刑法中占有的认定，本文主要内容关键词为：刑法论文,中占论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2013)12－0032－10
刑法学界普遍认为占有的认定包括两个要素：占有的客观要素(体素)和占有的主观要素(心素)。其中，客观要素是认定占有的主要方面，主观要素虽仅起着辅助客观要素认定占有的作用，亦必不可少。①到底如何认定刑法中的占有，是仅仅基于客观要素还是同时要求具备客观要素与主观要素，这不仅关系到占有概念本身的认定，更关系到财产犯罪的法益，需要进一步研究。本文从占有状态的判断与占有意思的需要与否进行分析论证。
一、不同场所中财物的占有状态的判断
刑法上，财物是否处于占有这种排他性状态，与财物所处的场所紧密相关。财物处于排他性很强的场所，直接即可认定其处于排除他人干涉状态；财物处于排他性不强的场所，其是否处于他人占有就需要根据当时的各种情况分析他人对财物是否具有支配控制可能性来进行判断。
(一)财物处于排他性极强的场所
私人住宅、院落、私家车内等封闭场所，其存在本身就是占有者用来排除他人干涉的构造。财物处于这种专门用于排除他人干涉的场所时，也就一定处于占有状态。例如，甲携带巨款到乙的住处贿赂乙，被乙严词拒绝，甲便将巨款偷偷放在乙家的某个角落。乙对此并不知情。后丙得知此事后借故到乙家将该财物拿走，也应认定其构成盗窃罪。因为即使甲对财物的存在并无认识，但该财物处于其住宅内，即可以认为其处于占有状态。
(二)财物处于完全没有排他性的场所
当财物处在完全没有排他性的场所，此时在物主对财物现实的握持、随身携带、较为严密的监视等控制下，当然认为财物处于排他性的占有状态。但是，有些情况下，即使财物不是由物主随身携带、严密监视，仍然可以根据社会一般观念肯定占有。
其一，无排他性场所与财物之间基于某些原因建立起了场所和财物的特殊关系，一般认为，该场所具有“专门”存放特定财物的功能。这种场所与财物之间特殊关系的建立有很多种方式：有的是由于突发事故，原无排他性场所此时作为事故现场，只要事主还在现场且尚未死亡，即使其昏迷、重伤或者变成植物人、即使警察等负责人员未发现现场且没有赶到现场，现场上留下的事主的财物以及与事故相关的财物也仍属事主占有。因为根据社会一般观念和社会生活常识，事故现场本身就是指留存有事主财物及与事故相关的财物的场所，一旦某处场所被认定事故现场，社会一般观念就会建立起该现场与事故中所涉及的财物的特殊联系，认为该场所此时此刻“专门”存放事故相关财物。有的无排他性场所是他人专门修建用来存储某特定财物，例如农村专门修建的晒谷场、无人看守的放置大小施工装置的施工现场、街边专门建造的自行车车棚、存放佛像等宗教祭拜用品的无人看管的庙宇、火车等公共交通工具上的行李架、各种公共场所内专门置放特定设施的地方。有的无排他性场所是在社会生活中，人们在某时、某种特殊情况下，不约而同地将某种财物存放在某特定的无排他性场所，例如秋收季节农民将谷物放置在村外公路上让过往车辆碾压，地震后人们将大件不能带走的财物置于马路等。在后两种情况下，即使物主离财物的距离较远，离开财物的时间较长，而且场所无人看管，但其仍属物主占有。
虽然在事实上这些场所人员流动往往较大，其原本并无排他性可言，可是根据共同的社会生活常识，他人的特定财物置放在这些“专门”场所并不是随意丢弃。在社会生活中，社会成员公认这类特定场所就是排除他人对场所内的特定财物的随意干涉，“宣布”特定财物仍属占有的“安全岛”，其具有社会一般观念上的“排他性障壁”的意味。换言之，人类在长久的共同社会生活中已达成共识，这样的场所就是为了专门表示物主对财物的占有，而试图阻截他人不当干涉而存在的，这种情况就是理论上常说的“社会一般观念推定的占有状态”。日本曾经发生过这样的案例：某个白天营业的市场的顾客在光顾该市场时，均会将自行车停放到离市场不远的天桥下。被害人在营业时间后(深夜)仍将没有上锁的自行车放置在天桥下，后被被告骑走。日本法院认为，在白天市场营业的时候，该场所可以理解为事实上的专供停放自行车的场所，但是深夜的时候，该处就已经恢复成为公路。虽然放置的自行车上记有名字，但是在当时的日本，丢弃自行车很普遍，要认定该自行车当时还处于占有状态很难。即使车主有回来取车的打算，仍不能肯定占有。②从该案中可以看出，白天市场营业时天桥下面虽无人看管但仍可以认定为事实上停放自行车的场所，故白天时将自行车停放在该处可以肯定物主对自行车的占有。