英国强制退休的立法规制、判例及启示，本文主要内容关键词为：判例论文,英国论文,启示论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“谢顿案”引出的问题
国内很少有关于禁止强制退休的报道，也缺乏相应的学术研究，而如法定退休年龄条款违反美国宪法这样的案例，①可能会令国人惊异。其实，早在20世纪60～80年代的自愿退休浪潮下美国就已完成了禁止强制退休的相关立法，②而诉争法官的强制退休问题只是在确立了禁止强制退休一般规则下的一个边缘问题。在当下确立禁止强制退休的一般规则很难自然而成：一是因为企业非常倚重到龄退休这样的强制退休规则，二是因为员工延迟退休的想法非常普遍。一旦禁止强制退休，则势必成为纠纷增长点。同样，在我国，到龄退休还是一条基本的社会常识，人们很少会在法律上去异议退休中的强制问题，也很少将强制退休纳入反年龄歧视的视野。因此，研究域外反年龄歧视立法与实践的最新发展动态以及考虑松动当前强制退休的法律进路，对已进入人口老龄化社会且人口红利正在逐步消失的我国来说有其必要性。
2012年4月25日，英国高等法院同时判决了两起涉及年龄歧视的案件：一起是涉及强制退休的直接歧视案，即“谢顿案”，③另一起是涉及高龄员工学位的间接歧视案。④两案虽然在实质上都属于高龄劳动者退出职业领域的个别劳动争议案，但其中的“谢顿案”最终被发回了初审法庭，由此在英国实务界和理论界引起了很大反响。该案的简要案情是：谢顿1969年取得律师资格，1971年加入克拉克森怀特&詹克斯律师事务所(以下简称“克氏所”)并于1972年成为股权合伙人，1989年成为高级合伙人(在1989～1993年期间，他还是管理合伙人)。2006年1月15日其在年满65岁时因经济拮据有意继续工作，故而在2006年初跟其他合伙人多次沟通作为顾问或雇员再工作3年。2006年5月，其他合伙人以业务不足为由不同意谢顿留用，并支付给其3万英镑作为经济补偿。同年10月1日，《雇佣平等(年龄)条例》生效，于是谢顿退回了经济补偿金并诉诸法律，认为克氏所的行为构成了直接年龄歧视。由于该案涉及新的反歧视问题，故在法律的适用上存有争议，以至于最终上诉至英国高等法院。⑤那么，到龄强制退休是否构成直接的年龄歧视呢？对此问题我们显然不能笼统地回答。首先应该将该问题置于特定的制度环境之中，即存在怎样的反年龄歧视立法？其次要分析到龄强制退休的理由，即年龄歧视的判断标准是什么？“谢顿案”的特殊之处就在于其正好处于这样一个临界状态：一方面是法律刚刚确立了一般的反年龄歧视规则；另一方面是尚未确立一般的禁止强制退休规则。于是乎，该案就成为了一个研析禁止强制退休之反歧视径路的绝佳案例。
二、英国退休年龄歧视之判断依据
英国本来没有强制的高龄劳动者歧视立法，为了回应欧盟《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的第2000/78/EC号理事会指令》(也即《就业框架指令》，以下称平等指令)，于2006年颁布了《雇佣平等(年龄)条例》［the Employment Equality(Age) Regulations 2006］。⑥而在实践中，英国在就业平等方面曾因两次没有符合欧共体指令有关平等工资和性别平等的要求，被起诉至欧洲法院。⑦由此，我们可以基本判断出英国禁止强制退休的反歧视路径有两个：一个是从平等指令到《雇佣平等(年龄)条例》的成文法；一个是从欧洲法院的判例法到英国国内的判例法。
(一)立法的相关规定
欧洲联盟理事会于2000年11月27日通过旨在建立雇佣和职业中平等待遇总体框架的理事会指令，即平等指令，其目的在于制定一个打击雇佣和职业中基于宗教或信仰、残疾、年龄和性倾向的歧视，以在会员国落实平等待遇原则，⑧但是，该指令只是规定了一个最低要求，并明确指出指令并不妨碍国内法关于退休年龄的规定，会员国可以选择或保持更有利的规定。⑨尽管指令明确了基于年龄的直接歧视和间接歧视的定义，但是若符合以下两个条件，基于年龄的差别待遇就不构成歧视：(1)根据国内法的规定，区别待遇是有客观而合理的合法目的的，包括合法的就业政策、劳动力市场以及职业培训目标。(2)实现上一目的的手段是妥当而必要的，其中基于退休考虑的最高招工年龄就是一种列明的合理区别对待，而且职业社保项目中的许可或授权退休的固定年龄也不构成年龄歧视。⑩如此规定使得平等指令中的反年龄歧视目标深受诟病。有学者认为，平等指令对年龄平等权有广泛的减损，除非法院严格解释客观理由和合理手段，成员国在执行和适用国内法上会有广泛的决断权，以致平等指令的年龄歧视措施会毫无意义。(11)
