网络著作权若干问题研究，本文主要内容关键词为：若干问题论文,著作权论文,网络论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
以一日千里之速发展着的国际互联网正在深刻地改变着我们的生活，虽然尼葛罗庞帝预言 的“数字化生存”时代尚未完全实现，但从最初的陈卫华诉成都电脑商情报社到最近的搜狐 链接侵权案，短短几年间，我国涉及网络的著作权纠纷日益增多，这一切也从另一方面表明 ，我国著作权制度已开始步入“数字化”时代。相比于国际社会因网络环境进行的立法动态 ，我国的立法显得有些滞后。由于我国《著作权法》制定于20世纪90年代初期，囿于当时 技术 水平，在该法以及其实施条例中找不到有关网络的任何字眼，给公众造成了适法的困惑和困 难。尽管国内已有法院对网络著作权案件作出了有创见的判决，理论界对网络著作权问题的 介绍和论述也颇多，但实际上，除了作品数字化应属于复制范畴等少数几个问题以外，人们 的认识还远未统一，以作品在国际互联网上传输应属于何种权利控制这一问题而言，国内就 有数种不同的观点。本文拟从主体、客体、网络传输权和著作人身权等方面提出网络著作权 的几个问题，并作一些分析和探讨。
一、网页的作品性问题
近年来，国内外网站之间因网页引发的著作权纠纷日益增多。著作权意义上的作品是指文 学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。网页的形式 和内容一般具有独创性，并以数字化形式储存在服务器的硬盘上，可以打印等方式复制，具 有 可复制性。网页还具有可传播性，公众可以借助网络和计算机终端接触复制网页。可见，网 页符合作品的法定构成要件，应属于著作权法保护的作品。对此，学术界和司法界并无太大 争议，本文主要讨论网页的作品归类以及网站所有网页集合的作品性问题。
（一）网页的作品归类
如果一个网页上刊登的只是一篇文章，则属于文字作品，如果刊登的只是一件美术作品， 则属于美术作品，依此类推。但纯粹的只有文字或图画等单一内容的网页是很少的，通常的 网 页是文字、图形、声音和动画等多种信息形态的组合，即多媒体网页。对于多媒体的定义， 国内外学术界众说纷纭。笔者认为，如果网页的某一部分内容如文字和图形符合作品的条 件，自然可以将其分别归类于传统作品而获得保护。但是，如果网页的形式和内容在选择和 编排上构成智力创作，则应当认定网页为一种汇编作品。至于视听作品，虽然也是包含文字 、声音、图像等内容的综合性作品形式，但是，视听作品的客观表现形式是图像、声音或两 者的 结合，而网页如果不具有声音和活动影像，就很难归之于视听作品一类了。因此，笔者认为 ，在现阶段将网页定为汇编作品是最为合理的。当然，就我国而言，将网页定为汇编作品还 有 一定的障碍，主要原因在于我国的编辑作品概念与国际上的汇编作品有差异，这一点需要修 改著作权法来解决。
（二）网站所有网页的集合的作品性问题
网站的所有网页并不是无序排列和组合的，在内容上，需要投入大量的人力物力来采集、 整理、编录有关信息，在页面的形式上，要体现独特构思，包括逐级页面、检索栏目、检索 项目和检索方式等，这一切与汇编作品极为类似。而对网页的选择和安排，是具有相当的智 力创作成分的，因此，笔者认为，网站的所有网页可以构成汇编作品。在美国的Tasini v.T he New York Times Co.，案中，法官指出，“电子媒体只不过使读者以新的方式阅读报刊 ，它们与印刷媒体的作用是相同的，都是由编辑按特定主题选择而成的读者的信息来源”[1 ](p.214)。所以，笔者倾向于将网站的所有网页视为一个整体，只要其内容选择或安排构成 智力创作，就认定为汇编作品。
二、网络特有的在线交互式作品问题