但在深夜，这个地方就恢复成为马路，而不再是停放自行车的场所，所以深夜里该天桥下停放的自行车便处于无人占有状态，此时骑走自行车就属于侵占而不是盗窃。又如，我国曾经发生过如下案例：2009年6月，被告人陈某等路过大梅洋公路下的河边，发现有一群人在游泳，脱下的衣物就放在河边无人照看。陈某等佯装在河边玩，顺手牵羊将在河里游泳的几人放在河边石头上的衣物拿走。后从衣物中搜出现金1700元和手机4部。后陈某等二人守在同一个地方，多次用同样的手法取走游泳者放在岸边的财物。③笔者认为，在游泳季节、通常的游泳时间，游泳者有下水游泳时将衣物放在岸边的习惯做法，此时河岸与游泳者存放的衣物之间具有本文所称的特定的场所与特定财物之间的关系，即使河岸上面人流较大，游泳者在通常的游泳时间放在河边的衣物仍属其占有。但若是深夜或者冬季河水结冰等时间，该河流几乎没有人下水游泳的话，河岸就恢复到普通的公共场所的性质，在河岸边放置的衣物等，一般应只有在主人的实际支配范围，如视线所及、距离较近等情况，才能承认其占有。
其二，在人迹罕至的无排他性的场所，并不是任何财物处于该种场所就代表该财物当然的处于无人占有状态。此时判断财物的占有与否，关键就是要看物主此时对财物是否仍然具有支配控制的可能性。一般来说，体积小且容易携带的财物若是处在这样的场所，在物主离开后即无占有；但体积较大的大宗财物，在不易转移位置的情况下，若物主记住财物散落的大体位置、离开时间经过不是很长的情况下，可以认为物主对财物仍具支配控制的可能性，故可以肯定占有。日本有判例认为落入海中的货物，次日被受托人在货主大体指示的地域附近发现，之后受托人将部分货物窃取，可以说物主对财物有管理的意思和支配可能性，受托人构成盗窃罪。虽然物主没有现实的握有该物件，既看不见也无法监视，但仍可以认为其对该财物具有事实上的支配。④笔者认为，日本法院对该案例的认定结论虽然合理，但是论证有失偏颇。对并非船舶沉没而仅是散货落入海洋的情况，当货主离开货物时间较长，且对散落的财物力不能控、视不能及的时候，应该否定货主对财物的占有。当然，如果货主对其散落海洋的货物有先进的定位跟踪设备可以随时了解其具体位置，则另当别论。海洋不同于陆地，天气风浪等客观状况变化无常，散货所处的位置变化极大。很难说货主对浩瀚而变化无常的海洋里的某些相对而言如此渺小的物仍具控制支配力。即使最后是在货主标记下的大致区域打捞起来，也可能只是一种幸运巧合，不能仅因这种幸运巧合就贸然肯定物主对货物仍具有支配控制的可能性。所以，若其他经过船只将脱离货主较长时间的散货打捞走而据为己有的，应认定为侵占罪。本案中法院的判决结论合理的原因是受托人在接受委托人委托而打捞到货物后，即使不是在委托人预先指定的区域打捞出来后窃取，也应该认定为盗窃罪。因为他人在受货主委托而将货物打捞起来的时候，应该认为受托人是委托人的占有辅助人，是帮助委托人占有打捞起来的货物。也就是说，行为人侵犯的并不是货主对散落海里时货物的占有，而是货物打捞起来以后，应先从实质上判断占有归属，本案中作为占有辅助者的行为人侵犯了真正占有人的占有。
与散落在海洋中的货物不同，当船舶沉没时，由于沉船不易移动位置，仍然可以肯定沉没船舶内部及周边较近距离的财物仍属于他人占有。在我国曾经发生过这样一起案件：2008年3月13日凌晨，某海运公司的一艘载运钢材9000余吨的货轮途经台州市某海域时，因机舱进水沉没。同年5月3日至7日，21名被告人按照分工合作，先后分5次打捞沉船中的钢筋1387吨，价值人民币662万余元，打捞后转卖牟利。⑤笔者认为，船舶(小舟除外)无论是浮在水上还是沉入海底，其都象征着船主对船内财物的占有。本案中，虽然从船舶沉没到被私自打捞，其间经过将近两个月的时间，但对于大型货轮来说，由于其打捞工作工程浩大、沉船体积巨大，而且他人如若不是刻意打捞船舶，沉船不易移动位置；社会一般观念认为船舶内部空间排他性很强，可谓类似于住所般的场所。故该案中应肯定船主对船舶、船内及散落周边的钢铁的占有，行为人的行为侵害了船方对货物的占有，应构成盗窃罪。
其三，在马路、广场等毫无排他性、人员往来频繁的场所，财物的占有状态的认定是最有争议且最难判断的。此时场所既无排他性，场所与物之间也无社会一般观念下的“专门”特殊关系存在，故此时就应该综合更多方面因素判断他人对物是否仍然具有支配控制的可能性，来认定占有的有无。