《雇佣平等(年龄)条例》生效后，英国政府由此将平等指令中的反年龄歧视规则转化成为国内法。一般认为，2006年关于直接和间接年龄歧视的立法为根据年龄相关标准裁减冗员者敲响了丧钟，至少开始犹豫此种方式的可行性。(12)就强制退休而言，条例放弃了之前以65岁解雇的规定，但是仍然允许雇主在员工65岁时按照正确的程序解雇员工，只是得有其他理由。(13)到龄强制退休是否构成年龄歧视的具体判断包括一般规定和例外规定两个层面：其一，从年龄歧视的一般规定看，基于年龄给予逊于他人的待遇且不能证明该待遇是与实现合法目的相称的手段即构成歧视；一项规定、标准或做法平等地适用于所有年龄段的人，但是会对特定年龄段者置于不利，又不能证明该规定、标准或做法是与实现合法目的相称的手段，亦构成歧视。(14)前者是直接年龄歧视，后者是间接年龄歧视，到龄自动退休可能会构成直接年龄歧视，但并不必然。其二，从对退休的例外规定上看，1996年英国《就业权利法》(Employment Rights Act 1996)规定的退休解雇不构成非法解雇，而就“谢顿案”需要说明的是：《就业权利法》界定的“雇员”不包括合伙人，故谢顿作为合伙人可不适用该法的解雇规定。而有意思的是，根据2011年废除雇员退休年龄［The Employment Equality(Repeal of Retirement Age Provisions) Regulations 2011］的规定，2006年《雇佣平等(年龄)条例》中由雇主决定退休年龄是否合理的流程被明文撤销，(15)同时删除了1996年《就业权利法》公平解雇中关于退休的规定。(16)这些规定本身虽然与“谢顿案”并无直接关联，废除雇员退休年龄只意味着一般雇员也可如谢顿一样主张权利，但是其适法环境却可能会发生微妙的变化。从成文立法的变化来看，理所当然的强制到龄退休已成历史，但是立法只是淡化了关于退休的特别规定，而非当然禁止强制到龄退休。
(二)实践中的相关判例
“谢顿案”可谓是《雇佣平等(年龄)条例》之后的第一案，之前在欧盟亦无相关的案例。但是在“谢顿案”历经雇佣法庭(ET)、雇佣上诉法庭(EAT)、上诉法院(the Court of Appeal)，最终进入高等法院(the Supreme Court)时，欧盟法院(EJC)已经审理了一系列的退休年龄歧视案，(17)尤其是涉及英国政府的英国年龄委员会案，(18)均成为了审理“谢顿案”的重要判例渊源。英国高等法院的法官从这些欧盟判例中总结出如下解决“谢顿案”的若干前提或规则：(1)欧盟法院讨论的是相关国内法或者国内法授权的集体协议，而不关注个别合同，但也有关于特定雇主的退休金案例、个别雇主的集体协议案例。(2)证明直接年龄歧视合理的目的必须是社会政策目标，如相关的雇佣政策、劳动力市场以及职业训练，这些均具有公共利益属性，不同于纯粹的个别雇主的考量，如降低成本、提升竞争力之类。(3)雇主追求灵活性本身不是判断年轻歧视的合法目的，但是追求合法的社会政策目标应允许一定程度的灵活性。(4)在直接年龄歧视案中，已经确立了若干合法目的，如促进年轻人就业，更新员工的有效规划，代际共享公平就业机会，确保员工新老搭配以促进经验和新观念交流，奖励经验(19)，缓冲老员工找新工作难的打击，促进劳动力市场上老龄劳动者的参与，避免以不能胜任工作解雇员工而有伤自尊，避免工作健康状况争议等。(5)如上诸种合法目的不是绝对的，要求具体措施在合法目的上不仅妥当，而且必须。(6)评估所选措施的必要性，应权衡歧视后果和合法目的。(7)间接歧视的合理判断与年龄歧视的合理判断是不同的，平等指令中的间接歧视判断和年龄歧视判断的范围不一致，需要会员国而非个别雇主来确定其合法目的。(20)其实，源于平等指令的保守性，欧洲法院的判例也相应保守而不可能确立禁止强制到龄退休的一般规则，从而将退休年龄歧视之判断交给国内法。但我们也应该看到欧盟法院在反年龄歧视上的积极努力。