论对对比文件的技术内容的确定
——“直接地、毫无疑义地确定”的原则
高 伟*
摘 要： 在引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性时，有时对比文件的相关内容的记载不明确，例如文字记载语焉不详、模棱两可或者仅有附图而无文字记载。对于这种情况，受限于知识面的偏差或者知识水平的不足，或者事先阅读了该发明或实用新型，在脑海中已存留了该发明或实用新型的样子等原因，因而在阅读对比文件时容易将对比文件的技术内容向与该发明相同的方向解读，造成对对比文件的技术内容的错误确定。因此，应该克服主观因素的影响，严格遵循“直接地、毫无疑义地确定”的原则，按照逻辑推理来确定对比文件的技术内容。
关键词： 对比文件 技术内容的确定 “直接地、毫无疑义地确定”
在对发明或者实用新型（下文以“该发明”代指）的新颖性或创造性进行判断时，需要使用对比文件与本发明进行比较。毫无疑问，为了准确地进行比较，确定对比文件所公开的技术内容是什么，这是极为重要的环节。然而，实际情况中，对比文件中的相关记载往往不是非常清楚，例如，对于专利文献类的对比文件而言，有时其中的与该发明疑似相同的内容并非是对比文件的发明点，因而这些内容的记载往往比较简略，一笔带过，或者有时仅有附图记载而无文字记载。
此时，为了确定其技术内容，需要进行一定的推断。然而，受限于知识面的偏差或者知识水平的不足，或者由于事先阅读了该发明，在脑海中已存留了该发明的样子等原因，使得在阅读对比文件时容易将对比文件的技术内容向与该发明相同的方向解读，从而将对比文件中虽然记载不清但是有可能与该发明相同之处直接解读为与该发明相同，如此便有可能错误地确定了对比文件所公开的技术内容。
该策略以Xgbest为基址，φi，j·(xr，j-xgbest，j)为步长项，其中引入gbest以加强局部搜索能力，索引k的作用是提高解搜索策略的随机性，加强全局搜索能力。值得注意的是，r是在种群中完全随机选择，故步长项伸缩性大，有效避免候选解产生在Xgbest附近。
为了避免产生这样的错误，应当严格按照《专利审查指南》（2010版）中关于对比文件公开的技术内容所给出的定义进行判断，即“引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。”① 参见《专利审查指南》（2010版）第二部分第三章第2.3节。
根据该规定可知，对比文件中所隐含的内容虽然也属于其公开的技术内容，但是该隐含内容必须是能够在逻辑上直接地、毫无疑义地确定的内容。也就是说，在没有明确记载的情况下，应当以“直接地、毫无疑义地确定”为原则，严格按照逻辑推理来确定对比文件的技术内容，对于那些仅仅是“可能”的内容，不能将其确定为对比文件的技术内容。
下面结合具体的案例来进行详细说明。
一、案例1
然而，关于马达壳9的形状，对比文件中没有文字记载，只有附图（图2）是公开的，但是对比文件中并没有说明图2所绘制的斜视图的观察角度，因而在图中所呈现的各部件（包括马达壳）的上下方向尺寸与前后方向尺寸相对于原始尺寸或者实际尺寸的伸缩系数是否相同是不能确定的，有可能是前后方向尺寸的缩小程度大，而上下方向尺寸的缩小程度小（有兴趣的读者可以进一步参阅机械制图中有关轴测图、斜视图的画法说明）。
政府设置产业园区对当地的工业企业给予政策扶持对当地的经济带来了积极的影响。园区可以实现劳动力、资本和原料等生产要素的集聚和流动，而土地、基础设施、交通等资源的共享可以产生集聚效应，为园区内的各工业企业的发展带来助力。政府的各项优惠以及扶持政策给中小企业以及小微企业的生存和发展提供了帮助，优化企业的融资环境，优化金融环境，使得小微企业得以存续。工业园区的发展使得当地的基础设施建设得以改善，进一步降低了生产的相对成本，有利于经济的进一步发展，园区内工业企业的发展创造了更多的就业机会。
图1 案例1图示
对比文件（GB1119465A）也涉及一种切割机，如图2所示，其具有马达壳9。
图2 案例1对比文件图示
该对比文件同样涉及一种场效应晶体管的制造方法，特别是在其说明书的0072段中有如下记载：“通常，基板温度约在150℃以下进行物理成膜，基板温度优选130℃、100℃、80℃以下，尤其优选50℃以下。”
