对国际商事仲裁裁决司法监督的论争及评析，本文主要内容关键词为：商事论文,司法论文,仲裁裁决论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF974文献标识码：A文章编号：1007-788X(2005)02-0066-05
自1994年我国《仲裁法》颁布以来，关于对国际商事仲裁裁决进行司法监督的范围，学者们从不同的角度进行了评判和分析，进而形成了三种观点。第一种观点认为：“无论是各国的国内法，还是国际条约，或是国际上占主导地位的理论和司法实践，均有缩小监督范围，弱化法院干预的倾向”。[1]有的学者甚至建议国内仲裁司法监督制度向涉外仲裁制度靠拢，即缩小至纯粹的程序问题。[2]我们可以把此种观点称为“程序监督论”。第二种观点则对此持批评态度，认为不论是内国仲裁还是国际仲裁，司法监督范围不仅应包括程序问题，而且也应该包括实体问题。我们可以将此种观点称为“双重监督论”。[3]第三种观点认为当事人在申请撤销涉外仲裁裁决时，除了可以依据与仲裁协议、仲裁庭的组成或仲裁程序等有关的事项外，当事人还可以明示约定法院审查的其它范围。[4]我们可以将此种对实体内容进行有条件的审查的观点称为“折衷论”。三种观点的分野之处在于对国际商事仲裁进行司法监督时，除了对程序问题进行监督外，是否还应同时对实体问题进行监督。在对以上几种观点进行评析之前，笔者拟从以下几个方面对仲裁司法监督的有关问题进行研究和分析。
一、应当客观评价国际上对仲裁进行司法监督的有关立法和司法实践的趋势
第一，从有关仲裁协议的形式来看，1958年《纽约公约》做了比较严格的要求，公纣第2条第2款规定：“‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”从其字面意思理解，可以发现《纽约公约》对书面形式的界定是一种限制式的列举，也就是说，要么是当事人所签署的，要么是包涵在当事人所交换的信件、电报和电传当中的，除此之外的其它形式就不应视为书面形式，应当说这是一种比较严格的界定。相比之下，制订于上个世纪八十年代的联合国《国际商事仲裁示范法》的有关规定则宽松得多，《示范法》第7条第(2)款规定：仲裁协议应是书面的协议，如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。照此规定，《纽约公约》中所未提及的“提供协议记录的其他电讯手段”或“在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认”的情形，也可以作为认定双方之间存在书面的仲裁协议的依据。应当说，这两个国际性的法律文件都反映了制订时的大部分国家和地区的立法和司法实践，因此能够比较有力地证明国际上对仲裁协议进行司法监督出现了放宽的趋势。
第二，从仲裁的程序和仲裁庭的组成等事项来看，我们也可以发现同样的趋势。例如，根据英国1950年仲裁法的规定，仲裁员的“不良行为”(misconduct)会受到法院的干预，但是英国1996年仲裁法第68条将“不良行为”改为“严重的不正常”(serious irregularity)，其要求显然要宽松多了。再如，相对1927年日内瓦公约要求仲裁庭的组成和仲裁程序必须始终符合仲裁地法而言，1958年制定并完成于纽约的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》第5条第1款则规定如果当事人对仲裁庭的组成或仲裁程序已达成协议，则可以不考虑仲裁地法；而联合国《示范法》则采取了更为宽松的态度，该法第12条(2)和14条(1)中，具体列举了法院可以干预和管制仲裁员的3种情况：1.对仲裁员的公正性或独立性有合理怀疑的；2.仲裁员没有双方同意必须拥有的资格；3.仲裁员在法律或事实上无法履行他的职责，或因其他原因无法去行动。这就将仲裁员在仲裁程序中不规范，但又并非不公正的情形排除在法院的监督范围之外。[5]