如有人指出，欧盟法院的很多案例与年龄歧视有关，主要涉及平等指令第6(1)条，尽管其第2(5)条和第4(1)条也有涉及，却只有一个案例涉及(就业)，其余均是关于解雇和强制退休问题的。(21)但是，由于会员国之间的差异，只能有限禁止强制到龄退休，从欧盟法院第一次处理年龄歧视案来看，如果有诸如降低失业率、公共退休福利等正当理由，集体协议中的强制退休条款就是有效的，因此，在西班牙，如果集体协议中有强制退休年龄的条款，且员工可得到公共退休福利，那么强制退休就是有效的。(22)因此，有人认为，欧盟法院判决认为集体协议中的强制退休条款在平等指令的第2.6条下是“合法且妥当”的不平等对待，欧盟法院没有制定具体的判断不平等和歧视的欧盟标准，而是由成员国自由裁量，如此，欧盟法院降低了平等指令中其在保护不受歧视权益和控制会员国劳动力市场立法中的能力。(23)从判例来看，英国高等法院虽然应遵循欧盟法院的判例，以判断英国政府是否正确实施平等指令，但是缺乏刚性限制的欧盟法相对于《雇佣平等(年龄)条例》而言并没有给高等法院更多的限制。
三、从“谢顿案”看强制退休年龄歧视之判断
(一)双方的抗辩理由
克氏所为了证明强制谢顿到龄退休不构成歧视，提出了六个合法目的：(1)确保同事经过一段合理时间后有机会成为合伙人，以此留人。(2)确保通过合伙人调整以使每个合伙人都有希望适时成为高级合伙人。(3)通过到龄离职而对将来出现空缺的现实预期以促进合伙和劳动力规划。(4)限制以绩效管理迫使退伙，以促进被告友善而互相支持的公司文化。(5)促使和鼓励员工和合伙人为退休采取适当的理财措施。(6)保护被告的合伙模式，如果股权合伙人不能65岁强制退休，公司就最好以雇员和授薪律师的方式保有律师，而不会选择股权合伙人的模式。(24)这些抗辩理由均与谢顿的个人特征、绩效情况无关，也与法律服务市场无关，而仅仅与克氏所自己的情况有关。
而谢顿所强调的是，反歧视立法旨在解决现实和过去假设或刻板印象的不一致，有关年龄的诸多假设，如胜任力、经济安全、工作意向等，均随着寿命延长而过时，尽力工作对个人和社会均有益处，乃至简单来看，年轻一代需要老龄者尽量自立。(25)一言以蔽之，谢顿认为：在老龄就业问题上的关键一点是要改变旧观念。
(二)法官分析的问题点及其结论
初审法庭认为克氏所的合法目的中三个可接受，三个不可信。可接受的是克氏所主张的(1)、(3)、(4)，不可信的是其主张的(2)、(5)、(6)。初审法庭认为强制退休是实现其三个合法目的的妥当方式，即没有其他方法来留住人才和规划人力资源，而引入绩效管理比较困难、具有不确定、有伤尊严，实现第三个合法目的也没有其他的非歧视的替代方案。初审法庭的结论是，强制退休是实现友善和互相支持的公司文化和留住专业员工的妥当方法，不支持谢顿的年龄歧视请求。(26)
但是，初审法庭并没有考虑通过不同的退休年龄来实现那些合法目的。雇佣上诉法庭好像认为留住员工和劳动力规划这两个目的可以通过任何固定的退休年龄来实现。雇佣上诉法庭认为，员工在65岁左右时绩效会下降是没有证据基础的，这样，选择65岁强制退休以避免绩效管理并促进合意也是没有证据基础的。因此，仅仅另外两个合法目的是否能够支撑原来的结论就不确定了，故移交初审法庭重新考虑。在上诉法院，主要的问题同样如此，上诉被驳回。高等法院则认为争议点有三个：(1)初审法庭认可的三个合法目的是否是证明直接年龄歧视的合法目的？(2)克氏所的证明责任是通常的证明责任，还是包括个案适用中的证明责任？(3)初审法庭的结论认为方法妥当的结论是否正确？(27)申言之，强制退休无疑是基于年龄给予逊于他人的待遇，关键看能否证明该待遇是与实现合法目的相称的手段。
其一，高等法院认为克氏所主张的六个合法目的中的(1)、(3)、(4)是合法目的，前两个目的是员工保留和人力资源规划，这与代际共享职业雇佣机会的合法社会政策目的直接相关；第三个目的是限制以绩效管理退伙的适用，直接与尊严目的相关。并在推理过程中确立了几点基本规则：(1)在英国由用人单位灵活选择合法目的，只要符合公共利益、与社会政策一致、方法妥当即可。(2)欧盟法院确立了两类合法目的，即代际公平和尊严，代际公平作为合法目的相对没有争议，且形式多样，依据特定情形，如促进年轻人就业，使劳动力市场保有高龄劳动者，特定职业中在代际分享有限的就业机会，增进多样性以及新老员工之间的交流等，而尊严作为合法目的则是有争议的。(3)特定目的是否能够成为合法目的的实践在英国刚刚开始，基于间接歧视的判例原理，用人单位无须明确表达特定目的，可事后合理化。(4)所确定的合法目的不是绝对的，还需要在特定情形下具体判断是否合法。(28)
