法定刑设定根据与设定技巧研究，本文主要内容关键词为：技巧论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009—8860（2006）04—0099—07
刑法是保障法，是保障其他法实施的国家最后强制力。这种强制力的基本表现形式就是刑法通过对犯罪行为的刑罚设定来表现。为什么同是侵犯人身权利的犯罪，杀人罪的法定最低刑为3年有期徒刑，伤害罪的法定最低刑为管制， 绑架罪的法定最低刑为10年有期徒刑？为什么同是侵财犯罪，盗窃罪的法定最高刑为死刑，诈骗罪为无期徒刑，敲诈勒索罪为10年有期徒刑？这其实就是法定刑的设定根据问题。而这样的问题在我国未必已经给予了充分的研究。本文写作的目的，就是试图分析这样的刑罚设定根据，同时对我国法定最低刑与最高刑的设定进行评价。
一、法定刑设定根据——行为的社会危害性
如果研究法定刑的设定根据，最明显的就是：行为的社会危害性程度是法定刑的设定根据，因为在我国，社会危害性被认为是犯罪的本质特征。[1](PP66—67) 虽然这一点存在争议，但其争议并不在于社会危害性之于犯罪的意义，而主要在于社会危害性是否为犯罪所独有，由此引发出在犯罪的三个特征中，到底是社会危害性还是应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征。[2](P24) 但不可否认的是， 应受惩罚性要受社会危害性的制约。本文不想就此作过多议论，只是要肯定一点，即社会危害性对犯罪的认定居于核心的位置，离开社会危害性，刑事违法性与应受刑罚处罚性就失去了根据。在这个意义上，社会危害性作为法定刑的设定根据应该是可以言之成理的。但这并不能直接解决具体犯罪的法定刑的设定问题，因为社会危害性只是一个抽象的概念，在没有社会危害性内容之前，还谈不到刑的设定根据问题。另外，除了社会危害性之外，是否还有影响法定刑设定的其他因素，这也与法定刑的设定根据有密切关系。因此在本部分中，主要分析这样的两方面问题。
（一）社会危害性的具体内容
犯罪是行为，犯罪的社会危害性应该是指行为的社会危害性，因为犯罪是行为，犯罪的社会危害性也可以说是行为的社会危害性。那么，行为的社会危害性是什么呢？在我国，学者一般将犯罪的社会危害性概括为客观危害与主观责任的统一[3](P209)，或主观恶性① 与客观危害的统一[4](P126)。由于主观责任的主要内容即罪过在社会危害性的确定上虽然非常重要，但也只是在说明同一类型的行为在故意与过失的不同情况下其责任不同，即在区分故意责任与过失责任时具有决定性意义之外，在同是故意犯罪或同是过失犯罪的情况下，不同犯罪的社会危害性的大小，就应该决定于客观的危害。② 因此，这里侧重分析社会危害性的客观危害的侧面。
关于社会危害性的内容，有学者将其概括为几个统一，即质与量的统一、内容与形式的统一、评价对象与评价标准的统一。[4](PP127—130) 对此，笔者持赞成态度。此外，对于客观危害与人身危险、现实危害与可能危害，是否均可以成为社会危害性的内容③，试作简要说明。
关于客观危害与人身危险。其是指犯罪的社会危害性的表现。一方面是行为人之行为对刑法所保护利益所造成的具体损害，如人员伤亡、财产损失、信誉毁损、秩序破坏等客观后果，另一方面是行为人的人身危险性。对此，笔者赞同刑的裁量根据应该是客观的危害性与人身危险性的统一，但人身危险性可否成为设定刑罚的根据，值得研究④，是否将其作为社会危害性的内容，应该具体分析。因为所谓危害，应该是指损害，客观的危害容易理解，而主观的危险是指什么呢？它可以有几种可能性：一是由主观恶性程度导致的危险，即再犯罪的可能性；二是行为人之主观的恶对被害人及社会公众之正义情感的损害，使被害人及公众对行为人产生愤怒情感，不能轻易原谅犯罪人。在两者之中，笔者以为将后者作为社会危害的内容是合理的。因为所谓的社会危害性，它并不是指具体的客观事实，它是一种价值事实，它是一种对具体的客观事实的评价，而这种具体的评价不能不反映着评价者的价值观念。