在教学的过程中，教师应该时刻注重知识内容与生活的结合，促进生活化教学模式的构建，实现教学活动的不断优化。生活指导式教学和生活实践式教学，是生活化教学的主要方式。生活指导式教学，就是教师在开展道德与法治教学的过程中，将生活中的小常识或者生活道理融入到教学内容中，帮助学生培养起基本的道德与法治意识。生活实践式教学，则是教师在教学的过程中能够不断引导学生通过直接参与生活的方式，掌握必要的生活技能。
该发明的申请号为CN 201110039109.2。如图1所示，该发明涉及一种切割机，其具有电动马达40，该电动马达40的马达壳43呈上下尺寸L1大而前后尺寸L2小的扁平圆筒体形状。如此，能够便于使用者抓握该马达壳43。
上述3个案例皆属于根据附图来确定对比文件的技术内容的情况。关于附图，其在发明或实用新型的专利申请文件中的作用是对文字说明进行辅助的，是为了便于说明而添加的，因而其所体现的内容相比于实际产品有时并不完整，比如生产图纸中需要有三视图或者六视图以及尺寸标注等，而专利申请中给出的视图往往并没有这么全面，甚至有时为了便于说明会采用一些夸张画法或者省略画法等，这些原因造成了专利附图所给出的信息是不全面的、不完整的，甚至是与实际情况不符的。因此，在根据附图确定技术内容时，应当慎之又慎。
Grice指出，说话者意义由所言(what is said)和所含(what is implicated，以下简称含意)组成。［1］所言指的是说话人明示表达的，与句子的语言(语义)内容密切相关的字面意义或最简命题。含意指未明确表达的，但与说话人意图相关的，基于语用因素而推导出来的更多命题或交际意义，分为规约含意和会话含意。其中会话含意是话语参与者在相互遵守会话原则或某一准则的基础上推理得到的，可细分为一般会话含意和特殊会话含意，前者是某些语词正常使用(不需要特定的语境)产生的这样或那样的含意，后者则指完全依靠语境推导出来的最终交际意义。［2］24-37
即对比文件图2中的马达壳9有可能是扁平圆筒体形状，也有可能是正圆筒体形状，不能直接地、毫无疑义地将对比文件的技术内容确定为该马达壳9是扁平圆筒体形状。
此案例的启示在于，在确定技术内容时不能依靠直觉，因为直觉有时是错觉。
二、案例2
该发明的申请号为CN 201010149331.3。如图3所示，该发明涉及一种净化滤材安装装置，其具有用于容纳净化滤材的安装仓21，在安装仓21上设有多个插槽23，在特定的插槽23内插有仓位号码块25，由仓位号码块25的数量与位置来表示安装仓21在净化器中的安装位置（净化器有多个安装仓21）。
图3 案例2图示
图4 所示为对比文件（CN101592376A）的净化滤材安装装置的结构。
(1)对产学合作教育的认识不足。传统观念中，教育教学仅仅是学校的责任和义务，和企业没有关系。因此，很多高校的计算机网络的课程设置、教学模式和教学方式等都脱离了企业的现实需求。
在图4中可以看到，容纳净化滤材的安装仓的后壁上设有结构C（标记C是笔者添加的，对比文件原始附图中没有此标记）。
笔者作为该发明专利申请的代理人，在第一眼看到审查员的意见，尤其是对比文件的上述图6时，第一感觉是“本发明的结构被对比文件公开了”。但是，在仔细研究对比文件后，得出了不同的结论。具体如下：
图4 案例2对比文件图示
将图3与图4相比较可发现，对比文件中的结构C与该发明中的插槽23、仓位号码块25可谓是几乎一模一样。另一方面，此对比文件也是该发明的申请人递交的专利申请文件。
由上面的信息可以推测：实际上，由于申请人的失误，在其之前申请的对比文件的附图中绘出了该发明所要谋求获得专利保护的相关内容。那么，在这种情况下，能否认为对比文件公开了该发明的插槽23、仓位号码块25呢？即能否将对比文件中的结构C认定为是与该发明的插槽23、仓位号码块25相同的结构呢？
评价室内热舒适性的方法很多，如美国ASHRAE的新有效温度线图、人体舒适区等，其中以丹麦FANGER教授提出的PMV指标最具代表性.PMV(Predicted Mean Vote) 即预测平均评价，分为7级，如表2所示.