其二，高等法院对初审法庭的妥当性判断有不同的看法，但是对65岁强制退休在方法上是否妥当仅仅具有某种暗示性意见，其指出初审法院没有发现选择年龄的问题，可能会造成不必要的限制而剥夺一些人的机会。“谢顿案”发生在2006年，当时对雇员来说应65岁强制退休。在推理过程中高等法院也确立了两个似显冲突的规则：(1)在通常情况下，合法目的只适用于一般规则或政策，而不是某一特定情况的个案，这是合理判断的重要基础，也是保持一致和增加预期的重要美德。(2)不排除个案判断的可能性，但这是非常罕见的，在所有案件中，强制退休规则都应有合理的判断。(29)
(三)反歧视视野下禁止强制退休的基本法理
大陆法系的劳动法学体系中一般不会单独阐述反歧视理论，然而在英美法系的劳动法律中却往往对反歧视理论浓墨重彩，产生此种差异的缘由令人费解。反歧视理论可能是劳动法中最受争议的课题，权利论者通常支持通过立法消除歧视，经济论者则认为无需政府干预，而甚至权利论者之间也有很大的争议，如关于平等概念的争论；经济论者之间也有很大的争议，如关于解决歧视的成本收益争论，乃至有人认为根本不存在歧视。(30)然而，这些争论并不影响反歧视理论在英国劳动法中的实践，并在某种程度上成就了庞杂的案例法体系。近年在欧盟法院关于强制退休的案例以及英国立法与司法上的相关努力皆表明强制退休正在纳入反歧视视野。“谢顿案”呈现出反歧视径路下禁止强制退休的若干基本法理。
其一，禁止强制退休的基础范畴是歧视。反歧视立法是禁止强制退休的最终依据。从英国的实践来看，经由欧盟平等指令的歧视概念，再到《雇佣平等(年龄)条例》的歧视概念，歧视均分为直接歧视和间接歧视两种。一般情况下，会把强制退休界定为直接年龄歧视，这主要是就到龄退休而言的。事实上，尽管成文法规定了直接年龄歧视和间接年龄歧视两种类型，但是判例法对二者的区分及其价值还有待挖掘。笔者认为，直接年龄歧视不宜事后合理化，间接年龄歧视自然应该事后合理化，但是在法律实施的初期，如“谢顿案”也只能在事后合理化的前提下进行推理。
其二，到龄退休是一种基于年龄的区别对待，但是不一定构成歧视，这是因为长期以来退休被纳入到社会和经济政策当中，以致淹没了自愿退休的观念。(31)正基于此，欧盟法不得不考虑会员国的实际情况，尊重会员国的退休政策与立法，这意味着禁止强制退休的进程依赖于一个国家的社会和经济政策，尤其依赖于就业政策。
其三，禁止强制退休的重心在于判断强制退休的合理性，即用人单位如何证明强制到龄退休是为实现合法目的而采取的合理手段。从“谢顿案”来看，英国高等法院并没有明确列举合法目的的内容。笔者隐约感觉到英国高等法院所认可的合法目的均从抽象的就业者角度考虑，而从抽象的用人者角度考虑的目的则会被否认。因此，为了就业者代际公平而提出的目的就可能是合法的，为就业者尊严而提出的目的也可能是合法的，但是为用人者而提出的降低成本、增加效益等目的就不是强制退休的合法目的。在“谢顿案”中，英国高等法院尽管指出了合法目的与合法手段之间的区别，但是并未对合法手段给予充分展开，只是让我们感觉到在今后的英国65岁强制退休这一手段是不合理的，而选择如70岁强制退休就有可能是合理的。而对于强制退休的程序、配套措施等手段却未涉及，尚有待展开。
四、禁止强制退休的反歧视路径之反思与启示
英国有着庞杂的反歧视立法体系，不仅时间跨度大、法律更新频繁，而且以案例为重要的法律渊源。当强制退休进入反年龄歧视的视野中时，判例法比成文法要更生动、更繁杂，以“谢顿案”为核心总结英国禁止到龄强制退休的基本法理后，笔者认为英国反歧视路径下的强制退休之禁止有以下几点值得我们思考并可能对我国的劳动立法有所启示。
(一)禁止强制退休的次序与难易