第三，从争议事项的可仲裁性来看，各国立法也存在着放松的趋势。例如，在很长一段时间里，各国立法和司法实践都对知识产权侵权纠纷提出仲裁持否定态度。但是从20年代开始，美国率先突破了这一禁区，分别在Susan Products Inc.v.Allied Old English Inc.和Kamakazi Music Corp.v.Bobbins Music Corp.案件中确认了商标侵权和版权侵权的可仲裁性。[6]再如，对于向来是行政或司法机关处理的知识产权有效性纠纷，各国认为如果将知识产权有效性提交仲裁，便会置公共利益于仲裁员可能有的“独断专横”之下，与法律精神相违背，因而是不能接受的。[7]但是于1982年修订的美国《专利法》的第249条第1款和瑞士联邦最高法院的有关判决都表明知识产权的有效性是可以仲裁的，此外，瑞士联邦专利和商标局也发布正式声明承认与知识产权有效性有关的仲裁裁决。[8]不仅如此，当前在美国反托斯争议，还有证券法、公司或合伙法、破产法、医疗事故，包括遗嘱在内的婚姻家庭问题中财产内容的部分等问题都已进入了可仲裁领域，而这些领域有些原先在传统的观念中是有公法性质的，为维护公共政策，并不具有可仲裁性。[9]
第四，从一些国家对仲裁结果是否违反本国的实体法和公共政策的司法监督来看，却在一定程度上出现了加强监督的趋势。例如，一向以对仲裁采取支持态度而闻名的美国，其最高法院在Wilko v.Swan一案中，法官认为仲裁员对法律的解释，不同于对法律的不予适用，不会因解释错误而受到联邦法院司法复审。[10]这就从侧面提出了如果仲裁员在显然漠视法律的情况下而不适用法律的话，则应受制于联邦法院的审查。美国第二巡回法院在Merrill Lynch,Pierce Fenner & Smith v.Bobker一案中认为：“漠视”一词暗示仲裁员知晓存在一条明确的法律原则，但决定忽视或不注意它。[11]而在著名的三菱汽车公司诉索基莱尔勒斯—普利茅斯公司一案中，美国最高法院认为可以在执行阶段审查裁决是否违反了托拉斯法的有关规定。[12]这两个案件的判决表明了美国法院在执行阶段保留了审查裁决内容是否符合包括反托拉斯法在内的一些实体法的权利。有学者认为，在三菱汽车公司诉索基莱尔勒斯—普利茅斯公司一案中，美国最高法院的法官创设了“一种实体审查的形式”。[13]因此有人将这种显得更为严格的审查方法称为“咬第二口理论”(the"second bite"theory)。[14]与此同时，我们还应当注意到，除了美国以外，依据欧盟的实践，仲裁庭对欧洲共同体法律的适用和解释仍然受到国家法院的审查。[15]
通过以上的分析，我们可以看到一些国家或组织的立法，一方面对仲裁协议、仲裁程序、仲裁庭的组成以及争议事项的可仲裁性的司法监督采取了宽松的态度，但另一方面对仲裁实体问题的监督则在一定程度上出现了从严的倾向，这是什么原因呢？笔者以为，这种做法反映了这些国家在立法和司法实践中所采取的实用主义的态度。一方面放松对仲裁协议、仲裁程序、仲裁庭的组成以及争议事项的可仲裁性的审查，可以使更多的争议能够通过仲裁得到解决，从而大大减少法院的压力，提高争议解决的效率；另一方面，如果在仲裁过程中，仲裁员考虑到这些国家的实体法规定，尤其是其中一些强行规则的规定，做出不违反这些国家强行法和公共政策的裁决，则在执行阶段法院乐得坐享其成，予以承认和执行。而事实上由于这些国家保留了对仲裁实体问题审查的权利，也在一定程度上迫使仲裁庭不得不遵守有关实体法律的规定。同时，对于确实违反了这些国家的强行法或公共政策的裁决，法院又可以依法进行审查，甚至做出不予承认和执行的决定，来维护本国的利益。这样做，既可以减轻自身压力，支持仲裁事业，又可以留权在手，有备无患，何乐而不为呢？
二、对于我国司法机关是否应保留对国际商事仲裁实体内容进行监督的权力的问题，还应该结合我国的具体国情来加以考虑
第一，我国是一个发展中国家。这就决定了从总体上来讲我国的当事人在与发达国家的当事人进行经济交往时往往处于劣势。一方面他们对国际商事规则和商事惯例还不太熟悉，另一方面由于在经济上的弱势，在很多情况下不得不接受在仲裁时适用对方所指定的西方国家的法律制度的条款，因此如果在司法监督时完全放弃对实体问题的审查，不利于对我国当事人利益的保护。
第二，我国是一个正在由计划经济向市场经济过渡的国家。这就决定了一方面一些重要的商事法律制度还没有建立起来或者还不够完善，另一方面我国的一些行政性法规仍然发挥着很大作用，如果法院没有对仲裁裁决中实体内容进行监督的权利，就会在事实上造成双方当事人通过约定适用外国的法律来规避我国强行法，而司法机关又无可奈何的局面，使得我国的一些行政立法形同虚设，不利于保护国家的利益。