交互性是网络的主要特征之一，它是指网络的最终用户不再是信息的被动接收者，也不限 于自主地选择所需信息，而是可以传递信息以参与作品的创作，从而实现了信息的双向交流 。交互性或许在非网络环境中也可能产生（注：国内有的学者列举的美国“开放书籍系统”(OBS)，实际上还具备了真正的交互性，用户 只是与作者进行交流，提供思想，最终的作品内容决定权仍然取决于作者，这类作品现在国 内 也有所闻，如报载中国娱乐网将每月推出互动式网络电影。）
，但网络的特殊性在于产生了在线的交互式作品 。以网上著名的“Chinaren”网站的“同学录”数据库为例，凡在中国就学过的人，均可以 在 “同学录”上搜寻所在学校、班组的同学信息，可以在上面登载自己的信息（包括事实信息 如姓名、联系方式和有可能存在创作因素的信息，如留言、对老师的寄语等）。如果在该数 据库上还没有所在学校或班组的信息，第一个访问的人可以自己创建所在学校或班组的信息 。如果全中国的人都上网登记，可以设想这是多么庞大的一个数据库。但该数据库的内容完 全是由访问的用户自己完成的，“Chinaren”只是提供了一个创意和技术条件以及资金支持 （ 软件、服务器及日常维护），对数据内容并无任何输入行为，所以，这个巨大的在线数据库 是由出资者、创意人、软件设计人和用户共同完成的，而且用户的人数也是不确定的，因为 “同学录”上登记的人并不一定就是数据的输入者，还存在着他人代为输入的可能性。而且 数据库的内容也是不确定的，不仅登记的内容每天甚至每小时都会更新，而且已经登记的人 也可以删除登记信息。
此外，作为某个学校或班组信息的创建者（班主）还享有某种权利，可以保留或删除某些信 息。这种数据库与将传统条件下制作的数据库上网是完全不同的概念。笔者在此将这类作品 定名为在线交互式作品，并认为它有以下一些特征：(1)只能在网络环境下才可能产生， 非网络环境不可能产生“即时”的交流；(2)交互性已经完全突破了阅读者和创作者之间的 界线 ，很难说谁的创作更有价值；(3)作者很难确定；(4)内容是不确定的；(5)参与创作的用 户享有的权利，在很大程度上取决于契约，即网站制作的格式合同。当然，称之为作品的前 提是其材料的选择与安排构成智力创作。如果仅仅是事实材料的堆积而没有创作意义上的选 择和编排，还不能认定其为作品，只能享受类似数据库的弱保护（注：但是这种只获得弱保护的“作品”，其权利归属原则应与在线交互式作品一致。）
由于在线交互式作品是网络环境下特有的作品形式，因此，著作权归属也应考虑其特殊性 。 笔者认为，这类作品的著作权归属应当考虑以下一些因素：一是参与创作的人数众多， 而且呈即时动态变化；二是参与创作的人员无法确定，署名并不能代表实际参与创作者；三 是参与创作的人对作品创作的贡献无法确定，但这类作品的构思（体现为主题的选择、栏目 的顺序、检索的方式等具体的软件设计）更为重要，尽管参与者的数量直接影响作品的价值 ，但同样的材料在不同的构思下，其价值也是不同的；四是这类作品需要巨额的资金支持， 如果没有网站的开办、软件的设计或购买、系统的维护和更新，在线交互式作品就很难存在 了。因此，相对于普通作品来说，投资人一般要承担更大的投资风险，而且网站还可能承担 作品责任；五是如果授予参与创作的人以作者身份，其署名权也很难行使。