退休的权义性质转换有赖于社会背景和国家政策的缓慢互动。一方面，各国的退休政策普遍发生了变化，法定强制退休已开始没落，弹性退休暨延迟退休成为重要的政策取向。另一方面，就个体而言，到龄退休也悄悄地由权利转化为义务，各种因素交织下的个体退休意愿明显降低，劳动权益视角下的延迟退休成为法律改革的重要理论基础。这种国家和个体两个层面的变奏导致了强制退休规则向自愿退休的变化，如有学者指出，“国际上反对的是强制性延迟退休，赞成的自主性选择退休”。(32)也有学者指出，英国延迟退休年龄改革是由多种因素共同促进的，如人口老龄化加重、养老金福利的刚性发展对政府财政造成了巨大压力；养老金制度建设存在不足，老年贫困问题依然突出，使得老年人不敢退休；英国社会面临着严重的劳工技能危机，现有劳动者队伍的技能短缺使得雇主们更倾向于雇佣老年工人；英国社会的传统思想文化对工作与个人自助自尊的鼓励与提倡也影响着老年人做出继续工作的选择。(33)可见，英国延迟退休年龄的改革主要来自两个方面的动力：一方面是养老保障制度的改革，一方面是劳动就业制度的支撑。养老保障制度的改革主要影响了法定强制退休制度之废止，而劳动就业政策、文化则诠释了自愿延迟退休的权利性质。笔者认为，禁止强制退休应该统筹兼顾，有序展开，而把握社会背景和国家政策的缓慢互动则尤为基础，英国反对强制退休的法律及实践也是从2007年才实际开始，作为反强制退休第一案的“谢顿案”至2012年也未走完法律程序，且几乎可以肯定谢顿的反歧视主张会被拒绝，这只能说明英国反强制退休的社会基础和法律政策尚未成熟。
虽然构建反强制退休的社会基础并完善反强制退休的法律政策是禁止强制退休的深层难题，但是这并不影响在反年龄歧视路径下禁止强制退休立法与司法的展开。以英国“谢顿案”为核心的禁止强制退休之考察显示了从易到难、由外向内逐步展开的法律进程。其一，制定了反年龄歧视的一般立法，但是就雇员之强制退休有所保留，关于合伙人强制退休(如“谢顿案”)首先进入司法视野；其二，禁止法定的、默认的强制到龄退休，但不禁止合理的合意强制退休；其三，间接年龄歧视和直接年龄歧视实践同时推进，并且先支持高龄劳动者学位案的间接年龄歧视要求。事实上，随着《雇佣平等(年龄)条例》的实施，英国禁止强制退休的法律环境正在逐步成熟，在立法、直接判例、相关判例上均有进展，但是全面禁止强制退休之实现似乎还路途遥远，以致有学者针对英国禁止强制退休司法指出，诸多政策的推进呈现出循序渐进的规律，其间还可能出现犹豫和矛盾的情形。(34)其所指的犹豫可指2006年立法中允许雇主基于退休解雇65岁的员工，其所指的矛盾可指平等指令中的退休豁免，而在“谢顿案”的审理过程中各级法院、各个法官的态度或见解更突显了禁止强制退休中的犹豫，却不乏积极努力，至少没有直接以退休豁免来搪塞问题。
(二)实事求是、个案判断的价值取向与制度空间
英国学者似乎对《雇佣平等(年龄)条例》的实施效果持消极看法，马尔科姆认为，年龄立法不同于雇主与工会的谈判，而是由政府制定大量强制规范来解决年龄歧视问题，但是仍有大量的例外规定使得年龄歧视合法有效，并在出台《雇佣平等(年龄)条例》不久就列举了雇主可采取年龄上区别措施的五种妥当而必要的理由：健康、福利和安全，如保护年轻劳动者；促进雇佣规划，如公司同时有很多人临近退休；与职位有关的特殊培训要求，包括很长的培训期和很高的专注性；奖励和忠诚；退休前一段期限内的合理需要。(35)“谢顿案”中克氏所的六点抗辩，高等法院认可的三个合法目的，以及欧盟判例法所显示的诸种合法目的，均与马尔科姆早期的见解有很大的一致性，当然也有不少出入。其他相关研究也表明，在高等教育机构中，有很多员工希望到退休年龄后能够继续工作，但是在实践中，很多单位会强制员工退休，反年龄歧视并不能保证强制退休中的员工意愿。(36)然而，从“谢顿案”来看，这种实事求是、个案判断的反年龄歧视司法实践仍然有相当积极的价值取向与制度空间，乃至有效地实现了欧盟法、成文法、法理的有效结合。
其一，英国国内法没有明确具体判断强制退休年龄歧视的标准，但是，英国高等法院详细梳理了欧盟案例法及其内在规则，而不是简单地主张欧盟平等指令中的退休豁免。学者也认为，英国高等法院必须使用欧盟法院的原则，国内法可以允许雇主在65岁或以退休为名解雇员工，但原则上得有国内法院去依据合法性目标(如就业政策、劳动力市场、职业培训目标)来判断是否客观、是否合理，以及达到目标的手段是否适当和必要。(37)这是关于欧盟平等指令消极认识中没有注意到的一点。
