中国离岸金融监管法律制度探讨，本文主要内容关键词为：中国论文,法律制度论文,金融监管论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
离岸金融是指金融交易的双方都属于市场所在国的非居民，交易针对的货币是外国离岸货币的一种金融形式。随着国际金融一体化和自由化的发展，离岸金融业务变得越来越普遍。离岸金融是金融自由化的产物，最初的发展也是为了逃避管制，那么离岸金融发展到现阶段是否存在着监管呢？如果存在，其理论根据是什么，这即是本文要讨论的问题。
我国离岸金融的发展与监管的必要性
1989年5月，招商银行在深圳率先获准开办离岸银行业务。其后深圳发展银行、广东发展银行及其深圳分行、工商银行和农业银行深圳分行相继获得离岸银行业务牌照，离岸金融市场在深圳开始发育。1998 年底，由于东南亚金融危机的影响，国内银行离岸资产质量恶化，央行和国家外汇管理局暂停了所有中资银行的离岸资产业务。2002年6月，央行全面恢复招商银行和深圳发展银行的离岸业务，并同时允许交通银行和浦东发展银行开办离岸业务，上海开始发展离岸金融市场。尽管不少地方政府和其他商业银行对离岸业务抱有极大的兴趣，但央行至今只对上述四家中资银行发放了离岸银行业务经营许可证，且在管理上均是按“试点”和“试验”的标准进行审慎监管。目前，工行深圳分行、农行深圳分行、广东发展银行及其深圳分行只被许可从事离岸负债活动，即有限持有离岸业务牌照，负债规模加总大约在15亿美元左右。除中资银行外，在大陆可为非居民提供服务的金融机构还包括外资银行在华分支机构和部分合资银行。2004年底，国内外资金融机构的外币存款余额近90亿美元，假设非居民存款相当于在岸外币存款的1/3，则离岸存款约有23 亿美元，再加上中资银行的33亿美元，我国大陆的离岸存款规模在60亿美元左右，已经是一个初具规模的、主要集中在深圳和上海两地的新兴金融市场，不能不引起我们特别是监督管理部门的重视。
离岸金融市场萌芽于20世纪50年代初，初步形成于欧洲货币市场，20世纪60年代到70年代在欧洲和发展中国家迅速发展，20世纪80年代进入高速成长时期。离岸金融发展的同时也伴随着离岸金融风险，经营管理不善或政策的失误往往会导致发生金融危机。20世纪90年代的亚洲金融危机就是突出的表现。因而当前世界各国都越来越重视离岸金融的风险的防范和监管。
（一）离岸金融的开展会加大国内银行的系统风险
离岸金融机构的资产存在着巨大的汇率风险，如果不对银行贷款的投向加以监管，就存在着银行将贷款投入高风险行业的道德风险，这样对贷款投向国的经济来说，很容易产生泡沫，而一旦泡沫破灭又引起贷款银行的呆账，加大了银行所在国经济的风险。例如20世纪90年代初期，泰国的商业银行把将近30％的国外贷款投入房地产，当房地产泡沫消失后，到1997年造成了总额超过200亿美元的呆账。因此，离岸金融的开展如果没有有效的监管会加大国内银行的系统风险。
（二）离岸金融市场的内在脆弱性
由于信息不对称现象的存在，银行难以高效率、低成本的对借款者进行筛选和监督，也难以监控和发现道德风险问题，所以使银行经常陷入高风险的投资经营活动中，同时管理者的决策失误也会造成贷款损失，综合上述因素就决定了银行的内在脆弱性。离岸借贷市场是凭借往来银行机制来实现的，银行与银行之间，银行与客户之间相互交织的债权债务关系增加了金融风险的传染性。同时，离岸借贷市场具备真正的国际化特征，银行资产风险积累了全球化的性质，这使得单个国家和地区的风险得以迅速、剧烈的传递到全世界。因此，哪怕是一个规模很小的金融机构陷入危机都会对整个离岸金融市场造成深远的影响。
（三）金融中介机构面临着各种营运风险
由于离岸借贷业务的特点是银行吸收短期存款然后投放到中长期贷款市场；利率随市场浮动；存贷对象是外国货币，因此金融中介（主要是商业银行）在经营离岸金融业务过程中势必面临更大的流动性风险、利率风险、汇率风险。同时，从事离岸金融业务的银行往往都是跨国银行或规模庞大的银行集团，内部结构复杂，可能包含银行和非银行机构，内部信息交流容易出现障碍，内部管理容易失控，从而加大整个机构的营运风险。