再看现实危害与可能危害的统一。现实危害是容易理解的，只要是行为导致的客观变化，无论是物质性的变化还是非物质性的变化，只要行为导致了事实上的改变，就应该是现实的危害（只要这种变化被评价为对社会不利）。问题在于可能危害是指什么。从一般词义来说，可能是非现实，不是现实的存在，而是现实的非存在[5](P287)，但某种现实的事态蕴含着产生另一种现实的可能，在事物自己变化的过程中，存在着某种倾向，它不是现实的存在，而是未来的存在，也可以称为危险。而危险又有两种不同的内容：一种是现实的危险，另一种是非现实的危险。所谓现实的危险，是指在特定的时空条件下，只要事态继续进展，其危险就会转化成现实，如放火引起被放火物的独立燃烧，只要无外力阻止，该事态自然发展就会导致被放火物的烧毁。这样的危险是现实的危险，这种现实的危险只在特定时空条件下存在。所谓非现实的危险，又包括两种情况，一种是现在的非现实的危险，即：某种现实的事态的存在如果有某种因素介入就会导致实害的产生，但这种因素当下并不存在，这样的危险是现在的非现实危险；另一种是过去的危险，即曾经存在过某种事态，该事态有导致现实危害的可能，但由于其它因素的介入（现实危险的场合）或某种预期因素的不存在（非现实危险的场合），导致可能未转化为现实而结束事态的发展，使危险成为过去存在过的状态。在刑法中研究危险，应该是指后一种危险，即过去的危险，因为认定与追究犯罪是一种事后的评价而不是事中的评价，当事态的最终结局是实害时，曾经存在过的危险就被实害吸收，如果最终结局是实害没有发生，其危险也只能是存在过，而不是存在着，只能是曾经存在过的危险的评价。因此，作为社会危害性表现形式的危险只能是过去的危险。这种过去的危险只是对物质性的损害而言的，而对于公众的正义情感的损害仍然是现实的损害而不是危险。由此可以认为，现实的危害与可能的危害确实都是社会危害性的表现，但两者有实在与非实在的区别，对它们也不可能等量齐观。
（二）法定刑设定的其他根据存否的探析
以上是从社会性危害的内部构造上分析了社会危害性是什么。除此之外，还需要研究的，就是作为法定刑的设立根据，除社会危害性之外，是否还包括其他内容，如行为人的主观恶性程度、行为人的行为特征导致的司法机关的侦破难度不同等。或者这样的内容是否也可以包括在社会危害性之中？笔者认为，这样的内容与社会危害性有关，但又难以直接归入社会危害性之中。先看主观恶性。主观恶性是内在的东西，它有时会通过行为充分表现出来，但更多的时候却与客观行为不一致或不完全一致，这也是犯罪人再犯可能性之判断困难的主要理由，将其直接归入社会危害性中很勉强。再看司法机关的侦破难度。如果司法机关对案件的侦破需要花费人力物力，这是一种支出，而这种支出是由于犯罪行为所致，侦破难度的大小直接导致支出的大小，也是对社会的一种负价值，称之为损害也未尝不可，但说这样的损害就是犯罪的危害，不免有些牵强。把案件的侦破支出也算作犯罪的危害，这已经与行为人的罪过无关，目的无关，如果从政策角度看，将自首等作为减轻处罚根据，是考虑到有利于司法的一面，但作为法定刑设定根据的社会危害中不应包括这种内容。这样的因素不应作为社会危害性的内容。