在线交互式作品的上述特性与电影作品类似，电影作品中导演、演员、编剧、词曲作者、 摄影师等都对作品的创作提供了实质性的贡献，但为了权利行使的方便以及促进电影作品传 播的需要，中国、美国、加拿大、澳大利亚等国将电影作品的著作权归属于制片者（投资者） ，或者将署名权留给导演、演员、编剧、词曲作者、摄影师等实际参与创作的人，著作权中 的其他权利都归属于制片者。还有的国家如英国则允许电影制片人与作者们通过合同方式来 确 定财产权利归属，但署名权在任何情况下都归电影作品的导演所有，如果导演是制片人的雇 员，制片人享有修改权。电影作品权利归属的特殊性不仅在在线交互式作品中都有体现，而 且有些还比电影作品程度更甚。如果人数更多，则参与创作的人对创作的贡献就更难以确定 ，该项投资不仅巨大，而且需要持续性投资等等。基于上述理由，笔者认为，对在线交互式 作品的整体著作权应当参照电影作品而归属于投资人，即网站的所有者，或者允许网站与用 户通过合同的形式来确认著作权的归属（注：当然，该作品中能够独立构成作品的部分仍然由作者享有著作权，这里只是就在线交互 式作品的整体而言。）
。鉴于此类作品的构思者的作用，也可以考虑授予 作品的构思设计者以署名权，如同电影作品中的导演一样。当然，这里讲的构思不是单纯的 创意，而是已经形成具体方案且具体可实施的构思。
三、网络作品作者身份的确定问题
一般情况下，公众只能通过作品上的署名来判断作品的作者，因而，在作品上署名是作者 表明其身份的最直接有效的方式。但是，网上的作者署假名或笔名之风盛行，给公众确定作 品的作者造成很大的障碍。
在陈卫华诉成都商情报社案中，原告、被告双方对涉案文章《戏说MAYA》是享有著作权的 作品这一点并无争议，争议的只是作者的身份。由于文章发表在个人主页上，而文章的署名 又与个人主页的署名一致（都是“无方”），所以，从某种意义上说，原告只要证明自己是个 人主页的所有人，即可证明自己是文章的作者。在该案中，原告没有提供关于其个人主页的 原始注册资料，只是演示了他可以修改该个人主页的密码和上载或删除文件，这虽然是证明 个人主页所有者的必要条件，但从技术上来说，并不是充分条件，即还有可能存在不是个人 主页所有者但是掌握密码的人，如电脑黑客或其他知道密码的人。由于被告在原告演示登录 该个人主页过程之后没有再对原告的作者身份提出质疑，所以法院可以认定原告就是作者。
但是，如果被告提出了异议，应当说也是一种合理的怀疑，此时，原告如何证明自己就是 个人主页所有者，或者法院如何来查明原告是否是个人主页所有者呢？除了在个人主页上上 载文章以外，网络用户还可能向BBS提交文章，此时，如果署的是笔名或假名，同样面临着 难以确定作者身份的问题，甚至可能更为复杂。
首先，要由BBS经营者提供证据，证明该文系从作者的某个电子邮箱中发出的；其次，要由 作者证明自己就是该电子邮箱的合法使用者，如果是使用电信服务商如中国电信公司提供的 电子邮箱，则可以由电信服务商提供书面的原始登记资料来证明邮箱所有者，作者必须证明 自己是邮箱所有者或经所有者同意许可的合法使用者（如邮箱所有者的同住家庭成员）。如果 文章是从作者免费注册的电子邮箱中发出的，则作者必须证明自己就是该免费邮箱的所有人 。 由于这类电子邮箱的申请和取得也是通过电子邮件在网上完成的，有关资料也完全可 以虚拟，所以，证明自己是电子邮箱所有人与证明自己是个人主页所有人的要求是一样的。 如果文章是从网吧、单位等使用网络的公众场所发出的，则几乎没有办法可以证明自己就是 作者，除非当时正好有人看到你在发送该文，而在这类情况下，证人证言的可信性是需要严 格审查的。对此，国内学术界有三个方案：(1)由网络服务商提供证据（注：在张晓辉诉检察日报社侵犯著作权纠纷案中，网站管理者北京市鹤鸣日新公司出具了涉 案文章作者系张晓辉的证明。）
；(2)法院公告，即 由法院公告要求网上作品的真正作者在指定期限内前来法院办理登记手续，逾期视为弃权[2 ](pp.17-19)；(3)用技术手段确认电子人格，例如用电子签名来辨别网络上个人的身份[1]( p.131)。
个人主页是由网络服务商提供一部分硬盘空间供个人使用的，个人主页申请时的注册资料 也保存在网络服务商处，由网络服务商提供原始注册资料应当说是最有说服力的。但是，这 里仍然存在两个问题：