第一，可以从财物的特点方面来认定占有的有无。一般来说，越是体积大、重量沉、价值高，不易移动的财物，越容易被认定为处于占有状态，比如停放在马路上的汽车，即使没有上锁，根据社会一般观念也可以认为仍归他人占有。相反，极易携带、移动的或价值很低廉的财物，在脱离物主以后很难认定物主仍能够继续控制支配。他人豢养的具有返回习性的动物在距离主人合理距离之内一般认为仍为他人占有。
第二，可以从财物主人是否通过器械、工具等对财物加以控制、支配方面来认定占有的有无。比如停放在马路上上锁的自行车等。
第三，可以从财物所处场所距离排他性场所的距离方面来认定占有的有无。财物虽然处于无排他性且人员往来较为频繁的场所，但若十分接近于他人排他性场所，他人对财物的支配控制可能性相对较大。例如，2007年4月15日8时许，莫某将小汽车停放在其店门口侧的人行道上，并随手将一白色胶袋放在车顶，然后自己去开店门，准备开店做生意。这时曾经在莫某店铺打工后因故被辞退的黄某从莫某的店门前经过，发现了莫某一贯用来装钱的白色胶袋放在车顶，便将其拿走。莫某当时没有发现黄某在场，也忘记了钱摆放的具体位置，过了二十多天后发现钱不见了才报案，称在店铺内遗失了现金9万多元。后黄某被以盗窃罪起诉和定罪量刑。⑥笔者支持法院的判决，因为本案中，虽然莫某将财物放置在无排他性的街道私家车车顶，但早上8点街道人流应该不会很多，而且莫某的私家车停在其店门口，虽然不能说莫某将财物放在车顶就如同财物置入车内般处于其私人排他空间，但财物放在私家车车顶和放在马路上并不相同，前者的排他性要明显强于后者。当黄某将财物拿走时，莫某作为物主也在离财物不远的店内，虽然莫某本人当时没有意识到财物的位置，但财物仍明显的处于其容易发现、能够控制的范围内，故应肯定莫某对其财物仍然具有支配控制的可能性。综上，应当认为，该案中莫某仍占有其车顶上的财物，黄某在明知该白色胶袋里面装有现金的情况下侵害莫某对财物的占有，将其行为认定为盗窃罪是正确的。
第四，从财物与物主之间的空间距离和财物脱离物主的时间看，物主离财物距离越近、离开的时间越短，越容易肯定其对财物仍具有支配控制的可能性。日本有这样一组关于占有认定的案例：某人在公汽的剪票口排队时将其携带的照相机遗忘在距离其排队处20米的地方，遗忘了大约5分钟。日本最高裁判所认为此时财物还是处于占有人的支配力所及的场所。某顾客在超市购物时将钱包遗忘于六楼座椅上，到了一楼后返回寻找，日本法院以此时该顾客对其钱包难以支配控制为由，否定其对钱包的占有。⑦我国近期也有类似的案例出现，比如著名的“深圳机场‘捡金’案”——2008年12月9日上午8时20分许，事主王腾业来到来到候机楼二楼大厅19号柜台前办理登机及行李托运手续。在安检时，工作人员得知王托运的是黄金，便告知王需要咨询当天的值机主任，王于是马上到大厅的南面距离19号柜台22米远的10号柜台找值机主任咨询，将装置小纸皮箱(内装黄金首饰14555.37克，价值约人民币261万元)的行李车仍然放在19号柜台前，相距约22米。此时犯罪嫌疑人梁丽手推清洁车经过此处，看到行李车上的小纸皮箱无人看管，遂将小纸皮箱搬到其清洁手推车上推走。约8时30分，王腾业从10号柜台返回19号柜台后，发现行李车上的纸皮箱不见，即报警。⑧本案中，有两个事实可以肯定财物处于王腾业占有。一是该小纸皮箱放在行李车里而不是随处放在机场候车处的地板上。一般来说，物主将财物放在公共场所专门用于放置财物的篮筐、推车里面，与随便放在地面、座椅等非专门放置财物处相比，更容易让人识别出物主对财物的控制。当然，也并不是说只要放在篮筐、推车里的财物，就肯定归他人占有，只是说相较随便丢放而言，其占有状态更容易得到肯定。二是事主离盛放财物的行李车只有22米远，离开时间较为短暂，不到十分钟。在如此短距离、短时间的情况下，一旦事主发现有人移动其财物，还是马上可以作出反应来排除侵害的，财物应还处于事主可以支配控制的范围之内，故该财物仍属王腾业占有。