那么它们可否成为独立的法定刑设定的根据？对此，笔者持不赞成的态度。一方面，法律不能统治思想，思想不是立法的对象，否则就没有法治而是专制。当主观之恶通过行为表现出来的时候，就变成了行为的恶，是以行为作为立法对象；当主观的恶未通过行为表现出来时，它就应该与法定刑无关。另一方面，主观的恶是难以确定的，将不确定的东西作为立法的前提，违反法治原则。至于侦破的难易，就更加与法定刑的设定无关，将案件的难以侦破归之于犯罪人，没有任何根据。因此，作为法定刑的设定根据，只有社会危害性程度，而社会危害性程度的内容是复杂的，需要认真研究。
二、危害程度判定——类型性的危害可能度
法定刑的设定根据是行为的社会危害性已如前述。但这并不能直接成为各类犯罪或各个具体罪名之法定刑的设定根据。因为社会危害性是法定刑的设定根据之结论，是一个最高的抽象，最概括的确定。至于具体的危害程度与各种刑罚的对应关系，并不是当然的事情，它仍然需要选择。因此，在这里就有至少两个必须研究的问题：一是刑种与危害性的对应关系；二是各种具体的犯罪类型的危害性的确定与比较。下面试分析这两个问题：
（一）刑种与危害性的对应关系
在当今时代，罪与刑在形态上不相对应，犯罪千姿百态而刑罚相对简化，每种刑罚都会与千姿百态的犯罪形态相对应已经成了立法通例。于是就有了各自的抽象形式：罪的危害程度与刑的严厉程度。这种抽象形式使罪与刑的对应有了可能，即罪的危害程度与刑的严厉程度相对应。但这种可能向现实的发展却是一个复杂的过程。它首先遇到的是对各种不同表现形态的犯罪在危害程度上的确定，如果将危害性作为一条线，并将其划分为不同的线段这种抽象形式的话，就存在着哪种具体的危害表现与哪个位置的线段相对应的问题。这涉及两个必须研究的问题，一是价值观念，二是立法技术。作为价值观念，直接与一定社会状态下人们对事物的价值评价相关。如在现代社会，作为最严重犯罪的杀人罪，从罪的序列来说，这是最严重的犯罪，因为作为对人的利益的侵害已经无以复加，但作为与刑的对应，在法定最高刑的规定方面，有的国家是死刑，有的是无期自由刑，有的是有期自由刑。作为其最低刑的设定，有的是3年，有的是1年，有的是更高自由刑。⑤ 这种不同的设定，反映了一个国家或某种社会公众的基本价值观念。但有一点需要指出，虽然不同国家对杀人罪的法定刑设定不同，反映了不同的价值观念，但不同国家还有相同的一面，即同其他犯罪相比，杀人罪都是在罪的序列中最严重的犯罪，是法定刑最严厉的犯罪之一，在这一点上又有同一性。
问题是对不同性质犯罪之危害性的比较性判断所反映出来的价值观念更加复杂。例如，对于财产性犯罪、经济性犯罪，法定刑的规定相差悬殊。以盗窃罪为例，有的国家法定最高刑为死刑，如中国；有的法定最高刑为10年有期自由刑，如俄罗斯、日本；有的最高为有5年有期自由刑，如法国等；即有的与杀人罪有同样刑罚，有的有重大区别。这就反映出了不同的价值观念，即在不同类型的利益比较之间的价值序列的不同，这同时也反映出生命价值的位置。一方面是从受害角度，生命是否给予了特殊的保护，另一面是从侵害角度，侵害生命是否给予特别的制裁。而在人权不断受到重视的现代社会，人的生命给予特殊的保护，一方面是对受害人，另一方面是对犯罪人都是必要的。对受害人的保护表现在剥夺他人生命要给予最严厉的惩罚；对犯罪人的保护是非侵害人之生命的犯罪不加以极刑。如果在这样的价值观念下，就可以形成相应的价值序列，并由此形成危害的线段与刑罚的线段，使之在对应关系上符合现代的价值观念。而这种价值观念的实现还有一个技术问题，这就是下面要研究的内容。
（二）法定刑之设定与客体设定、犯罪形态设定