一是网络服务商保存原始注册资料只是其权利而非义务，如果网络服务商丢失有关原始注 册资料，又该如何处理？况且，原始注册资料如果保存在联网的服务器上，还有可能被黑客 “攻入”系统后删除或修改。
二是申请者在填写注册资料时不一定会填写真实身份，出于对保护隐私权的需要和对网络 可能泄露个人信息的恐惧，申请者不填或填写不真实情况的目前占有很大比例。
法院公告方案也存在着难以逾越的障碍。首先，根据著作权自动产生原则，没有任何法律 依据可以由法院来作出逾期除权决定，如果逾期之后真正的作者举出了确切的证据来证明其 作者身份，法院就应当撤销原判，这样，法院公告后的确权没有任何实质性意义，权利的归 属仍然处于不确定状态。其次，如果届时多人前来申报作者身份，又都可以提供密码和演示 登录过程，则法院如何裁决？可见，法院公告的方案没有真正解决问题。而电子人格方案在 目前的技术条件下还只是一种设想，从技术发展的角度来看，如果将来技术上可行，法律又 予以确认，则查询假名作品或匿名作品的作者就变得可能了。但是，网络给人们带来的便利 之一是其隐匿性，如果存在着这样一种确认网上人格与现实人格同一的技术手段，有可能 会产生人们对政府监控公民思想和言论的恐惧感，导致人们对该方案的排斥，这是在考虑作 者身份及确认问题时不得不重视的问题。
对于上述难题，有人提出，虽然作者享有署真名、署假名或不署名的权利，但在网络环境 下，应当慎重考虑自己的署名方式。但严格地说，即使署的是真名，作者也有责任证明自己 就是作者。因为同名同姓者大有人在，而且还有可能是冒用他人署名发表，如果仅以网上文 章的署名来认定作者，其后果也是严重的。在文章内容违法或侵权时，被冒名的人却有义务 证明自己不是该文章的作者，这对于该被冒名者是不公平的，也几乎是做不到的。所以，实 际上对于网上所有作品的署名都存在证明和确认的问题。对于作者身份的确认问题，在现有 条件下似乎没有完全合理可行的方案。相比而言，笔者认为，由网络服务商提供注册资料较 为可行，也为目前的司法实践所采纳。
四、作品在网络上的传输权问题
在互联网上，一部作品在网上传输会发生一系列的复制行为，但是网络传输的动态性和交 互性却是复制所不能包含的。因此，在网络上传输作品应由独立于复制权的另一项权利来控 制。1996年底，WCT和WPPT的签署表明，国际社会不仅认为网络条件下著作权人财产权利的 延伸和保障是必需的，而且认为是即时需要的。而对于公众利益，需要的不是反对著作权的 权 利扩张，而是对权利的合理限制而已。在王蒙等六作家诉世纪互联公司网上著作权侵权案中 ，我国的司法界也明确指出，作品在国际互联网上传播，本质上都是为了实现向社会公众的 传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。作品传播方式的不同，并不影响著作权人对 其作品传播的控制权利。
至于以何种权利来控制网络上的作品的传输，国际上主要有两种思路：一种是将原有的著 作权概念予以新的理解或扩张，以包含网络上的作品传输；另一种是新创设一个权利术语。 具体来说，有以下几种方案：(1)发行权方案，即将作品在网络上的传输纳入发行权的范围 ；(2)出租权方案，即将作品在网络上的传输纳入出租权的范围；(3)公开表演权方案，即将 作品在网络上的传输纳入公开表演权的范围；(4)不包括广播和私人通讯的向公众传播权方 案 ，即将作品在网络上的传输纳入向公众传播权（但该项权利不包括广播和私人间的通讯）的范 围；(5)WIPO的总解决方案。1996年12月召开的世界知识产权组织外交会议认为，与其在为 用何种权利而争论不休，不如确定保护的原则，以一种不受具体法律特征影响的技术中立的 立场来描述权利，从而为各国留有立法空间。这就是WIPO的“总解决方案”(Umbrella Solu tion)。这个方案要求的权利描述既不应当是具体技术的（不限定传播使用的技术），又应当 在某种意义上反映出数字化传输的交互性，阐明当公众成员在不同地点、不同时间访问作品 时，该作品也被视为“向公众”提供。WCT第8条和WPPT第10条、第14条体现了这个方案。