最初审查意见认为，参照图6，对比文件的钓鱼用上装的浮力部件上具有胸部处部分D与腹部处部分E（D、E的标记为笔者所加），腹部处部分E在左右方向上的宽度尺寸小于胸部处部分D在左右方向上的宽度尺寸。
三、案例3
该发明的申请号为CN 200810133815.1。如图5所示，该发明涉及一种带浮力部件的钓鱼用上装。其中，在浮力部件上腹部处部分（3b、4b）在左右方向上的宽度尺寸（W1、W2）小于胸部处部分（3a、4a）在左右方向上的宽度（W3、W4）尺寸，由此，在穿着者弯腰时，腹部处部分（3b、4b）较容易弯折，使衣服能够贴合穿着者的弯腰动作。
(2) 荒漠绿洲过渡带胡杨林不同退化程度土壤入渗特征曲线可用Kostiakov模型进行模拟和预测，效果较好。土壤渗透速率随退化程度加剧而显著增大，有效地提高对降雨的快速入渗。
图5 案例3图示
在该发明专利申请的审查过程中，审查员选取的对比文件（US5823838A）结构如图6所示。
甲洛洛心里难受极了，觉得自己给这一家人带来了太多的麻烦，他赶忙把扎巴拉到身边：扎巴，别哭，爷爷明天给你们吃糖。孩子们的眼睛一下亮起来，围着甲洛洛：爷爷，你说的是真的？甲洛洛把身边最小的一个孩子抱到怀里：爷爷骗你们是小牛。抱在怀里的那个孩子在甲洛洛脸上亲了一口，鼻涕粘在甲洛洛脸上。登子一把拉下这孩子放在地上：你看把爷爷的衣服都弄脏了。央青赶忙把小孩拉到身边，卷起围腰帕，给孩子揩鼻涕。
乔治·桑：生活中的某个时刻，我们争取幸福、获得信任、感受陶醉的能力达到顶点。接下来，疑虑与忧郁就笼罩上来，并把我们永远裹住，就好像我们的灵魂不能再满足它们的需求。或许这就是其实正在黯然隐去的命运，我们被判定要缓缓地步下曾经乘兴勇敢地攀上的高坡。
图6 案例3对比文件图示1
对于该案例而言，答案是否定的。其理由在于，关于结构C，对比文件中没有文字的说明，仅有附图的公开，甚至附图中对结构C的描绘也并不清楚，因此，如果不是看了该发明的话，本领域技术人员其实是不能确定标记C处所绘制的结构是插槽与仓位号码块的，是不能得知仓位号码块可以有多个、可以放在不同的插槽中从而起到表示安装仓位置的功能的。故而，由对比文件的公开内容，本领域技术人员不能直接地、毫无疑义地将对比文件中的技术内容确定为：“具有插槽与仓位号码块，并且可由仓位号码块的数量与位置来表示安装仓的安装位置”。
（46）第法籙傳世寢遠，乃選良匠鋟木成書，以久其傳。（《太上玄天真武無上將軍籙》，《中华道藏》30/585）
首先，图6中的结构是对比文件中的多个变形例中的一个，并非对比文件中最优选的实施例，因而对其的文字说明甚少，以至于关于上述C、D处所示的结构，与前面的案例类似，对比文件中完全没有文字说明而仅仅有附图的记载。
在此基础上，在对比文件中还有另一个变形例，而且此变形例在图6的变形例之前，如图7所示。在此变形例中，钓鱼用上装并未覆盖穿着者的腹部，也就是说该钓鱼用上装是不具有腹部处部分的。据此可以推测，图6中所示的上装也是有可能不具有腹部处部分的，不能直接地、毫无疑义地确定图6中的D处所示结构是“腹部处部分”，因而不能将对比文件的技术内容确定为与该发明相同。
图7 案例3对比文件图示2
在此，恩格斯谈到的整个怀疑论论证，我们可简称为“表征论”，这种怀疑论承认“感官向我们提供的报告”是认识的基础，此感官报告即心灵表征，我们直接知道的只是心灵表征，因此无法知晓外部事物本身。为了有更直观的理解，我们可图示如下(图1)：
下面介绍两个依据文字来确定技术内容的案例。
四、案例4
该发明的申请号为CN 200980137848.6。该发明涉及一种场效应晶体管的制造方法，其中，加热基材至100～200℃的温度范围，在此温度状态下，采用氧气气压条件为0.02～0.28Pa的反应溅射法在基材上形成具有In-Ga-Zn-O系成分活性层。采用这样的制造方法，不必在后续的处理中进行高温退火处理也能获得特性优异的场效应晶体管。
关于该发明的技术特征“加热基材至100℃以上200℃以下的温度，在此温度状态下，成形活性层”，审查员提出了对比文件（WO2008/096768A1）。