第三，我国是一个社会主义国家。这就决定了我国的一些不同于西方的道德、原则和政策的要求必然会反映到立法中来，这就要求司法机关在对国际商事仲裁进行监督时，拥有对实体内容进行审查的权利。
第四，我国仲裁机构本身的地位和作用也是我们应当考虑的国情之一。一方面在一些国家和地区，放松对仲裁的司法监督的目的之一是担心如果加强司法监督，那么到本国仲裁机构来进行仲裁的案件就会减少，从而影响仲裁机构的收入。但是我们要看到，这些国家仲裁机构的收入是非常巨大的，以英国为例，有学者估计因为加强法院的干预一年会损失5亿英镑的收入，[16]这就相当于70亿人民币左右的数额，而中国国际经济贸易仲裁委员会每年仲裁争议所涉及的金额不过在100亿人民币左右，（注：2003年该仲裁委员会受理案件争议金额为82.67亿元，2002年为112.83亿元。参见王生长，中国国际经济贸易仲裁委员会2003年工作报告和2004年工作计划[Z].仲裁与法律，2004,(1).）如以3.5%收费计算的话，其收费也不过在3.5亿人民币左右，（注：根据中国国际经济贸易仲裁委员会收费标准：一百万元人民币以下金额的争议收费标准最高，为3.5%；随着争议金额的提高，收费标准也相应降低。资料来源于中国国际经济贸易仲裁委员会官方网站，网址www.cietac.org.cn,2004年4月17日查阅。）差距是十分明显的；另一方面，由于发达国家商事法律制度比较完善，仲裁机构基本上是自治的民间机构，不受行政机构的干预，而我国《仲裁法》第10条和第14条虽然规定仲裁委员会不按行政区划层层设立，并且强调仲裁委员会独立于行政机关，但由于国内仲裁委员会的组建工作往往是在当地政府的法制办公室或法制局主持下进行的，因此这些仲裁机构事实上受到行政权力很大的干预。有些行政机构甚至利用行政权力要求合同当事人必须选择当地的仲裁机构，[17]因此这些仲裁机构难免和当地的行政机关有着千丝万缕的关系。而且依据国务院的有关规定和最高人民法院的司法解释，我国各省、自治区和直辖市依1995年实施的《仲裁法》新组建的各仲裁机构，在经涉外当事人自愿选择的情况下，也可以受理涉外仲裁案件。（注：参见1996年6月8日国务院办公厅发布的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》第3条和最高人民法院于1997年3月26日发布的《关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》第3条。）与此相对应的是，虽然有人对我国法院的独立性有怀疑，但是不可否认的事实是相对于这些仲裁机构而言，法院受行政机关的干预要少得多。另外，反对对涉外仲裁实体问题进行司法监督的学者所持的理由之一是“预防仲裁裁决执行中的‘地方保护主义’和有关审判人员‘业务素质和能力水平不够理想’”。[18]应该说，这一担忧在改革开放初期是有道理的。因为当时我国法官很少接触涉外案件，在认定事实、适用法律上总体不如涉外仲裁人员水平高。但是随着改革开放的深入和发展，这一问题已经逐步得到了解决。特别是2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》（法释2002年第5号）决定将申请撤销国际仲裁裁决、承认和执行国际仲裁裁决和审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件的管辖权集中到国务院批准的经济技术开发区人民法院，省会、自治区首府和直辖市所在地的中级人民法院，经济特区、计划单列市中级人民法院和最高人民法院指定的其他中级人民法院，从而在制度上保证了由较高素质和较为丰富的处理涉外案件经验的法官对国际商事仲裁进行监督，也在相当大的程度上减少了地方保护主义的干扰，使得适当地扩大司法监督范围的可能性增大了。
三、从维护社会公正和确保法律正确实施的角度出发，法院也应当对国际商事仲裁的实体问题进行适度的监督