笔者认为，上述几个方案中，发行权方案存在着以下几个缺陷：
一是传统的发行权是著作权人或其授权的人先制作出作品复制件，然后再以出售、出租等 形式转让复制件的所有权。而作品在网络的传输过程中，权利人并没有制作任何复制件，复 制 是由用户在自己的计算机中形成的，因此，与传统的发行权有本质的不同，从这一点来说， 权利人所提供的更接近于一种无形的服务。另外，传统的发行概念要求权利人向消费者提供 的“原件和复制件”，是指“被固定的能够作为有形物流通的”物品（注：参见WCT关于第6条、第7条的议定声明和WPPT第2条(e)项、第8、9、12、13条的议定声明 。）
，在网络上传输的复 制件是否就是“有形物”，至今还是有争议的。
二是发行权的作品适用范围较窄，《伯尔尼公约》只有在涉及电影作品时才规定了发行权 。连最新的、参加成员最广泛的TRIPs，对发行权也没有作出新的规定。不过，WCT和WPPT已 将发行权的适用范围扩大到所有文学艺术作品和以录音制品录制的表演和录音制品本身。
三是发行权并没有被大多数国家采用，目前国际上的大多数国家认为，“复制权”或“出 版权”已经隐含了“发行权”，所以，没有必要再另行规定一项发行权。
四是发行权受到“权利穷竭”原则的限制。在传统条件下，著作权人出售或以其他方式转 让了作品复制件的所有权后，他就不能再干涉复制件的进一步出售或转让，即发行权用尽了 。如果在网络环境下仍套用此原则，著作权人的利益将面临极大的风险。所以，美国和欧盟 都主张在网络条件下不再适用权利一次用尽原则。而WCT和WPPT则授权各国自行决定发行权 用尽的条件（注：参见WCT第6条第(2)款和WPPT第8条第(2)款、第12条第(2)款。）
基于以上原因，主张以发行权来涵盖作品网络传输的国家并不多，如欧盟的《协调信息社 会版权和有关权规则指令的建议》就明确规定，发行权是指作者控制以任何形式向公众发行 作 品原件或有形复制件的专有权，但是发行权不适用于服务和在线传输。
再看关于出租权方案的问题。该方案不仅同样面临着发行权方案的缺陷（如有形物、权利用 尽等），而且还直接与欧盟已有的立法相抵触。根据欧盟的《出租权与出借权指令》，出租 权 是在有限时间内提供使用，而网络传输提供的信息一般并无时间限制，所以出租权方案并 不可行。而表演权方案和普通人的理解差异较大，因此，影响力不大。不包括广播和私人间 通讯的公众传播权方案虽然比较适合于网络传输，但其内容与名称似有差异。而WIPO的“总 解决方案”相比于《伯尔尼公约》列举和区分各种使用方式的作法，显得更为概括，是一种 融合了各种使用方式和可能的表述方法，因而更具有适用的广泛性。当然，与其他任何一个 方案一样，它也存在着利弊两个方面，其优越性在于涵盖面广，有相当大的前瞻性，如果以 后因新技术的运用而增加作品的使用方式，也可以置于“向公众传播权”控制之下。但其缺 陷也正在于此，从字面上理解，“以有线或无线方式向公众传播”一词，实际上包含了原有 的多种作品使用方式，如播放、表演等。因此，作为国际条约可以作如此原则性规定，但在 一国立法中，则仍然需要对这种概括性的作品使用方式作出更为具体的分类，如确定侵权行 为的具体形态和权利救济时，仍需要对未经授权以何种方式侵犯了“向公众传播权”作出界 定。所以，WIPO的“总解决方案”与其说是提出了一种新的权利主张和概念，不如说是对网 络环境下保护著作权人利益的要求与宣言。从这个意义上讲，还不如增设一项与过去所有的 作品使用方式不同的“网络传输权”。