第五，财物占有状态的认定，往往也要考虑到他人是否对财物具有本权或者他人之前是否已经长时间的占有财物。本权人或长期以来一直占有财物的人的占有更容易受到肯定，而非本权人或者非长期以来一直占有财物的人的占有，不易受到肯定。比如他人遗忘在公共场所的钱包、戒指、毒品、假币等财物，在其“物主”已经离开很久、很远以至于不能对其进行支配控制而否定其占有的时候，要肯定其他人对财物建立起新的占有就相当困难。这与占有法益作为一种值得刑法保护的财产法益的理解不无相关。认为财产犯罪的法益是占有的学说，如基于本权的中间说中有人认为受刑法保护的占有，需要基于所有权或者大体相当理由；有人说刑法保护的占有需要是基于权利人外观的占有等。基于占有说的中间说中有人认为受保护的占有需要是“平稳的占有”，即需要民事诉讼强制恢复、对财物的占有处于平稳状态；有人认为侵害行为必须达到可以科处刑罚的程度等。⑨占有作为刑法保护的一种财产秩序，旧的占有失去、新的占有建立，不可能随意的、瞬时间就一蹴而就的。在人流密集的无排他性场所，非原占有人的其他人与财物短暂的接触、对财物松弛的控制，还不足以建立起受刑法保护的财物的占有状态这种新的财产秩序。应当认为，“物主”外的他人只有切实的握持、携带等以较为严密的手段控制了脱离他人占有的财物，且保持较长时间这种状态，才能够再次肯定财物的新占有状态。如果仅是有意无意的在短暂瞬间踩在脚底、随意短时间的触碰、拿握，恐怕还是不能肯定物主以外的他人对已经脱离占有的财物重新确立起占有的状态。例如，一男子在阳台上把自己的钱包掉到楼下马路上，让妻子马上下去捡回，这期间自己就站在楼上观看，有人过来就喊：这是我的钱包，不要拿。显然，这种情况下，该男子通过自己的监视对其掉落街道的钱包仍具有实际支配控制能力，钱包仍属其占有。但假设该男子站在阳台看见有钱包掉到了马路，告知妻子下去捡拾，自己继续站在阳台监视，并告诫过往行人不能捡走该钱包，就不能肯定其对失主钱包的占有。仅靠看到钱包丢在马路，对钱包进行监视，就认为已经建立起了新的受刑法保护的占有，这显然很不合理。我国曾发生这样的案例，在学术界曾引发热议：1998年9月14日上午约11时许，刘某不慎将装有5万元人民币的报纸包丢失在马路上。之后，驾驶四轮拖拉机被告人陈某从此路过，发现位于公路另一侧且已经散开的报纸包和里面成沓的人民币，即减速停车，准备捡拾。由于刹车不灵和惯性作用，拖拉机靠边停下时，已超过报纸包10米左右。这时付某驾驶一辆三轮车沿面驶来，恰好也发现了该报纸包和成沓的钱，并立即停在了钱堆处进行捡拾。陈某刚从拖拉机上跳下，见此情景赶忙向付某跑来，且边跑边喊：“那是我(丢)的钱”，付回答说“你(丢)的钱我给你拾呢”。对话间，陈已跑到付跟前，并一把从付手中将其刚拾起来的5沓百元面值的钱全部抓走，随即弃车(拖拉机)离开现场。⑩对此案，有的学者肯定了付某对五万元现金的占有，进而认为陈某构成诈骗罪或抢夺罪；有的学者基于付某对五万元现金没有占有意思，进而否定付某对五万元现金具有占有，认为构成侵占罪。笔者同意付某并没有对五万元现金形成占有的观点，但并不认为是因为付某无占有意思才认定其对财物并无占有。刑法上的占有意思并不需要出于对物所有的意思，也不是指要发生某种法律效果的意思，只要占有人意识到自己正在占有某物即可。本案中的付某完全意识到自己正在握持人民币的事实，那就不能否认其具有占有意思。笔者认为在这种情况下，即使付某不仅具有占有意思哪怕还具有意欲所有的意思，也不能肯定其对人民币的占有，因为付某作为非原财物的占有者，在五沓人民币脱离原物主以后，付某仅仅将其握在手中几秒钟，接触时间过短，还不足以形成根据社会一般观念认定的值得刑法保护的占有。如若付某已经将人民币严密控制了几十分钟、几个小时的话，可能就要肯定其对人民币的占有了。
(三)财物处于具有一定程度排他性的场所
途中拒载的长途客车、运行中的飞机、火车硬卧、软卧车厢、高尔夫球场、旅馆客房、超市储物柜、散场后的电影院等类似场所，构造较为封闭，活动人员较少。不能认为将财物遗失在这样的公共场所后就自然无人占有。此类场所的管理人对遗失的财物往往具有支配控制的可能性，故此时应肯定场所管理人对遗失物的占有。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物、遗忘在旅馆澡堂更衣间的手表，属于旅馆管理者占有；(11)电影散场后，他人遗忘在影院座位上的财物应属场所管理人占有；高尔夫球场内客人白天打坏的高尔夫球仍属高尔夫球场管理人员占有。(12)我国发生过这样的案例：某日被告人陈某搭乘福建长途汽车往泉州，坐在最后一排的座位上。当该车行驶至某加油站处时，驾驶员停车加油。坐在后二排的旅客苏某将随身携带的一只塑料袋(内有用报纸包住的一捆钱共9600元及一件上衣)放在自己的座位上，下车购买食物，购买后因他故未及时上车。