作为法定刑设定的技术问题，首先应该是表现在客体设定和犯罪形态的设定上。所谓客体设定，是指对各个罪设定保护客体，这一方面表现在个罪的客体设定上，同时也表现在类罪设定上，包括亚类罪的设定，如一章之下之节的设定等。另一方面还有犯罪形态的设定问题，即对于某个或某亚类犯罪的犯罪形态是设定为结果犯还是行为犯。在结果犯中，是实害犯还是危险犯；在行为犯中，是纯正行为犯还是不纯正行为犯；在不纯正行为犯中，是举动犯还是行为情节犯等。⑥
首先看客体设定。如果说，法定刑的设定应该与行为的社会危害性相适应，那么这种适应首先就表现在与某罪的客体类型相适应。因为客体类型集中表现了行为的性质，也表明了社会危害性程度的可能的限度。如杀人罪的保护客体是人的生命，伤害罪的保护客体是人的健康，两者比较，人的生命是比健康更重要的利益，因而杀人罪的行为性质更严重，与此相适应，其社会危害性程度也就更高。一般说来，这样的客体设定是明确的，不会存在因客体设定而导致的价值序列的混乱问题。但在有些情况下，这种情况是存在的，尤其是在经济犯罪以及其他一些犯罪中。试举一例：
关于刑法第三章第六节关于危害税收征管罪的规定。在本节中，规定了三类犯罪：一类是偷逃税款性的犯罪，包括201～203条规定的三个罪；一类是诈骗性的犯罪，即204条规定的罪名；还有一类是关于偷逃、诈骗税款犯罪的预备型犯罪， 包括205～210条规定的关于发票的犯罪。在三个类别的犯罪中，第一类是纯正的危害税收的犯罪，它造成国家税收的减少，因此税收管理秩序是该类罪的保护客体，在这里，税收管理秩序的破坏与国家税收的减少形成表里关系。第二类是发生在税收领域中的诈骗罪，是直接侵害国家财产的犯罪，因为骗取国家的出口退税，是以虚构事实、隐瞒真相的方法，以假报出口的手段，把国家现有资财骗归已有的犯罪。这种犯罪由于发生在出口退税这种关涉税收的领域，因而当然也会破坏国家的税收管理秩序，但与税收管理秩序相比，国家财产的所有权应该是此罪更主要的客体，是与第一类犯罪在主要性质上不同的犯罪。第三类是前两类犯罪的手段性犯罪，因为无论是伪造、虚开、买卖、盗窃增值税专用发票还是其他发票，其对国家税收管理秩序的破坏与对国家财产的侵害，都是通过用以抵扣税款或骗取退税的方式实现的。如果只是伪造、买卖、盗窃、虚开各类发票，而未用于抵扣税款或骗取税款，是不可能造成国家税款的流失或国家财产损失的，因此，关于发票的犯罪，只是一种手段行为⑦，将手段行为直接作为犯罪类型并非不可，但这种行为本身并不足以造成保护客体的现实侵害而只是危险，这就与实害犯不同，在法定刑的设定上也应有所体现。以上分析可以看出，骗税罪的保护客体主要应该是国家财产的所有权，将其规定在侵害税收征管罪一节中，会导致次要客体作为分类标准的状况，是否合适值得研究。而对第三类犯罪，由于目的不同而导致相同手段行为的实质行为性质的殊异，社会危害程度不同，而法定刑的设定并无法区分两者，往往导致手段行为本身的法定刑重于目的行为，很难说是合适的。[6](P166) 也就是说，由于客体设定的技术问题，往往会导致罪刑关系的失调。
以上说明，个罪之犯罪客体的设定，直接说明罪刑关系是否相当，法定刑设定是否合适。如果客体不明，就有可能在罪刑关系上出现不协调，甚至导致严重的罪刑关系混乱的局面。
再看犯罪形态的设定。如果赞同刑法分则对犯罪的规定是以既遂为标本说⑧，那么，犯罪的既遂形态就会有不同的类别，如实害犯既遂、危险犯既遂、行为犯既遂等。于是，也就存在着立法者在规定各种犯罪时，与犯罪客体的设定相关，存在着犯罪形态的设定问题。如果说作为一般的情况应以实害犯既遂作为常态的话，那么危险犯、行为犯等就应该是特殊形态，因为毕竟刑法设定犯罪是为了保护法益，一般情况下，法益受到现实侵害也就是一般的既遂形态。虽然在有些情况下，危险犯、行为犯的设定因社会生活的复杂而不可避免，但过多的这类犯罪的设定，也未必是正常现象。同时，实害犯与危险犯由于其危害性程度不同，其法定刑也应该有一定的差别，尤其是在同类别的保护客体的犯罪中。但在我国刑法中，这样的问题并非是尽如人意的，试举一例：
