审理商品房买卖纠纷的调研报告之四——商品房担保贷款纠纷法律问题辨析，本文主要内容关键词为：商品房论文,纠纷论文,法律问题论文,之四论文,调研报告论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国大陆地区使用的“按揭”概念为抵押性质，在《解释》中的表述为商品房担保贷 款。作为融资购楼方式的一种，商品房担保贷款的抵押物既包括现房也包括期房。商品 房市场的崛起与勃发，离不开已成为社会化住房制度改革的重要环节之一的担保贷款制 度的催化作用。
一、商品房担保贷款纠纷中的法律关系辨析
在商品房担保贷款纠纷中，一般存在着三方主体，四个基本合同关系，即购房者与房 地产开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房 者与按揭银行之间的以现房或期房为抵押物的抵押合同关系、房地产开发商与按揭银行 之间明确保证、回购等具体条款的保证合同关系。在实务中，还出现了第四方主体即保 险公司。不少购房者同时与保险公司签订以按揭银行为受益人的保险合同。因而实际存 在四方主体五个合同关系。在这五个相互联系的合同中，对于抵押合同、保证合同是借 款合同的从合同争议不大，争议最大的是借款合同、保险合同和买卖合同的关系。乍看 ，买卖合同的标的物与借款合同中物的担保的标的物、保险合同的标的物具有同一性， 但买卖合同的消灭、无效、可撤销或解除，并不必然导致借款合同和保险合同的消灭、 无效、可撤销或解除。借款合同是否解除由按揭银行根据抵押物变化后的资信安全决定 。而保险合同如无不许退保的特别约定，是否解除由购房者决定。因此，这三种合同为 相互独立的相关联合同。
二、按揭银行及保险公司的诉讼法律地位
在《解释》出台前，司法实践中对购房者要求解除商品房买卖合同时银行的诉讼地位 问题争议颇大。当购房者起诉开发商要求确认商品房买卖合同无效或解除合同并退还购 房款本息时，法院往往追加按揭银行作为无独立请求权的第三人直接参加诉讼，一并解 决纠纷中购房者、开发商、按揭银行三方之间的法律关系。解释的出台结束了这种虽节 俭成本，但既不符合民事实体法规定也缺乏程序法依据的做法。根据《最高人民法院关 于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第65条规定，有独立请求权的第 三人与无独立请求权的第三人的区别在于，该第三人对诉讼标的是否有独立请求权。无 独立请求权第三人参加诉讼，是通过加入并支持一方，反对另一方，来维护自己的合法 权益。在一审中无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，当法院判决其承担民事责任时 有上诉权。而有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，以本诉的原告和被告作 为被告。他是以独立的实体权利人的资格，向法院提起了一个新的诉讼。因此，在购房 者已将诉讼标的抵押给按揭银行的情形下，按揭银行对购房者与开发商之间的诉争现房 或期房事实上享有独立的请求权，对该标的物享有优先受偿权。按揭银行作为有独立请 求权的第三人，是否参加诉讼，应由其自行决定。《解释》第二十五条规定，当按揭银 行作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，以及就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉时 ，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
当购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除、撤销商品房买卖 合同时，人民法院是否应当通知保险公司一并参加诉讼?鉴于保险合同更强的独立性， 如果购房者未主张退保，人民法院理应尊重当事人对权利的处分，不宜通知保险公司参 加诉讼。当购房者同时提起解除保险合同的诉讼请求时，人民法院应将该请求作为独立 的诉讼请求受理后，与商品房担保贷款的其他纠纷合并审理，以体现《解释》第二十五 条诉讼经济、当事人接近诉讼及权益保障的精神。该精神也同样体现在《解释》第二十 六条和第二十七条中。
三、法官释明权的行使与购房合同被解除或认定无效后的处理
在购房者或者开发商起诉要求确认商品房买卖合同无效或请求解除合同时，事实上是 对已作为抵押物的现房或期房的处理。根据担保法第四十九条的规定，抵押人在抵押期 间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人。因此，购房者或者开发商在提 起诉讼请求时，应依法通知按揭银行。如购房者或者开发商未通知按揭银行，法院应告 知按揭银行作为抵押权人有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，以切实保护按揭银 行的合法权益。但按揭银行因享有抵押权和保证担保权，又存有预缴案件受理费之虞及 案件审理结果的不确定性，往往不愿意参加购房者与开发商的购房合同的诉讼，以避免 人力、财力及时间的耗费。若按揭银行不参加诉讼，则法院不能一并解决开发商、购房 者、按揭银行之间的多个法律关系，只能判决开发商退款给购房者，购房者退房给开发 商。但如果购房者不退还银行的借款，按揭银行有权行使抵押权或要求开发商承担连带 保证责任，开发商在承担责任后再向购房者追偿。这样明显有悖于诉讼效益原则且留有 后患。此时，法官应行使释明权，在按揭银行没有参加购房者与开发商房地产买卖合同 纠纷的情形下，如果法院拟判决该合同无效或解除购房合同的，法院应告知按揭银行参 加诉讼。
四、开发商的担保责任
根据担保法第二十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题 的解释》第三十八条的规定，同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的，保证人仅 对物的担保以外的债权承担保证责任。按揭银行在向购房者提供贷款时，除要求购房者 以现房或者期房提供抵押担保外，往往同时要求开发商提供购房者按时偿还贷款的连带 保证责任。根据物的担保优于人的担保的法理，开发商只应对物的担保以外的债权承担 保证责任。实践中以七成按揭居多，购房者已至少支付三成的购房款，而以现房或者期 房的全部价值来担保七成以下购房款的债权，银行的债权能够通过物的担保得以全部实 现，开发商已不需要再承担保证责任。因而，开发商承担的是一般保证责任，其享有先 诉抗辩权。当按揭银行请求其履行保证责任时，有权要求银行先执行物权担保。