当客车加油完毕，驾驶员未清点旅客是否都上车，即启动车辆继续行驶，苏因此掉车。此时，被告人陈某发现苏某未上车，便将苏放在座位上的塑料包取来，见包内有一捆钱，便偷偷地拿出来，藏在自己的衣袋里。苏发现掉车后，急忙拦截“的士”追赶十多分钟赶上原乘坐的客车。上车后发现那捆钱已不见。(13)笔者基于两个原因认为该案中苏某仍对其车上财物具有占有。首先，长途客车内的乘客在运营途中基本固定，不像城市公交车一样人员流动频繁。本案中，苏某在掉车后，原客车内乘客有限、人员不变。苏某财物受到的干涉可能性并不像是遗落在公交车上那么大。其次，该案中，苏某发现掉车后就乘坐“的士”用十几分钟赶到原客车，上车后马上发现财物不见，这正好有力地证明了苏某对其放置在客车的财物还是具有支配控制的可能性的。故可以认为苏某仍占有其放置在客车座位上的财物。
实践中，对出租车内乘客遗忘的钱包被其他乘客拿走应定盗窃罪还是侵占罪有争议。有些学者认为出租车内乘客遗忘的财物属于出租车司机占有，(14)有些学者认为如果出租车司机没有发现钱包，钱包就是脱离占有物。笔者认为并不是只有财物管理人意识到财物的具体存在，才承认其对财物的管理，此时肯定占有与否的关键是管理人对财物是否具有支配控制的可能性，所以财物是因为落入管理人通过某种手段能够管理到的场所才肯定占有的。当管理人已经意识到财物的存在的时候自不待言，但即使管理人一时并未意识到财物的存在，该场所属于其能够支配控制到的地方，也应肯定管理人对场所内他人遗失的财物具有支配控制的可能性。例如，顾客遗忘在客房等场所的财物即使管理人并没有发现，由于财物在管理人能够管理到的地方而应肯定管理人对财物的占有。可见，认定遗失地点是否属于管理人可以管理到的地方才是问题关键。出租车内空间十分封闭而狭小，钱包掉在出租车内与掉在马路、街边并不相同，此时其不易受到他人的随意干涉；同时，虽然出租车所载乘客具有不特定性，但小型出租车载客特点是将乘客送到特定地点后才能再去搭载别人，每次所载乘客也只是寥寥几人；并且，司机本人就在车内，与遗忘的钱包等财物十分接近。从出租车的以上特点可以看出，出租车司机对车内空间仍具有支配控制能力，乘客遗失的钱包应该属于出租车司机占有。
司法实践中，对他人拿走场所管理人占有的遗失财物的案件定罪上，另一个大问题就是难以准确认定行为人主观责任。实践中总是以行为人“以为是他人遗失在这里的财物”为由，否定行为人具有盗窃罪的主观故意。例如，某人在超市储物柜里发现他人遗忘在此的手提电脑而拿走的，以行为人认为该电脑是他人遗忘于此而否定其有盗窃故意：将出租车内前面乘客遗忘在车内的财物拿走，以行为人认为该财物是他人遗忘在车内为由而否定行为人具有盗窃故意等。“占有”是盗窃罪等相关财产犯罪中的一个规范的构成要件要素，认定行为人对“占有”是否具有认识，当然也要遵照规范的构成要件要素认识的认定。此时，“法官对于行为人的语言必须‘理念化’，对于法律的语言必须‘一般化’，或者说，法官必须使行为人的日常语言世界与刑法的专业语言世界相联系，穿梭于民众语言与法律语言之间，从而进行判断”。(15)即使行为人意识到是“他人遗失的财物”，也完全可能同时意识到该财物属于管理者占有。实践中，行为人虽然意识到财物被他人遗忘在此，但行为人也往往同时认识到该财物处在一个较为封闭的空间、人流很少，场所有专人管理，如果自己不将财物拿走，管理人还是能够发现财物。故应该将一般人的这些破碎的感觉理念化，而认定其对财物的占有状态具有认识。
二、占有意思并不是认定占有状态的必备要素
刑法学界普遍认为占有意思是认定占有的一个必备要素，同时也指出其只是占有客观事实的一个补充、辅助性要素。(16)可见，即使是将占有意思作为认定占有必备要素的观点，占有意思也并不像占有的客观支配事实一样受到重视。虽然不能否认，在有占有意思的情况下，占有人更容易注意到外界对财物的干涉，更容易对财物进行管理、支配，在这种情况下，占有的确更容易受到肯定。尤其是在财物处于无排他性场所的很多时候，物主有占有意思也往往会成为肯定其对物仍然具有支配控制可能性的一个考虑因素。但是，这并不意味着占有意思是占有状态的必备要素。(17)笔者认为，占有的判断应当立足于上文中所提出的客观事实进行分析，即使没有占有意思，也可以肯定占有状态的存在；并且不能在没有客观支配事实的前提下，通过肯定具有占有意思而肯定占有状态。
(一)在排他性极强的私人领域、具有一定排他性的场所，不需要占有意思就可以肯定占有