其二，判例在现实与成文法之间形成了一种缓冲，在此意义上判例法对社会实践的影响更为直接。如有人认为，2011年英国政府几乎一夜之间改变了退休政策，取消了国家默认的退休年龄(Default Retirement Age,DRA)，而在雇主因此陷入焦灼之时，其还可以使用雇主可证正当的退休年龄(Employer－Justified Retirement Age,EJRA)，“谢顿案”正是为雇主的EJRA提供了充分的判断标准。(38)但是，“谢顿案”的指导意义随着退休政策的变化已有所降低，如克氏所在谢顿65岁时要求其强制退休是妥当的，而今就可能需要选择一个更高的年龄。也有人认为，在取消DRA的背景下，雇主可选择放弃任何DRA的做法，让雇员决定何时退休，雇主可借由绩效管理工具来辞退表现不佳的老员工，但是在实践中很难照此办理；雇主还可以用EJRA替代DRA，“谢顿案”则事实上会鼓励雇主做此选择，如在大学中就可能以预算消减、招聘冻结、人员出入均较困难为合法目的来推行EJRA，尽管此有违学术自由之原则。(39)在笔者看来，判例法完全可以在实践中确定特殊行业的特殊规则，诸如在禁止强制退休上高校会受到怎样的影响，还有待慢慢考察，但是在此之前确立一个普遍适用的强制退休之禁止原则则极为重要。
其三，反歧视路径下的禁止强制退休的价值取向是多元的、不确定的，其制度空间也相对开放并主要依托判例而不断发展。在一般情况下，反歧视的价值判断可归结于权益保护和经济考量，禁止强制退休亦不例外。建立和完善反歧视径路下的判例法的意义在于将冲突的价值置于具体的个案中，通过个案不断完善EJRA制度以逐步限制强制退休，最终达到尊重个人自由的目的。从“谢顿案”看，至少已经形成了一些初步的判断框架，如合法目的的认定，达到目的的妥当手段的判断以及个案情况具体考虑的原则等。
(三)反歧视的思维方法及其法学价值
反歧视并不是简单地追求无差别对待，而是追求合理与不合理的界限。有言，反年龄歧视条例旨在防止目的上的非法或结果上的不合理，而关键在于确认何种做法是合理的。(40)恐怕通过成文立法很难落实反歧视的精髓，以致成文法上的努力演化为基本原则或精神的提炼，而关键在于个案中的合理判断。判例在某种意义上显示了英国解决复杂社会问题的法律智慧。在《雇佣平等(年龄)条例》出台不久，我国学者就已经指出，禁止年龄歧视法是近30年来英国劳工法律最大的变化，但是如何在事实上认定是否存在年龄歧视还是一个有待解决的难题，该法案的实施有可能导致现实中的滥诉，因此，新法的实施还需要有配套的规定与政策相协调来解决诸多的社会福利问题。(41)在现在看来，反歧视的思维方法有效地缓冲了所担忧的问题，并建立了一种积极的标准或规则。从禁止强制退休的反歧视路径来看，反歧视作为一种思维方法，其法学价值至少有两点：其一，拥有无可争议的伦理价值与目的正义，这比一概禁止强制退休要妥当一些；其二，将冲突的观念、保守的立法转化为稍显清晰的判例与积极的判断准则。
事实上，反歧视理论与强制退休实践的关系也会呈现出另一种状态。如有人比较欧美的反歧视理论后认为，在美国强制退休是一种年龄歧视，而在欧洲强制退休却是一种可容忍的政策；在美国雇佣平等与个人选择紧密地联系在一起，而在欧洲就业平等通过统一的强制规范来实现；在美国强制退休因立法而终结，而在欧洲强制退休却沿着司法审查的路径展开；在美国近来判决认为诱导退休的提前退休奖励计划无效，而在欧洲则是强制退休与年龄歧视立法并存；美国的平等与自由混合标准(hybrid equality－liberty norm)为跳出生命周期的类型去保护个人自由，而欧洲则强调反歧视中的个体权益。(42)在某种意义上，欧洲实践和美国实践代表了反歧视径路下禁止强制退休的两个阶段，当欧洲反年龄歧视发展到一定阶段时也可能会放弃客观的合理性判断而探索和追求员工的工作意愿。此外，美国禁止强制退休的社会背景亦不同于当下。以美国民航业为例，因飞行员极高的职业风险而成为年轻人的游戏，而且联邦航空局和航空公司均会定期考测飞行员，许多飞行员不得不很早退休；到了20世纪50、60年代航空公司开始希望延迟退休年龄，如65岁、60岁，或取消强制退休年龄；1959年联邦航空局要求执行60岁强制退休年龄，并不再考虑其能力或身体状况。(43)可见，飞行员延迟退休年龄的动力来自于政府与航空公司的共识，而这与当下禁止强制退休的现实有着天壤之别。在我国延迟退休年龄、松动强制退休政策的过程中，可借鉴英国反歧视径路下的禁止强制退休理论。