观察图2，直观上的感觉是，马达壳9与图1中所示的马达壳（43）相同，都是呈上下尺寸大而前后尺寸小的扁平圆筒体形状。
在该案的审查过程中，最初审查意见认为，对比文件中记载的温度值150℃、130℃处于该发明的温度值范围（100～200℃）之内，而且其中所列出的各温度值皆明显高于室温，为了达到这样的温度，对比文件的技术方案中必然采用了主动加热的措施，故而，其温度值150℃、130℃所对应的技术方案与该发明相同。
然而，虽然对比文件中列出的温度值皆高于室温，但是却不能毫无疑义地推断为其中采取了主动加热措施。这是因为，对比文件和该发明一样，涉及的是利用反应溅射法在基板上成形薄膜（成膜）的技术，在利用该方法进行成膜时，由于溅射粒子对基板的碰撞等原因，基板的温度会自然上升。这种温度上升不是受控的，与该发明中要将基板加热到特定温度范围且在此温度范围进行溅射成膜的技术手段是不同的。
也就是说，在利用反应溅射法对基板进行成膜时，基板温度高于室温的原因有两个，其一是采取了主动加热，其二是反应溅射过程中基板自然升温。而对比文件中并未明确说对基板加热使其达到某特定温度范围，因此，不能将对比文件的技术内容确定为与该发明相同。
五、案例5
该发明的申请号为CN200810188096.3。
该发明的权利要求1如下：
1．一种钓鱼信息显示装置，其能够显示探鱼器生成的水中钓鱼信息，其特征在于，包括：钓鱼信息接收机构，其接收由上述探鱼器生成的水中钓鱼信息；显示部，其显示由上述钓鱼信息接收机构接收到的水中的钓鱼信息；显示调整操作部，其被用于调整上述显示部的显示；显示调整机构，其根据上述显示调整操作部的操作，以水面为基准，将上述水中的钓鱼信息在上述显示部进行缩小或放大显示。
在该发明中，在放大或缩小显示部上显示图像时，以水面的位置为基准进行缩放。
对比文件（JPH1-173890A）中公开了如下内容：“操作屏30具有将显示器46上的显示选择为例如海底基准模式显示、海面基准模式显示、海底基准放大模式显示或者海面基准放大模式显示等功能……”。
据此，最初审查意见认为，对比文件公开了海面（水面）基准放大模式显示，即以水面为基准进行放大显示，此技术内容与该发明相同。
然而，仅仅依据“海面基准放大模式显示”这一名称，并不能毫无疑义地确定对比文件中是以海面（水面）为基准进行放大显示的。其理由在于，“海面基准放大模式显示”这一名称有两种解释的可能，其一是在放大显示时以海面为基准进行放大，这与该发明的技术内容相同；其二是“海面基准”不是“显示”的定语，其含义不是指在显示时以海面为基准，而是指做其他事情时以海面为基准，此时，该技术内容与该发明不同。而根据对比文件的记载，不能直接地、毫无疑义地确定上述第一种解释是正确的，因此，不能将对比文件的技术内容确定为与该发明相同。
由案例4、案例5可以看出，即便是依据文字记载，例如由于相关记载之处不是对比文件的发明点，其记载比较简略，甚至语义不清，因而也存在难以确定其技术内容的情况。
六、结 语
综合以上的论述与案例可知，在确定对比文件的技术内容时，在主观上很容易将对比文件的技术内容向与该发明相同的方向解读，而这种解读有时很可能是误读，因此，应当克服主观因素的影响，严格地遵循“直接地、毫无疑义地确定”的原则，按照逻辑推理来进行判断，排除将“可能”的内容认定为对比文件所公开的事实的情况。
另外，为了准确地确定技术内容，判断人努力提高自身知识水平固然是一条非常有效的办法，然而，无论是代理人、审查员还是法官，都不可能做到对每一个案件的技术领域都有高度专业性的理解，甚至，即便是发明人也存在其不知晓的本领域的知识。因此，这就需要依据类似上述个案的经验或者教训来反思我们的评判方式，从中摈除主观因素的影响，达成严格的客观逻辑推理评判方法，消除以对比文件中“可能”的内容来否定发明或在实用新型的新颖性或创造性的情况，如此才会有利于《专利法》 “保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造”的立法目的的达成。
*作者单位：北京华夏正合知识产权代理事务所(普通合伙)。
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