占有意思必要说一般认为，占有意思是指对财物事实上支配的意思，其不以发生法律上的效果为必要，幼儿、心神丧失者也可以具有占有意思。(18)但是，在具体的案件中，针对财物所处的不同场所，占有意思必要说提出的占有意思标准并不同。在排他性极强的私人领域以及具有一定程度排他性的场所，即使物主或者场所管理人没有意识到具体的财物的存在，也认为此时其对领域内的财物具有概括的占有意思，此时的占有意思是“消极的”，只要没有放弃财物的意思即可——其是概括的、抽象的，并且还是可以间断的，即使物主或者场所管理人处于昏迷、睡眠中，也肯定占有意思的存在。(19)
排他性极强的私人领域的存在本身就是为了排除他人对领域内私人事务的干涉，私人领域内的财物当然处于排他性状态；人员流动小、空间较为封闭的管理人能够管理到的场所内的财物，当然处于管理人有能力管理、支配的状态。在这两种场所内的财物，不需要考虑物主、场所管理人是否具有占有意思，就可以直接肯定占有状态的存在。而占有意思必要说所谓的“抽象的”、“概括的”、“间断的”、“潜在的”、“只要占有人没有明确地表示放弃该物的意思”让人费解，也很难说占有人的这些主观状态符合之前占有意思必要说给占有意思的定义“对财物的支配意思”。原本依据占有意思必要说，“对财物支配的意思”的占有意思的存在与否，答案应该是肯定或否定，而“潜在的”、“间断的”占有意思到底属于有还是无占有意思，不得而知。同时不难看出，当财物在排他性很强的场所时，占有意思必要说所谓的“占有意思”被虚化到几乎可以忽略不计。“只要没有放弃财物的意思”就可以肯定占有意思的存在，而作为法益保护的占有的客体肯定是他人没有放弃的财物，换言之，讨论占有意思就是以他人没有放弃财物为前提进行的。而占有意思不要说也是以他人并未放弃财物为前提的。判断他人是否放弃财物，显然要以他人是否具有放弃财物的意思表示为依据。可见，“消极的”占有意思的外延与占有意思否定说在此几乎没有差别。
(二)在没有排他性的场所，仍应立足客观事实判断占有
当财产处于无排他性的场所，和财物处于有排他性的场所相比，财物的客观排他性状态往往要弱化得多，根据占有意思必要说，此时占有的认定就要求占有人必须具有“积极的占有意思”。不容否定，在占有的客观事实较为模糊的状态下，占有人具有“积极的占有意思”，其占有属实更容易受到肯定。但当他人将物一时遗忘在无排他性场所，占有事实较为弱化时，占有意思必要说也只是通过财物特点、物主离开的时间、距离等客观事实判断他人对一时遗忘的财物是否具有支配的可能性，却不会再讨论此时物主在意志处于遗忘的状态下是否具有积极的占有意思。
笔者认为，即使在无排他性场所，财物的排他性状态弱化的情况下，仍然要立足于物主是否具有支配控制财物可能性的事实对占有进行认定。具有占有意思虽然可以很容易肯定他人对财物的支配控制可能性，但其仍不是此时占有认定的必备要素。换言之，在客观事实可以认定他人对财物具有支配控制可能性时，即使无占有意思，仍可认定占有；在客观事实已经认定他人对财物不可能进行支配控制时，即使具有极强的占有意思，也不能肯定占有。例如，某人书包里装有自己的一块名表，但本人对此并不知情，当其在人流较大的广场拿取东西时手表掉在脚下，物主并未发现。但其本人一直留在原地等人而没有离开。虽然此时物主本人对该表并无占有意思，但由于物主一直在财物旁边，其完全有可能随时发现自己掉在地上的手表，仍具有发挥其能力支配财物的可能，所以表仍在物主能力支配的范围内。倘若目睹掉表全过程的路人甲以非法占有该表为目的，误导物主离开现场后捡拾该表的，则应认定为盗窃罪而非侵占罪。
日本法院认为，在对财物没有现实支配的场合，如果可以推定存在支配意思，就能够肯定占有。例如，无人看守的庙里的佛像；关东大地震时，那些搬放在公路上的被褥；在车站候车室内候车的旅客，将行李包放在原座椅上，自己离开50分钟，去距离行李包200米远的站内餐厅吃饭的案件中的行李包等，法院均以他人对财物仍有占有意思为由而肯定占有状态的存在。笔者认为，对这类案件应分两种情况进行讨论。一种情况是法院在分析案件时，并没有关注案中本来就存在客观排他性事实。如前所述，无排他性场所专门或者事实上是人们在特定时间、特定情景下存放某种特定财物的场所时，此时在社会生活中，这个场所就可以说是专门表示物主对财物的占有，而试图阻截他人不当干涉的一个构造，所以这样场所内的特定财物具有排除他人干涉的状态，属于他人占有。