其一，可选择保守的立法思路逐步实现法定退休年龄向约定退休年龄的转化，可按地区、可按职业、可分阶段，关键点在于将来的《劳动合同法》修改中确立劳动合同因约定退休而终止的开放性制度以替代现在的立法；其二，对约定退休年龄实行从宽到严的司法政策，逐步确立约定退休年龄的合理标准。修改法律并不意味着劳动者可立即自愿退休，但可将退休意愿纳入私法视野，可期待平等、自由等价值的制度化以逐渐保障退休中的个人意愿。此外，在禁止强制退休的立法上，多大程度上借鉴反歧视术语与理论，多大程度上继承意思表示理论则是后话，当下我国的重要问题在于过于严格的法定强制退休，而未触及强制到龄退休的反歧视视野。
五、结语
英国在反强制退休的立法规制上废除了默认的到龄退休，却并没有完全禁止约定的到龄退休，那么到龄退休是否是一种直接的年龄歧视呢？英国法院通过判例初步确立了判断约定到龄退休是否合理合法的一些标准，据此可确信在英国仍将存在合理合法的约定到龄退休，同时也可确信在英国赤裸裸的约定到龄退休或不当的约定到龄退休将构成直接年龄歧视。此种通过直接年龄歧视判断来限制强制退休的反歧视思维与简单的延迟退休年龄或禁止强制退休立法相比要高明不少。虽说我国有着甚为严格的法定强制到龄退休制度，也并非不存在约定退休之空间，何况待到放弃法定退休年龄之时，必然面临意定到龄退休的制度选择，而将来能否明确开放的约定退休规则并保障自愿退休之意愿，较为妥当的做法还是依靠司法过程中的反歧视思维。我国是大陆法系国家，笔者对引入反歧视思维并不自信，好在近年来判例在司法实践中的作用正日益受到重视，并有法官申言，“法官经常会遇到裁判难题，寻找具有示范、参考作用的司法判例是解决裁判难题的一种方法”。(44)窃以为，随着我国法治的不断成熟和完善，以反年龄歧视为进路逐渐废止强制退休也未尝不是一种可能路径。
注释：
①美国宾夕法尼亚州宪法规定所有法官在70岁时必须退休，2012年底，该州6名法官认为该规定违反美国宪法第十四修正案中的平等保护条款而提起诉讼。参见《美国宾州法官起诉州宪法中的法定退休年龄条款》，《人民法院报》2012年11月30日。
②国内也有相关论文简要介绍了美国涉及强制退休、提前退休激励计划、弃权协议等退休与年龄歧视的相关规定及理论。参见朱传一：《美国强制退休政策的变化》，《中国劳动科学》1987年第11期；雷云：《美国禁止就业歧视法律制度研究》，重庆大学2008年法学博士学位论文，第65～67页。
③See Seldon(Appellant) v.Clarkson Wright and Jakes(A Partnership)(Respondent)[2012] UKSC 16.
④See Homer(Appellant) v.Chief Constable of West Yorkshire Police(Respondent)[2012] UKSC 15.
⑤同前注④。
⑥See Manfredi Simonetta,Retirement and Age Discrimination:Managing Retirement in Higher Education,Industrial Law Journal,Vol.38,December 2009,pp.343-364.
⑦参见谢增毅：《劳动法的比较与反思》，社会科学文献出版社2011年版，第118页。
⑧See Council Directive 2000/78/EC,Article 1.
⑨See Council Directive 2000/78/EC,(14),(28).
⑩See Council Directive 2000/78/EC,Article 4,Article 6.
(11)See Jeff Kenner,EU Employment Law,Hart Publishing,2003,p.417.
(12)See Charles Wynn-Evans,Age Discrimination and Redundancy,Industrial Law Journal,Vol.38,March 2009,pp.113-119.
(13)同前注⑦，谢增毅书。
(14)See The Employment Equality(Age) Regulations 2006,Regulation 3.