关于枪支、弹药、爆炸物的犯罪。在我国现行刑法中，这类犯罪均被规定为危害公共安全的犯罪，所以公共安全应作为该类犯罪的保护客体。但这类犯罪之于公共安全，并非具有实害，因为无论是制造、买卖，抢劫、盗窃、持有，还是出租、出借、丢失等等，都不会造成公共安全的现实侵害，只能造成一定的危险，而且是抽象的危险⑨，因为涉及枪支、弹药等的犯罪行为，只会造成枪支等的出现或流散到社会，这种流散到社会或出现的状态，若无其他行为的介入，是不可能直接导致不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全受到现实侵害的，因此其对公共安全的危险，只是抽象的危险。由于其只是危险犯，虽然枪支、弹药具有很大的杀伤力，导致人身伤亡的危险大，但毕竟只是危险，是可能而不是现实，与实害犯相比，在法定刑上就应有所区别。但该类犯罪中的故意犯罪，多数法定最高刑为死刑，与实害犯的法定刑相同。诚然，枪支弹药方面的犯罪是严重犯罪，对该类秩序的保护十分重要，但若因此将实害与危险等同，仍然是混淆危险与实害，混淆了可能与现实，而可能与现实，危险与实害，其性质的区别是本质的，其危害程度的区别是重大的，具有重大区别的行为规定相同的刑罚，是不公正的立法。
以上说明，要达到罪刑相当的立法要求，不但要在实质上注意社会危害性程度与刑之关系的对应，作为立法技术，在客体设定、犯罪形态设定上，也应将其思想贯彻下去，否则，良好的初衷往往会因为技术问题导致相反的效果。
三、对我国法定最高刑与最低刑设定之评价
从以上的分析可以认为，法定最低刑与最高刑的设定，决不是可以随意进行的，它应该依据犯罪的社会危害性可能程度来设定，而且社会危害性程度的判断又必须依据相应的价值观念进行。只有这样，法定最高刑与最低刑的设定才有充分的根据，各罪法定刑的设定才可以达到平衡。由此观察，我国在法定刑的设定上并非尽如人意，还存在着各种各样的问题，主要表现在以下几个方面：
（一）同害异罚与同罚异害现象的存在
根据应有的罪刑关系，应该是同害同罚，异害异罚，使罪的危害性程度与刑的严厉程度相对应。但在我国刑法规定中，这种状态并未达到。同害异罚与同罚异害的现象同时存在。如前述的猥亵、侮辱妇女罪中的侮辱妇女罪与侮辱罪存在着同害异罚的情况；而违反国边境检疫规定罪的危险犯与危害犯法定刑同一就应属于同罚异害的情况。这种情况在我国刑法中并非个别，存在着一定的数量，表明我国法定刑设定方面存在着罪间不平衡的现状。再如奸淫幼女罪与嫖宿幼女罪，依据刑法第236条规定，奸淫幼女罪的法定最低刑为3年有期徒刑，而刑法第360条规定的嫖宿幼女罪的法定最低刑为5年有期徒刑。两罪相较， 很难说嫖宿幼女罪的社会危害性比奸淫幼女罪的更大，一般情况下，反倒是奸淫幼女罪的社会危害性更大些，而嫖宿幼女罪法定最低刑更高的理由实在难以理解，这是属于重罪轻罚与轻罪重罚的结合。
（二）存在法定最高刑与最低刑过高的现象