（四）各国监管者和国际组织加强监管的国际合作的需要
离岸金融市场事实上正受到来自多方面的监管，具体体现在：离岸金融受市场所在国的监管，主要包括市场准入的监管和对经营活动的监管；离岸货币发行国通过清算渠道对以其货币进行的交易进行控制；金融中介母国的监管；筹资者母国的监管；行业自律组织和国际机构的监管。因此就会带来监管范围的划分、监管权的安排和避免监管漏洞等等各方面的问题。这就需要各国监管者和国际组织加强监管的国际合作，协调运作，最高效的利用金融监管资源。
国外离岸金融监管法律制度借鉴
随着离岸金融业的发展，各国对离岸金融的监管法律制度也在逐步完善。为了更好的设计我国的离岸金融监管法律制度，用比较研究的方法来考察国外离岸金融监管的法律制度是非常必要的。
（一）离岸金融的管理模式
离岸金融的管理模式是指监管当局管理离岸金融业务和在岸金融业务之间关系的模式。离岸金融的管理模式大体可分为内外一体型（也称混合型）、内外分离型和避税型（也称簿记型）三种类型。
一体型模式以伦敦和香港的离岸金融管理模式为代表。这种模式离岸业务与在岸账户并账操作，非居民的存贷款业务与居民存贷款业务在同一账户上运作，资金的出入境不受限制。
内外分离型的离岸金融管理模式又可分严格的内外分离型和以分离为基础的渗透型。严格的内外分离型下，离岸账户和在岸账户实施隔离，居民的存贷款业务与非居民的存贷款业务分开，严格禁止资金在离岸账户和在岸账户间流动。美国国际银行设施和日本离岸金融市场的海外特别账户属于此种类型。而渗透型的模式下，离岸账户与在岸账户分离，居民和非居民交易基本分开运作，但允许两个账户之间有一定程度的渗透。马来西亚、泰国、马来西亚纳闽岛的离岸金融市场就属此种类型。
避税港型或称簿记型的离岸金融管理模式通常有两大特点：其一是市场所在地税法规定没有直接税或直接的税赋较低，或者虽有正常税制但同时提供避税含义的特殊优惠。例如百慕大的税法就规定不征收所得税、利息税，代扣所得税或其他形式的直接赋税。其二是金融机构业务的相当部分是记账，簿记功能明显，因此这类金融机构往往是“壳银行”。避税功能和记账功能事实上是密切相关的，由于较低的赋税，就会吸引更多的记账业务。
（二）离岸金融市场的准入制度
在市场准入的许可管理方面，通常有两种模式，一种是审批式，申请开展离岸金融业务的机构必须通过有关监管当局审批后才能开展业务。另一种是通过执照管理，规定某些类型的金融机构可以获得从事离岸金融业务的执照，这种模式的典型是新加坡。新加坡监管当局批准经营外汇的金融机构有四类，给其中三类颁发限制不同的执照，全面执照银行可经营一切国内国际业务，经批准可增设分行和支行，接受存款不受限；限制性银行，只允许开设一个分支机构，不得接受储蓄存款；岸外执照银行，不得设立分行和支行，不得接受储蓄存款，限额接受居民存款和限额放贷。香港和马来西亚的离岸金融市场也采用执照方式进行许可管理。
（三）离岸金融机构经营活动的监管制度
对于金融机构风险的管理，各国主要是从对金融机构存在的问题及时进行干预，监控金融机构的财务状况，对限制银行贷款投向及限制渗透型市场中在岸头寸和离岸头寸的渗透额度等方面施加监管。例如，日本金融厅针对银行机构利用海外网点转移不良资产的问题，对国内大银行和银行集团采用同步现场检查的方法，对银行总部和海外网点同时进行检查，掌握金融机构的资产、负债和风险管理的经营状况，及时对存在问题的金融机构进行干预。英国对离岸金融机构的监管强调利用社会审计力量，雇用富有经验的银行家、注册会计师和英格兰银行监管官员组成的专家小组对金融机构进行审计和内控制度的检查。
我国离岸金融监管法律制度的完善
（一）完善我国离岸金融监管法律框架的建议