我国的现行著作权法和实施条例中关于著作权各项财产权利的规定，从字面上看是无法包 含网络传输作品行为的。如将表演定义为“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助 技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”，虽然没有限定技术设备的种类与功能，但在 表现形式上却限定为“以声音、表情、动作”的方式。对于播放则界定为“通过无线电波、 有 线电视系统传播作品”，明文排除了适用于网络的可能性。作品在国际互联网上进行传播， 与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演、播放等方式均有不同之处，因此，尽管 可以对法律法规作扩大解释来包含作品在网络上的传输，但由于人们对于现有的几种作品使 用方式已经有了通常的理解，勉强解释还不如另行创设一种新的权利。故笔者建议在修改著 作权法时，增设一项“网络传输权”。
五、限制著作人身权利保护水平问题
由于制作多媒体产品和万维网网页需要大量使用甚至修改他人的作品，而且网络条件下署 名有着种种不便，所以，在网络界及法律界就产生了限制著作人身权利保护水平以适应信息 产业发展的主张。
有人认为，在互联网上按照传统方式保护著作人身权利，会遇到许多实际困难，这就在客 观上要求对著作人身权利保护作某种变通，例如出版周期较长的传统期刊杂志，使讨论者有 足够的时间旁征博引，而网络上通讯的迅捷，则要求人们在短时间内发表观点和接受反馈[1 ](p.124)。笔者认为，这里或许存在着比较不当的思维缺陷。因为在网络上要求短时间内发 表观点和接受反馈的是电子布告板和聊天室，这其实就相当于人们日常生活中的口头谈论， 而电子邮件就相当于来往信件，这些与期刊杂志不可同日而语，作者从来没有、法律也不会 要 求人们在日常谈话时、往来信件中引用其作品时要声明作者和出处。同样，网络谈话和信件 也不会有这样苛刻的要求（这可以适用合理使用），而更新时间相对较长的网页，版主理所当 然地要在使用他人作品时尊重他人的著作人身权利。试想，版主在看到自己精心制作的网页 被他人抄袭、仿冒时，会不会因网络通讯的迅捷而心平气和呢？同样，向网络传输自己作品 的人也需要别人的尊重。在笔者看到的学术性网页中，文章都有注释和参考书目，与传统期 刊的规范程度大致相当。还有一点应当说明的是，在传统书籍、期刊条件下，作者在引用他 人作品需要注明翔实的出处时，除了具有照相式记忆力的钱钟书先生之类的大学者以外，一 般人往往要花费大量的时间来寻找出处，而在数字技术条件和网络环境中，这可能会变得 轻而易举，这是我们在分析著作人身权利与网络创作关系时应当予以考虑的。
事实上，整个国际社会的立法并没有显示出限制著作人身权利的趋势。WCT虽然没有在著作 人身权利上作出新的规定，但是明确规定，缔约各方应遵守《伯尔尼公约》第1条至第21条 和附件的规定（注：参见WCT第1条第(4)款。）
，缔约各方对于本条约所规定的保护应比照适用《伯尔尼公约》第2条至第6 条的规定（注：参见WCT第3条。
）。在其关于“向公众传播的权利”的议定声明中，又确认条约规定的向公众传播 的权利不得理解为阻止缔约方适用《伯尔尼公约》第11条之2的第(2)款，而《伯尔尼公约 》的这一条规定要求，在任何情况下，各国规定的行使著作权的条件均不应有损于作者的人 身权利。所以，WCT对于人身权利的保护水平是与《伯尔尼公约》一致的。与TRIPs相比，不 允许成员有任何保留的WCT保护人身权利水平显然高于TRIPs。WPPT第5条也专门规定了表演 者的 人身权利：“不依赖于表演者的财产权利，甚至在这些权利转让之后，表演者仍应对于其现 场有 声表演或以录音制品录制的表演有权要求承认其系表演的表演者，除非使用表演的方式决定 可省略不提其系表演者；并有权反对任何对其表演进行将有损其名声的歪曲、篡改或其他修 改。”这个条款比只规定财产权利、不涉及人身权利的《罗马公约》保护人身权利的水平要 高得多。此外，WIPO两个条约关于权利管理信息的规定，实际上也是对人身权利的一种保护 。