庙宇的建造本身就是为了专门存放供人参拜的佛像，即使无人看守，佛像放在庙宇中就是排除他人随意干涉而“宣布”其处于排他性干涉状态的构造。大地震过后，往往余震不断，主人只管逃命，其财物不可能悉数带走，而此时的原有住宅不是垮塌就是随时都有垮塌危险，已经不适宜存放财物。人们只能成群结队的将被褥等带不走的大件财物放在马路等宽旷安全地带，故可以认为此时马路已经成为被褥等大件财物“专门”的存放场所，可以认为此时他人存放在马路上的大件财物具有排他性状态。另一种情况是，法院可能过分重视他人对财物的占有意思，将物主几乎没有支配控制可能性的情况认定为占有。比如，如果被害人将一个较小的提包放在候车室的座位上，自己到200多米远的餐厅就餐，离去50分钟的，不能仅凭被害人具有很强的占有意思而肯定占有，因为事实上很难说被害人仍有支配、控制财物的可能性，财物此时已经没有排除他人干涉的可靠凭借。
日本有部分著名学者主张，在财物处于无排他性场所，客观的支配事实较为弱化的场合，只有能够从外部事实推断出物主并未将财物遗忘，而是有意识的放置于此，才能肯定占有。(20)否则，即使占有意思再强，如果并无可以推定出占有意思的外部事实，占有也应予以否定。(21)而物主真实的主观占有意思的有无，并不总是与一般社会常识通过客观事实推定的占有意思的有无相一致，在二者有异的情况下，则要以客观推定的意思为准。笔者认为，那种能够被一般社会观念推定出物主仍具占有意思的客观事实，就是“某种可以推定事实性支配仍在继续的客观状态”；其中，很多就属于本文所提出的某无排他性场所与特定财物之间存在特定关系这种情况。换言之，此时判断占有仍是以财物有无排他性状态、物主对财物是否仍具有客观支配控制可能性的事实存在为依据进行。
(三)“无意识的占有”仍值得刑法保护
主张占有意思必要说的学者认为：“无意识的占有在法律上没有任何意义。如果某人正在控制某物却自己完全没有意识到，如将一件体积较小的物踩在脚下，过了很久却浑然不知，则很难说这种将物踩在自己脚下的实际控制成为了某人的利益。这种情况下，即便其他人采用欺骗手段让其暂时离开，然后趁机将该物拿走，也不能说这种行为对某人实际控制财物的利益造成了侵害。因此，成为占有，占有人必须具有实际上排他性地控制该物的意思。”(22)实际上，现实中存在很多无意识的占有值得刑法保护。例如，刚出生的婴儿、植物人、重伤而长期失去知觉者等在科学上已经认定为无意识状态存在的人群，他们虽然不能够产生“对财物支配的意思”的“占有意思”，但是，当财物处于他们的排他性领域，或其作为原占有人，其所携带的财物在非排他性场所与他们本人极为接近时，仍能够肯定其对财物的占有。比如，无其他家庭成员的植物人对其住宅内的财物仍有占有；被遗弃在马路上的婴儿，亲生父母移居其他城市，将价值较大的财物放置在其襁褓中，该财物应属婴儿本人占有；发生重大交通事故后，身受重伤而长期昏迷的被害人，对其本人散落在事故现场的财物仍有占有。而上述学者反驳占有意思不要说，认为在公共场所某人将体积较小财物踩在脚下浑然不知而不能肯定其占有的，也应当分情况进行讨论：倘若该小件贵重财物为该人所有，偶然掉在脚底，所有人对此浑然不知，仍然踩在脚下的，无疑还是应该肯定其占有，他人要是通过误导物主离去而拿走财物的，应属于盗窃；倘若该财物并非该人所有或之前就占有，如前文所述，要重新建立“值得刑法保护”的“平稳占有”、“合理占有”，需要他人十分严密地控制该财物且经过合理长的时间才有可能承认其占有，短暂的控制不足以重新建立刑法上保护的财产秩序。即使其不仅意识到财物的存在而且还基于所有的意思将财物踩在脚下短短几秒，也仍然不能肯定此时新的占有已经确立。可见，并不是因为其没有主观的占有意思才否定其占有。当然，不容否定的是，如果此时此人具有占有意思，较之无占有意思而言，其对该小件财物会管领、控制得更加严密，承认其建立新的占有所需经过的时间也就相对于无占有意思者而言要少得多，但占有意思的作用仍然十分有限，还不足以上升到“必备要素”。
当然，否定占有意思是认定占有必要的因素，并不是将占有意思所具有的作用全部否定。笔者前文也指出，在财物处在无排他性场所，他人支配控制事实弱化，具有占有意思的确更容易肯定他人对财物有支配控制可能性。同时，否定占有意思是占有的必要因素，也不会导致承认死者的占有，因为死者已经不可能成为法益的主体。
注释：