1997年10月23日中国人民银行发布了《离岸银行业务管理办法》，1998年5月13日国家外汇管理局发布了《离岸银行业务管理办法实施细则》以规范离岸金融业务。两个规章对我国离岸金融业务的管理作了框架性的规定，但是这些规定并不能为离岸金融业务提供一个完整的监管框架。由于我国的金融体系还不成熟，离岸金融业务更是刚刚起步，经验不足，离岸金融业务存在着巨大的风险，因此有必要尽快设计一套较完整的离岸金融业务监管法律制度。作者在本部分将在考察我国现有法律制度的基础上借鉴国外和国际的监管法律制度，提出一些离岸金融监管框架性的建议。
1.离岸金融业务管理模式的选择。笔者认为我国应该选择内外分离型下的渗漏型管理模式。这是因为：（1）一体型的管理模式下，金融机构具有高度的经营自由，境内市场几乎完全开放，非居民间的资本流动会对所在国的金融市场造成直接影响，这显然不适合刚刚处于起步阶段的中国离岸金融市场。（2）完全分离型的管理模式虽然可以较为有效的分隔离岸金融的风险，便于监管当局对在岸业务和离岸业务的分别管理，但是，这种模式对于希望大力发展离岸金融的国家来说过于严格，会影响离岸金融市场的繁荣。（3）我国目前的金融市场发展水平和市场运行机制的成熟程度还不足以应对金融业全面开放和建立一体型金融市场可能带来的风险。但是我国又急需吸引和利用国际资本，因此笔者认为采用分离型下的渗漏型的管理模式最为合适，这种模式不但便于监管，又可以有效的利用外资。
2.建立完善的外部监管体系，达到审慎有效监管的目标。我国对从事离岸金融的准入制度应该采取谨慎的态度，制定较为严格的市场准入制度。这是因为我国的金融市场还未完全成熟，对离岸金融业务尚缺乏经验，如果采用美国式的宽松的准入制度会造成巨大风险。因此，应该限定经营离岸金融业务的银行准入条件，实行严格的审批制度，起到预先防范风险的作用。为了减小金融市场的系统风险，可实行资本充足性监管、流动性要求的监管、加强对离岸账户和在岸账户的管理、对离岸金融业务活动实施适度管制。
3.经营离岸业务的银行必须建立健全的内部控制制度。建立健全的银行内部控制制度是防范银行风险、维持银行稳健经营的前提。随着银行组织结构的复杂化和银行业务的不断创新和国际化，银行的外部监管越来越难以奏效，而更大程度上要倚赖银行内部控制制度的作用。作者认为经营离岸业务的银行建立内控制度应该具备以下几个方面的内容：建立良好的内部人员管理机制和风险责任机制；建立适当的会计核算制度和内部审计制度；建立完善的风险管理体系。
4.加强离岸金融监管的国际合作。各类国际组织对离岸金融的监管问题制定了一系列的指导建议，我国离岸金融业务监管立法要吸收国际组织推荐的国际标准和提供的监管建议。将来允许外国银行的分行在我国开办离岸金融业务以后，作为东道国就要与离岸金融机构母国密切合作，共享监管信息，协助母国实施有效的并表监管。
（二）完善我国离岸金融市场监管法律制度的建议
1.离岸金融业务的外汇管制。目前我国人民币还没有实现资本项目项下的可自由兑换。外汇的自由兑换和资金的自由流动是形成离岸金融市场的必需条件。在岸的外汇管制并不影响离岸金融市场的形成和运作。因此，我国可以仅对离岸金融市场取消外汇管制，实行自由外汇政策，使离岸银行与非居民从事离岸业务不受外汇管制，保证离岸资金自由进出和汇兑，离岸账户资金可自由划拨和转移。为此，我国应当对外汇管理条例、境内机构担保管理办法等有关规定进行相应的修改和补充。
2.离岸金融业务的税收制度。我国目前在离岸业务的税收方面尚未迈出实质性步伐，主要表现在：税收优惠没有成文的法律承诺，没有对离岸业务作专门的税收规定。这样的税收条件与周边国家和地区相比是毫无竞争力的。因此，我国应抓紧制定出与整个国家税法体系衔接的统一的离岸税收法规，创造良好的税收环境。在制订相关的税收税率时首先要保证离岸业务的税率低于国内同类业务的税率，其次要保证离岸业务的税负不高于周边国家和地区离岸金融市场的税负水平，这样才能使我国开展离岸金融的商业银行在吸引存款上具备竞争优势。在制定出统一的离岸金融市场的税收法规之前，可以通过部门规章的形式给予离岸业务一定的税收优惠。例如：降低所得税税率，按照国际惯例免收营业税，免征印花税，对离岸账户持有人免征利息预扣税等等。