第一，在任何情况下，当事人和仲裁员在行使权利时不得侵犯社会公众和第三人的权利。仲裁是将当事人的争议交由仲裁员处理的一种程序，是仲裁当事人行使自身权利的体现。但无论如何，他们在行使权利时不得侵犯社会公众和第三人的权利，否则就会违反诚信原则。设想如果仲裁双方当事人都主张对某物的所有权，在仲裁协议有效和仲裁程序合法的情况下，仲裁员错误地认定了事实或适用了法律，竟不顾该物的所有权为第三人合法拥有的事实，而做出错误的裁决，试问这样的裁决应该怎样执行呢？
第二，对以贿赂、欺诈和其它不正当手段获取的明显不公正的仲裁裁决应当予以撤销或者不予执行。正如有学者指出的，如果仲裁员收受某方当事人的贿赂，在不违反仲裁规则的情况下，故意错误地认定事实或是适用法律，纵使仲裁员个人有上述不法行为且证据确凿，因而受到法律、行政处分，甚至受到刑事惩罚而锒铛入狱，但是他所作出的有重大谬误的裁决仍然应该由法院强制执行吗？一旦果真出现这种情况，实在是对现行涉外仲裁监督机制的一种强烈讽刺，也是对中国法律的一种严重亵渎。[19]以美国为例，虽然该国对国际商事仲裁一直持支持态度，但也从来没有放弃司法机关对以贿赂、欺诈和不正当手段获取的仲裁裁决进行司法监督的权力。2000年12月一家在中国注册的股份有限公司向美国加洲北部地区法院申请执行中国国际经济贸易仲裁委员会的一份裁决书时，被申请人向法院提出申请人在仲裁时曾做虚假陈述。法院以被申请人对此诉请未提出足够证据为由未予支持[20]。但是根据法官的这种思维逻辑可以看出，如有充分证据证明申请人在仲裁过程中确有虚假陈述行为而造成仲裁庭对事实认定的错误，此裁决是可以不予执行的。
第三，维护实体公正并不必然违反效益原则。正如有学者指出的，公平与效益是仲裁机制的两个基本价值。仲裁机制尽管是诉讼外纠纷解决方式，但不能脱离法律制度而存在。仲裁不能“和稀泥”，而必须依法公正地确认当事人的权利义务。[21]反言之，如果可以只讲效益不顾公平，通过“掷骰子”等方法来解决纠纷，岂不来得更加快捷？此外，牺牲实体公正并不必然换来争议的快速解决。如上文所提到的，侵犯了第三人权利的裁决往往难以执行，只能使得案件久拖不决；而显失公正的裁决，就会在当事人之间引起利益失衡，所谓“不平则鸣”，利益受到伤害的当事人采取种种合法的或不合法的报复措施也时有发生，这样做法的结果有时反而会完全背离商人尽快地实现其利益的初衷。
由上可见，“程序监督论”虽然认识到了国际上存在缩小监督范围弱化法院干预的倾向，但是没有看到与此同时一些国家和组织的立法和实践也有加强司法监督的趋势，这种观点认为应将监督范围缩小至纯粹的程序事项，有绝对化的嫌疑；“双重监督论”虽然提出了应对实体问题和程序问题进行双重监督，但是没有对应受监督的实体问题加以限制，有将司法监督范围扩大化的倾向，从而有可能使得仲裁成为预审，背离了利用仲裁制度来处理国际经济贸易纠纷的本意；而“折衷论”虽然在表面上看对两种观点进行了调和，但是并不能在实质上解决问题。因为在大多数情况下，要求当事人事先对仲裁司法监督的有关细节问题做出约定，就如同让新婚夫妇在渡蜜月时讨论离婚时如何分配财产一样是不现实的。因此可以推断，绝大部分当事人不会约定对实体问题进行监督，但这不一定是他们的本意，可能只是他们的疏忽或对有关法规不够熟悉而已，然而这已经足够让法院失去对仲裁实体问题进行监督的权力。笔者认为，正确的做法是这样规定：在涉外仲裁中，法院可以撤销或不予执行仲裁庭因明显漠视法律而造成的错误裁决，但是当事人约定排除法院对此进行审查的除外；法院可以撤销和不予执行违反公共秩序的涉外仲裁。另外，根据《纽约公约》第5条第2款的规定，法院同样可以拒绝承认和执行违反公共秩序的外国仲裁。这样规定的好处是一方面由于大部分当事人不会对司法监督的范围做具体的约定，从而使得法院原则上有权对仲裁员明显无视我国法律中的有关强行规则而做出的裁决进行司法审查，做到留权在手，有备无患；而另一方面又赋予当事人对法官进行制约的权力，如果法官过度的干预达到了当事人不能容忍的程度的话，则当事人可约定排除法官就此进行干预的权力，以促使司法监督保持在适度的范围之内。但是在任何情况下，无论是对涉外仲裁还是外国仲裁，只要裁决违反我国公共秩序的，都可以撤销、不予执行或拒绝承认和执行，而法官对于公共秩序的解释享有一定程度的自由裁量权，这样就可以为保护国家利益增加一道安全阀。
收稿日期：2004-11-02
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