依前述，就整个犯罪来说，法定最高刑的设定应与整个犯罪可能达到的最高危害程度相适应，法定最低刑应与整个罪可能达到的法定最低刑相适应。就某罪的具体的阶段来说，应该是与该罪刑阶段可能达到的最高与最低程度相适应。但通观我国刑法对法定刑的规定，未必符合该要求。据粗略统计，我国刑法规定的犯罪中，法定最高刑为死刑的有67个犯罪，其中只有少数罪名以故意剥夺他人生命作为死刑的条件，另有部分犯罪虽然该类罪有故意致人于死的可能性，但刑法并未规定以故意致死他人作为适用死刑的条件，也就是说即使没有故意剥夺他人生命，也可以适用死刑。最后一部分犯罪是根本不具有剥夺他人生命为内容的犯罪，如一些经济犯罪、财产犯罪、枪支弹药爆炸物的犯罪、贪污贿赂犯罪等。如果说，我国死刑罪中第一类有规定死刑的合理根据，第二类可以通过司法来弥补立法的不足（如司法中控制未剥夺他人生命的犯罪不轻易选择死刑），那么第三类死刑罪可以认为是法定最高刑明显过高的犯罪。
与法定最高刑过高相比，法定最低刑过高就更加严重。据粗略统计，法定最低刑为10年有期徒刑的有5个罪名，法定最低刑为5年有期徒刑的有6个罪名， 法定最低刑为3年有期徒刑的有38个罪名，而大多数犯罪的法定最低刑为罚金、剥夺政治权利和拘役。这样的总体情况可以说我国法定最低刑的设定并不存在太大问题，虽然有50多个罪名的法定最低刑为3年以上，不能说法定最低刑不高，但也不能说法定最低刑过高。问题是各个罪刑阶段的法定最低刑设定。我国刑法规定的犯罪有三分之二设有两个或两个以上罪刑阶段，由于我国在设定不同罪刑阶段法定刑时主要采用不同罪刑阶段的衔接方式⑩，这就导致多罪刑阶段的基本犯（有减轻犯的情形）或加重犯的法定最低刑偏高。在有两个以上罪刑阶段的犯罪中，最高罪刑阶段的法定最低刑为10年以上刑罚的有百种以上，占全部犯罪的四分之一，其中法定最低刑为死刑（在该阶段是绝对确定的死刑）的有7个罪名，法定最低刑为无期徒刑的有17个罪名。在这样的加重性犯罪中，加重理由的规定分两种，一种是列举式的加重理由，另一种是概括性的加重理由。在前一种情况下，往往会出现所列情节中的情节不足以使法定刑提高到如此程度，例如，盗窃罪数额巨大的法定最低刑为3 年有期徒刑，而法定罪刑阶段的第四罪刑阶段的法定最低刑为无期徒刑，而所列举的两种情节中，无论哪种，都未必一出现就有相当于12年有期徒刑之危害程度。这样，就势必导致法定最低刑过高，可能对被告人造成过分的剥夺，导致罪刑不相适应。在后一种情况下，是否符合加重犯的罪的要求，是委之于司法机关的判断。在我国现在情况下，这种判断也有两种情况，一种是由最高人民法院或最高人民检察院以司法解释的形式把刑法条文的概括性规定具体化；另一种是具体的审判人员根据自己的或地方性的司法经验来确定情节的内容。而在我国现在的情况下，最高司法机关的解释为了追求情节的确定性，往往用列举择一的方式确定情节的内容，而这种确定方式也就与第一种情况基本相当。而无论是哪种形式，都是一个情节确定相互衔接的不同罪刑阶段的法定刑之适用，其司法的不平衡是显而易见的。也正是由于这种法定刑的衔接式与适用于不同罪刑阶段之犯罪情况的列举式的结合，导致一罪的不同罪刑程度的不同犯罪间法定刑的不断攀升，形成法定最低刑与最高刑均过重的现象。
（三）不同犯罪法定刑之不平衡
法定最低刑与最高刑的设定，不仅需要一罪不同罪刑阶段之法定刑之间达到平衡，而且在不同犯罪之间，也应该达到法定刑的平衡，若做不到这一点，罪刑相适应的罪刑法定原则要求就难以实现。而在我国刑法中，这种平衡不能说已经达到了，还存在着一些明显不平衡的立法规定，试举几例：
其一，奸淫幼女罪与嫖宿幼女罪。前罪基本犯的法定刑为3～10年有期徒刑，后者基本犯的法定刑为5～15年有期徒刑。无论是法定最低刑还是最高刑， 后罪均高于前罪。那么，是否后罪的危害大于前罪呢？当然难以得出这样的结论。从两罪的社会危害性来看，都是侵害幼女身心健康，在这一点上没有差别，而从另一方面看，嫖宿幼女罪之幼女虽然也是受害者，但毕竟是为了金钱而出卖自己的肉体，不存在被迫性（相对嫖宿者来说），从这一点来看，奸淫幼女罪往往比嫖宿幼女罪的危害要大。虽然奸淫幼女罪有加重犯罪，但在未达到加重程度时，法定最低只有3年有期徒刑，低于危害相对小的嫖宿幼女罪，法定最高刑只有10年有期徒刑，低于嫖宿幼女罪，由此只能认为，两罪的法定刑明显不平衡。
