：“诸应讯囚者，必先以情审察辞理，反复参验……”，《疏议》又注解：“依狱官令，察狱之官，先备五听，又验诸证信；事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。要求司法官吏断狱审讯时必须依据情理审查供词的内容，然后同其他证据比较验证，进行检验，只有在依据情理审查陈述的内容，进行了反复验证，仍不能作出决断时，才准刑讯。可见，“五听”是对刑讯逼供的一种法定限制。这是对西周以来五声听狱讼的发展，具有进步意义，为以后历代法典所沿袭。《宋刑统》直接将《周礼》中有关“五听”的内容载入律条。元朝要求司法官在审理案件时遵循“以理推寻”的规则，要求司法官必须先行“问呵”、“讯呵”程序。《大明会典》也规定，“问刑官”进行审讯时，要求“观于颜色，审听情词”，对“其词语抗厉，颜色不动者，事理必真，若转换支吾，则必理亏。”由此可见，从形态来看，最初表现为辞、色、气、耳、目五种对陈述人表情的感性认识，构成了“五听”制度的基本内容；在此基础上进而发展为“以理推寻”，以情理和事理进行判断的方式，这种理性认识的渗入极大地丰富和深化了“五听”制度的内涵。
“五听”制度从西周发端，后为封建历代承继并发展，显示出其顽强的生命力，对我国古代诉讼实践影响深远。“五听”制度的产生和发展不是偶然的，有着深刻的历史背景：其一，诚如前述，中国的古代文明走在世界的前列，神判法消失得比较早，有史以来，我们的古人就认识到了运用证据发现案件事实的重要性。但是，由于古代司法官吏收集、审查判断证据的能力有限，使得口供成了证据之王。因此，旨在通过甑别当事人的陈述以准确查明案件事实的“五听”制度的产生就具有历史的必然性和合理性。其二，我国自西周始，就开始产生了“明德慎罚”、“刑兹无赦免”的思想，它要求统治者以教化为主，先教后刑，而且刑罚使用要慎重，使其成为劝民为善的手段。这种思想被后代统治者所承袭，并在汉以后逐步发展成为封建王朝正统法律思想——“德主刑辅”、“礼法结合”。而强调“必先以情，审察辞理，反覆参验”恰是彰明德化的具体表现。因此，或许可以说，“五听”制度是古代社会将法律道德化或者说是将道德法律化的产物。其三，古代社会的主观唯心主义是“五听”制度的理论基础。其四，“五听”制度也是统治者维护专制、神秘统治和通过“使民无知”以增进裁判权威性的需要。
总之，在我国古代社会，司法官吏在证据审查判断和事实认定方面享有非常大的权力，以自由心证为主要特征，重视直觉、经验、情理和事理在判断证据和认定事实中的作用，法律对证据能力、证据价值和证明标准几乎不作任何规定。所以，徐朝阳先生认为，我国“古代采自由心证主义，可无疑义”。[11]32
综上所述，中国古代证据制度具有定罪必须取得被告人的供词；诬告者反坐，证人地位低，对伪证者刑惩严厉；疑罪从轻、从赎，实行有罪推定；维护等级特权，体现宗法家族统治；重视勘验，物证技术比较发达；刑讯是获取人证的主要方式；以五声听狱讼，验诸证信，自由推断等七个基本特点。通过对这些特点及其成因和价值的分析，我们可以发现，在中国古代证据制度中精华与糟粕并存，但我们的目的并非仅在于此。“作为使松散的社会结构紧紧裹在一起的粘和物，法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”[12]326当我们不无心疼地看到，时至今日，诸如刑讯逼供之类的丑恶现象仍在实践中大量存在；当我们不无遗憾地看到，一些所谓体现了现代法治精神的证据制度缺乏伦理道德的合理内核，就不能没有一种沉重的使命感。任何历史的研究都是为了当代，如何将古代的遗产去伪存精地借鉴于今，方是我们的任务和使命。
收稿日期：2006-11-20
注释：
①原文为：“一法系之所以成立，必有其一帜独树之特质，与卓尔不群之精神，虽彼此或有相类之点，但彼此绝无尽同之事。”陈顾远.中国法制史·总论编[M].北京：商务印书馆1934,23.
②原文为：“某种事实以及支持着该事实的思维架构如果是某一历史阶段的某一社会所特有的，或者说即使不完全是特有的但却特别显著地表现出来的话，就可以说这种东西不是自然本身而正是文化。在这个意义上，对于所谓法来说具有核心般意味的社会事实就是诉讼的形态。”［日］滋贺秀三.中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材，明清时期的民事审判与民间契约[C]，北京：法律出版社1998,2.
③如仁宗时，张亦为洪州观察推官，属县发生了一起盗贼纵火案，凶犯逃亡，已经三年。一日，官府忽然抓到一贼，经审讯，承认前案是自己所为。但官府并未就此论罪，而是又“问其火具，曰始以瓦盎藏火至其家，又以彗竹燃而焚之”。即便供到这一地步，仍不能定罪，还要“问二物之所存，则曰瘗于某所。验之信然”。但张亦又提出疑义：“盗亡三年，而所瘗之盎、竹，视之尤新，此殆非实耳”。于是狱吏再加穷治，“果得枉状而免之。”这是宋朝司法实践中重物证而非重口供的典型案例。见诸王云海主编《宋代司法制度》（河南大学出版社1992出版。）218.
④虽然在中国古代诉讼中，以刑讯的方法对待原告和证人的情况史载不绝，但大部分时候，对待证人、原告与对待被告还是有区别的，特别在唐宋以后，更注意以情讯方法对待证人。