①［日］大塚仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第188页；刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究》2000第3期；［日］大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第187页；黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。
②［日］田中利幸：《刑法におけゐ占有の概念》，载［日］西田典之、山口厚：《刑法理論の現代的展開(各論)》，日本评论社1996年版，第187页。
③蔡明清、林琼：《你去游泳，我来偷衣》，《检察日报》2009年8月27日。
④［日］山口厚：《刑法各論》，弘文堂2006年版，第82－83页。
⑤王先富、崔瑛：《台州开审又一起“大海捞钢”案涉案价值662万余元》，《检察日报》2009年8月27日。
⑥梁卓凡：《黄某的行为是盗窃还是侵占——从黄某的行为试析侵占与盗窃的区别》，http://www.gd.jcy.gov.cn/znbm/jcdy/fayj/200812/t20081226_118673.html，2013年4月7日访问。
⑦［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第114页。
⑧王纳：《女工“捡”300万金饰续：警方称其盗窃证据确凿》，http://news.qq.com/a/20090515/000092.htm.2013年4月7日访问。
⑨张明楷：《刑法学》，法制出版社2011年版，第835页。
⑩周光权：《从无占有意思的拾得者手中夺取财物构成何罪——评陈江利被控抢夺案》，《法学》2005第9期。
(11)［日］西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第113页。
(12)参见［日］齐腾信宰：《刑法講義(各論)》，成文堂2000年版，第191页。
(13)《男子捡拾高尔夫球低价出售被判盗窃罪》，http://news.qq.com/a/20090811/001294.htm.2013年4月7日访问。
(14)参见［日］齐腾信宰：《刑法講義(各論)》，成文堂2000年版，第192页；王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第607页；陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，载《法学前沿》(第1辑)，法律出版社1997年版，第180页。
(15)Arthur Kaufmann,Rechtephiosophie,C.H.Beck,1997.S.129ff.转引自张明楷：《刑法学》，法制出版社2011年版，第217页。
(16)参见［日］大谷实：《刑法講議各論》(追补版)，成文堂2000年版，第209页；黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。
(17)民法中也存在占有意思必要说和不要说之争。参见我妻荣：《日本物权法》，有权亨修订，台北五南图书出版公司2001年版，第422－424页；谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第931页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第478页。
(18)参见［日］大冢仁：《刑法概说(各论)》(第三版)，有斐阁1996年，第186页；［日］大谷实：《刑法講議各論》(追补版)，成文堂2000年版，第208页；黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。
(19)［日］大谷实：《刑法講議各論(追补版)》，成文堂2000年版，第209页。
(20)［日］山口厚：《刑法各論(補訂版)》，有斐阁2005年版，第178页。
(21)［日］伊藤涉：《ァクチュァル》，弘文堂2007年版，第182页。
(22)黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。