其二，盗窃金融机构与抢劫金融机构的犯罪。盗窃金融机构数额特别巨大，是盗窃罪最重罪刑阶段的适用情况之一，其法定刑为无期徒刑或死刑；而抢劫罪数额巨大和抢劫金融机构都是抢劫罪情节加重犯的情节，法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。同样以金融机构作为侵犯的对象，秘密窃取行为的法定最低刑反倒高于公然抢劫罪的法定最低刑，法定最高刑又相同，难说平衡。尤其是与其他罪刑阶段相比较，这种不平衡就更加明显：盗窃罪的基本犯以数额较大或多次盗窃为成罪条件，其法定最高刑为3年有期徒刑；而抢劫罪没有数额要求， 基本犯的法定最低刑为3年有期徒刑。刑罚如此殊异，说明抢劫是比盗窃严重的犯罪， 正因为侵害的客体不同，相同侵财数额危害殊异，才导致了刑罚的不同；这样的规定应该说是平衡的。而到了两罪的最高罪刑阶段，这样的区别消失，甚至轻罪的法定刑高于重罪的法定刑，无论如何是难以有合理解释的。
以上分析说明，我国立法在法定最高刑与最低刑的设定上，存在着不合理性。
收稿日期：2006—01—15
注释：
① 这里所说的主观恶性，集中体现在责任这个概念上，是指能以行为人犯罪行为进行谴责而言。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年版，第27页。
② 当然，在同一犯罪中，主观责任也有程度的区别，但对于法定刑的设定来说，关注的是一罪之总体的社会危害性的可能范围，以及与它罪的区别，由此确定不同罪名的法定刑应否同异，至于一罪中之不同情况的危害同否，应该是量刑问题，而不是法定刑的设定问题。
③ 曾有学者将社会危害性概括为质与量的统一、主客观的统一、现实危害与可能危害的统一这样的三个统一，参见朱建华：《论社会危害性的内部结构》，载《法学研究》，1987年第4期第49～53页。
④ 对此，笔者赞同人身危险性不是定罪根据的观点，该观点参见曲新久著《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社，2000年版，第208～210页。
⑤ 如德国的谋杀罪与故意杀人罪的法定刑为5年以上自由刑、无期自由刑；日本的杀人罪之法定刑为死刑、无期或者3年以上惩役；韩国刑罚规定的杀人罪的法定刑为死刑、无期或5年以上劳役；瑞士刑罚规定的杀人罪之法定最低刑为1年监禁。
⑥ 关于犯罪既遂形态的分类，参见李洁著《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社，1999年版，第61页。
⑦ 当然，由于这类行为既可以作为偷逃税款犯罪的手段行为，也可以作为诈骗国家财产性质犯罪的手段行为，因而其行为的性质就要视目的行为而定，若为偷逃税款，其性质就不甚严重，若为诈骗国家财产，其性质就严重得多。也就是说，同样的行为因目的不同其行为的性质也不相同。
⑧ 关于刑法分则规定之犯罪是犯罪的既遂形态还是犯罪的成立形态， 学界存在争议。笔者持既遂标本说，具体理由参见拙作《犯罪既遂研究》，吉林大学出版社，1999年版，第62～71页。
⑨ 关于抽象危险犯与具体危险犯的划分，参见拙作《犯罪既遂形态研究》， 吉林大学出版社，1999年版，第212～229页。
⑩ 衔接式是指前一罪刑阶段的法定最高刑与后一罪刑阶段的法定最低刑相衔接的情况。