3.离岸银行业务的利率管理。根据我国的《商业银行法》规定：商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率的上下限，确定存款利率，并予以公告。个人储蓄的存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布。由此可见，我国对商业银行的利率实施较严格的管制措施。离岸存贷款业务采用浮动利率，利率主要由国际离岸金融市场的供需关系浮动。鉴于此，针对离岸存、贷款利率的管制应该放宽，应该规定利率由国际市场决定。我国《离岸银行业务管理办法》第22条已经规定了离岸银行业务的外汇存款、外汇贷款利率可以参照国际金融市场利率制定。但是，作者认为同时应该要求银行保持透明度，要对适用的利率予以实时公告。
4.放松对离岸银行经营活动的管制。许多国家的金融监管体系中都有存款准备金和存款保险制度，以保证存款安全，但同时也增加了银行的经营成本。因此，许多国家给予离岸金融业务政策上的优惠，允许银行在经营离岸金融业务时可以不缴存存款准备金，可以不办理存款保险。例如美国、新加坡、日本都有类似规定。为了增强我国离岸银行业务的竞争力，我国也必须放松对离岸银行经营活动的管制，降低金融机构的经营成本。我国本身没有存款保险制度，因此也不存在取消的问题。但我国也有存款准备金制度，针对离岸金融业务，这一管制也应取消。事实上《离岸银行管理办法》第23条已经规定了银行吸收离岸存款免交存款准备金。
5.建立适度的银行保密制度。我国现行法律给予了银行客户秘密一定的法律保护。《商业银行法》第29条规定商业银行办理个人储蓄存款业务，应当为存款人保密。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。第30条规定对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。但是这一制度还存在着一些缺陷，表现在：对于在什么情况下有权机关可以查询、冻结、扣划银行账户的条件不够明确；权力部门实施查询冻结和扣划账户的法律程序没有明确规定；缺乏对国际跨境银行的信息交流的规定，缺乏在保证透明度的条件下保护银行客户信息的相关法律规定等等。我国可以参考国际组织的有关约束性建议，例如：《跨境银行的监管》中有关信息交流的相关规定，制定一套完整的银行保密法律。
6.制定打击国际金融犯罪的法律。离岸金融的国际性、资金的频繁流动和对客户信息的高度保护为国际金融犯罪提供了温床。国际金融犯罪虽然对银行的经营风险没有直接的影响，但是金融犯罪会扭曲国际资金的正常流动，给监管者带来不真实的市场信息，最终会破坏金融秩序的稳定，从而给银行体系带来更大的系统风险。高乐风险咨询中国区的经理孙明德就认为大量的洗钱活动可能导致经济扭曲，例如经济统计数据差错引致政策错误、无法预料的资金转移引起汇率和利率的波动等。同时，洗钱对社会安全的影响更为巨大。因此，目前国际组织在打击金融犯罪领域正积极合作，尤其是在反洗钱领域和避免偷税漏税领域制订了较为完善的指导建议。我国也应该参照有关国际组织制定的指导意见和行动守则制定相应的法律，积极参与打击国际金融犯罪的国际合作。
结束语
作者认为离岸金融市场事实上存在着监管，这是由金融业和银行机构的共性以及离岸金融和从事离岸金融的银行机构的特殊性所决定的。我国自从1989年开办离岸金融业务以来经历了开办、关闭到重开的历程。开展离岸金融业务，建设离岸金融中心是顺应金融国际化趋势、加快中资银行国际化进程的必然结果。因此，我国应该营造良好的法律环境，促进离岸金融的发展。但是我们也必须看到离岸金融带来的巨大风险，必须加紧完善离岸金融监管的法律制度，对离岸金融实施有效监管。本文作者提出的监管框架虽不尽完善却也希望能对具体监管制度的设计有点滴启发。
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