基于此，笔者认为，尽管网络环境与传统条件之间存在着一些不同，但人身权利与作品正 常使用、传播的互动作用以及如何将人身权利保护维持在一个适当水平，这并不是网络时代 所特有的话题，现有的人身权利保护水平并没有对网络发展造成无法克服的阻碍作用，以至 于必须由人身权利来成为牺牲品。
当然，笔者也承认，人身权利的行使也从来不是一成不变的，对于世界范围内提出的“将 人身权利维持在一个适当的水平”这句原则性的话，确有其合理的成分。但问题的关键不是 原则，而是方案，如果方案偏颇，就可能与限制人身权利的原则相抵触。欧盟两次绿皮书都 只是指出严格保护人身权利阻碍作品创作的可能性，并提出了对人身权利的保护进行变通的 原则，但没有提出具体的协调成员国人身权利保护的具体方案，可见变通之难和欧盟态度之 慎重。
笔者认为，对于各种不同的著作权保护客体，其人身权利保护的尺度从来都不是“一视同 仁”的。如对于建筑物，为了不影响建筑物的美观，联合国教科文组织及世界知识产权组织 就建议对建筑作品的署名权应当善意行使。又如，在计算机软件成为著作权新的客体之后， 连 保护人身权利态度很僵化的法国，都规定作者不能行使人身权利中的修改权和收回权。而我 国现有的著作权法不仅对各种不同的著作权客体规定同样的人身权利（计算机软件除外，作 者没有修改权），而且对行使人身权利没有任何要求和限制，这种整齐划一的高标准保护不 仅对作品在网络上的传播有碍，就是在传统条件下也显得不甚合理。所以，应当在著作权法 中增加著作权人对人身权利应当善意行使原则、构成侵犯修改权必须是有损作者名声的歪曲 、篡改等较为原则的要求，具体认定交由法院根据个案自由裁量，以防止人身权利的过高保 护水平妨碍网络的发展（注：笔者认为，对作品在网络上的人身权利保护水平控制，较难提出具体的方案。欧盟两次 绿皮书都没有提出具体的限制方案，国际上也没有其他的方案，其原因可能是这种方案根本 就是不可能具体化的，尤其是在立法中。对人身权利限制的根本之途可能在于观念，也就是 说 ，对人身权利不那么“敏感”，这无法体现在具体明确的法律条文中，需要在个案的司法判 例中来体现和把握。这对于中国这样的大陆法传统国家来说，可能比较难，但或许这样更可 行 ，尤为关键的是，这对作者和社会更合理、更公平。值得注意的是，王蒙等六作家诉世纪互 联公司网上著作权侵权案中被告律师的一个观点，他们认为，在以制定法为主的中国，“在 著作权法对著作权人的专有权利尚无明确规定，同时对侵权方式无法明确的情况下，法院能 否依据如此模糊的法律认定侵权”（参见庞正中、宁宏《网上著作权案代理案后思考》，载 《著 作权》2000年第1期）？这个理由不能说完全没有道理，它至少会影响公民对法律预期的看法 。但是，正如丹宁勋爵所言，“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预 见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有 任何歧义的措辞把这些情况都包括进去”。对此，他认为：“如果国会的法律是用神明的预 见和 理想的、清晰的语言草拟的，它当然会省去法官们的麻烦。但是在没有这样的法律时，如果 现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责怪起草人，他必须开始完成找出国会意图的 建设性的任务。