(15)See The Employment Equality(Repeal of Retirement Age Provisions) Regulations 2011,Regulation 4.
(16)Ibid,Regulation 3.
(17)自2009年至2011年，欧盟退休年龄歧视判例有10个以上。See Félix Palacios de la Villa v.Cortefiel Servicios SA,Case C-411/05,[2009] ICR 1111.David Hütter v.Technische Universit
t Graz,Case C-88/08[2009] All ER(EC) 1129.Petersen v.Berufungsausschuss für Zahnrzte für den Bezirk Westfalen-Lippe,Case C-341/08,[2010] 2 CMLR 830.Wolf v.Stadt Frankfurt am Main,Case C-229/08[2010] 2 CMLR 849.Kücükdeveci v.Swedex GmbH & Co KG,Case C-555/07,[2011] 2 CMLR 703.Rosenbladt v.Oellerking GmbH,Case C-45/09,[2011] CMLR 1011.Ingeniorforeningen i Danmark v.Region Syddanmark,Case C-499/08[2011] 1 CMLR 1140.Georgiev v.Technicheski Universitet Softa,Filial Plovdiv,Joined Cases C-250/09 & C-268/09[2011] 2 CMLR 179.Fuchs and Another v.Land Hessen,Joined Cases C-159/10 and C-160/10,[2011] 3 CMLR 1299.Hennigs v.Eisenbahn-Bundesamt,Land Berlin v.Mai,Joined Cases C-297/10 and C-298/10,[2011] ECR.Prigge and Others v.Deutsche Lufthansa AG,Case C-447/09[2011] IRLR 1052.
(18)See The Queen,On the Application of the Incorporated Trustees of the National Council for Ageing(Age Concern England) v.Secretary of State for Business,Enterprise and Regulatory Reform,Case C-388/07.该案与“谢顿案”虽然在不同的当事人间展开，却指向共同的法律问题，即《雇佣平等(年龄)条例》在强制退休中的适用问题。此外，该案的当事人作为第三人参与到“谢顿案”中，使得两案的关系更为密切。
(19)其相应做法，如年功工资。
(20)同前注④。
(21)See Philippa Watson,Equality Between Europe's Citizens:Where Does the Union Now Stand? Fordham International Law Journal,Vol.35,June 2012,pp.1426-1468.
(22)See Marjorie R.Culver,etc.,Employment Law,International Lawyer(ABA),Vol.43,Summer 2009,pp.707-724.
(23)See Bredt Stephan,Compulsory Retirement as an Instrument to Strengthen Labour Market Opportunities for Young Employment Seekers? An Annotation to the European Court of Justice's Decision C-411/05-Palacios De La Villa,European Journal of Social Security,Vol.10,Issue 2(2008),pp.190- 200.
(24)同前注④。
(25)同上注。
(26)同前注④。
(27)同上注。
(28)同上注。
(29)同上注。
(30)See Anne C.L.Davies,Perspectives on Labour Law,Cambridge University Press,2009,p.118.
(31)参见李海明：《论退休自愿及其限制》，《中国法学》2013年第4期。
(32)穆光宗：《延迟退休缘何成为潮流》，《人民论坛》2010年第30期。
(33)参见汪建强：《英国延迟退休年龄的现实考虑与启示》，《中国市场》2007年第35期。
(34)See Michael Connolly,Forced Retirement,Age Discrimination and the Heyday Case,Industrial Law Journal,Vol.38,June 2009,pp.233-239.
(35)See Malcolm Sargeant,The Employment Equality(Age) Regulations 2006:A Legitimizations of Age Discrimination in Employment,Industrial Law Journal,Vol.35,September 2006,pp.209-222.
(36)同前注⑦，谢增毅书。
(37)同前注⑥，Manfredi Simonetta文。
(38)See Alysia Blackham,Unfinished Business in Compulsory Retirement Ages,Cambridge Law Journal C.L.J.2012,71(3),pp.495-498.
(39)See Catherine Barnard,Retiring Gracefully,Cambridge Law Journal C.L.J.2011,70(2),pp.304-306.
(40)See Jonathan Swift,Justifying Age Discrimination,Industrial Law Journal,September 2006,Vol.35,pp.228-238.
(41)参见蔡定剑、张千帆主编：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第200页。
(42)See Julie C.Suk,From Antidiscrimination to Equality:Stereotypes and the Life Cyele in the United States and Europe,American Journal of Comparative Law,Vol.60,Winter 2012,pp.75-94.
(43)See Karl M.Ruppentha,Compulsory Retirement of Air Line Pilots,Industrial and Labor Relations Review,Vol.14,July 1961,pp.528-547.
(44)夏锦文、吴春峰：《法官在判例指导制度中的需求》，《法学》2010年第8期。