他不仅必须从成文法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会 条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。然后，他必须对法律的文字进行补充，以便 给立法机构的意图以‘力量和生命’”（丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁 健译，法律出版社1999年版，第13页）。这些话虽然是在普通法背景下说的，但是在两大法 系日益吸引和趋同的时代，对于中国或许同样有着指导意义。从某种意义上说，面对新问题 ，遽然立法未必是一件好事，还不如由司法来先做探索，留待社会上各种观点日益趋同之时 再来立法更为妥当。）
针对现有的一些将人身权利保持在适当水平的方案，笔者尤其不能赞同“允许作者放弃人 身权利”和“不保护假名或匿名作品”两个主张。人身权利放弃有两个特性，一是不可逆性 ，权利一旦放弃就不能再收回；二是对世性，作者对一个人放弃人身权利就是对所有的人放 弃了人身权利，包括本国和外国（注：如果认为人身权利可以仅对某个人放弃，那这种放弃实际上就是转让，与人身权利的性 质格格不入。
）。基于此，人身权利放弃对于作者而言是极为严重的后果 。而相对而言，在著作权市场上，作者的谈判地位总是弱于作品传播者（如出版商），如果以 保证和维护著作权产品在市场上的流通为名义，允许作者与使用者通过契约来约定人身权利 的放弃与否，恐怕迫于情势，作者的人身权利真的岌岌可危了。正如一些基本人权和自由的 不可放弃和不可转让性一样，人身权利这种与作品、作者的人格密切相关的权利是不应当允 许放弃的。在这里，契约并不应当是完全自由的。至于假名和匿名作品的不受保护问题，这 并不是网络所特有的问题，虽然国外有不保护无法确认作者身份的假名或匿名作品的人身权 利立法例，但这只是由于作者身份不明不便行使人身权利而已，反过来说，如果有人冒称自 己是某匿名作品的作者，法律会允许这种假冒吗？所以，这归根结底是一个证明的问题，而 不是放纵对他人作品（包括假名或匿名作品）的人身权利的侵犯。
著作权制度为适应网络环境而进行的修正，实际上是根据著作权人和社会公众之间的利益 平衡原则进行的利益再调整，这是必需的，也是必然的。但我国的立法讨论基本上属于价值 判断，而缺乏量化资料的论证，如允许用户在网上浏览作品究竟会对著作权人的利益造成多 大的利益损失，如果对网络服务商追究严格责任将对服务商的业务发展带来多大的负面影响 等等，这些因“数字化”而产生的问题都没有数字来体现和说明。根据公共选择理论，每个 人都会有自己的偏好，同样，就著作权人对作品的控制权利和公众对作品的使用权利之间的 配置而言，每个人对两种权利的社会绩效的判断都会有各自的偏好，但这种偏好实际上并不 是理性的。
所以，笔者认为，鉴于著作权制度对于网络和整个信息产业发展的重要影响，在对著作权 法进行修订时，应当有经济学、统计学上的分析论证，正如霍姆斯所言，“理性地研究法律 ，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”。 此 外，还可以借鉴美国对立法进行评估、观察的立法技术，如在《数字化千年版权法案》(DMC A)中，对规避控制访问措施的禁止性规定，法律特别规定在两年之后才生效，并且设立了一 种评估和观察程序，以调查该法条的效果和对网络服务业的影响，在该法条正式生效后，版 权局长和商务部长助理可以提议并由国会图书馆来决定该法条附设的例外。
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