论“规制行政法”的范式革命，本文主要内容关键词为：范式论文,行政法论文,规制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2016)03-0060(012) 在当今发达的市场经济条件下，仅靠市场自发的调节机制和个人力量难以应对复杂社会关系的调整和巨大风险。由此导致国家对个体行为的规制(干预)①范围和程度不断增强，以至于规制在我们的生活中无处不在，甚至可以说：“我们生活在一个‘监管型国家’(regulatory state)的时代(Majone 1994；Loughlin & Scott 1997；McGrowan & Wallace)。”[1]2正因此，许多学者称现代国家为“规制国”②。这决定了，现代国家行政的扩张主要是规制行政的扩张。相应的现代行政法的新领域或新发展也主要体现在规制领域③。 近年来，随着我国市场经济发展，产生的大量的社会经济热点问题，如环境恶化、产品(特别是食品、药品)质量致使大规模损害的频发、国有垄断行业(电力、电讯、石油、银行等)收费不公等，都与规制领域有关。这些问题已成为我国社会经济发展所面临的最大障碍，引起了党和政府的高度重视。十八大提出全面深化改革，从某种意义上讲，就是给政府与市场重新定位④，其主要内容就是规制行政改革。这决定了在正致力于建设法治国家的当下，对规制行政法这一行政法新现象作系统的理论研究，不仅对建立完善的社会主义法治理论体系具有重要的理论价值，而且对建设中国特色社会主义法治政府具有理论指导意义。 目前，我国行政法学者对规制领域行政法已作了许多有益的研究，但多数研究主要是针对专门领域或特定行业的研究，如环境、食品、药品等领域，以及金融、电力、电信、石油等广为社会诟病的公用垄断行业，且研究的重心在于回应各行业、各领域呈现出的社会问题，并提出法律应对之策，相对缺乏从法哲学角度的理论研究。 固然，法学作为应用之学，对策性研究很有必要，但这种研究势必宥于分散和专业化，可能产生这样一种弊端，即每一专业领域里的研究者将自顾自地“重复发明车轮”(reinvent the wheel)许多次。[2]28因而，从研究看，在重视专业化、对策性研究的同时，我们不能忽视对这一领域基本理论的探讨。从实践看，任何良好的应对之策，有赖于对法性质理解，而关注基础性问题的研究是充分理解公法之性质的唯一途径。[3]6-7因而，对规制行政法的基础理论研究尤为关键。 基于此，本文拟在对规制行政法含义界定的基础上，沿着公共行政和行政法历史变迁的路径，叙说规制行政法的范式革命。 一、规制行政法的意蕴 规制行政法是由“规制”和“行政法”组成的复合词。法学界对行政法一词的界定虽不尽相同，但基本已有通说，本文亦是在通说意义上使用这一词的，这里不需赘述。对规制行政法界定的关键是对“规制”一词的含义和范围的理解。 “规制”一词是从regulation或者regulatory翻译而来。对此词国内的翻译也不尽相同，有翻译成“监管”、“管制”，也有译为“规制”的。但从译者所使用词语的变化趋势看，早期译为“监管”、“管制”的为多，近年来则多译为“规制”⑤。就学术领域来讲，经济学、管理学使用“监管”、“管制”较多，而“规制”则为国内法律学者多数认同和接受。 对“规制”的含义，不仅因对该词的词性使用不同而不尽相同，而且，也有因不同学科研究视角的不同而有所不同。下面分别就这两方面作简要介绍和分析。 (一)词义的视角 “规制”一词，从国内外不同著作的使用来看，有名词和动词两种用法，这两种用法也是两种不同的视角，即法律规则的视角和行为的视角⑥。 1.规制的名词意蕴 作为名词的规制(regulation或者regulatory)，其含义虽因使用者的不同而不尽相同，但一般都是指某类法律规则。如在WTO协议中用许多术语来描述规制，泛指一切“立法措施”、“附属措施”和“行政决策”。可以说就是法律、法令、规章、程序、要求、行政准则、普遍应用的行政裁决(administrative ruling of general applications)、行政诉讼、决策或行动的总称。[4]114 美国经济学家施蒂格勒则认为：规制作为一项规则，是对国家强制权的运用，是应利益集团的要求为实现其利益而设计和实施的。[5] 《韦氏第三版新国际词典》的相关解释是指：由政府部门(行政机构)根据宪法或者法律授权而发布的具有法律效力的规则或者命令。《布莱克法律词典》的解释是行政机关或者地方政府发布的具有法律效力的规则或者命令。美国一些主要宪法行政法学者认为可以理解为用于各种目的的政府政策通称，形式包括规则、标准、法定要求等⑦。 正因不同文献以及不同学者对规制含义的界定不尽相同，但具有许多共同之处，因此，美国学者米尼克(Mitnick)在承认“管制的概念没有一个固定的说法”的同时提出：规制是“针对私人行为的公共行政政策，它是从公共利益出发而制定的规则”。[2]37 2.规制的动词意蕴 作为动词的规制(regulate)，一般是从行为方式或过程的意义上使用的。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》把规制解释为，政府为控制企业的价格、销售和生产决策而采取的各种行动，政府公开宣布这些行动是要努力制止不充分重视“社会利益”的私人决策。[6]137 史普博(Spulber)将规制视为消费者、企业和规制机构互相结盟并讨价还价(博弈)的过程。[2]47而将这个词创译为规制的日本经济学家植草益则提出，规制是指以法律、规章、政策、制度来约束和规范经济主体的行为，或者说有规定的管理或者有法律规范的制约。[7]2我国学者王俊豪认为，政府规制“是具有法律地位的、相对独立的政府规制者(机构)，依照一定的法规对被规制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为”。[8]导言1 从上述定义看，其内容包括相互联系的两方面的行为，即包括制定法规、规则、政策等规范文件的行为，也包括依据规范进行管理、控制的行为。[9]3 (二)学科的视角 对规制的研究主要集中于经济学和法学，因此，本文主要对经济学和法学界的研究做简单梳理。 1.规制的经济学意蕴 经济学对规制的理论和经验的研究兴趣主要集中于考查某些特殊产业的价格和进入的控制上⑧，[2]27并据对这些领域规制的总结提出各自的观点：其中日本学者植草益认为规制是依据一定的规则对构成特定社会的人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。丹尼尔·史普博把规制(管制)定义为：“是由行政机关制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”[2]45我国学者张红凤认为，现代通常意义上的规制是指在市场经济条件下，政府(或规制机构)利用国家强制权依法对微观经济主体进行直接的经济、社会控制或干预。其规范目标是克服市场失灵(包括微观经济无效率——自然垄断、外部性、公共品、信息不对称等与社会不公平)，实现社会福利的最大化，即实现公共利益；而实证目标则是实现利益集团的利益。[10]8 据此我国经济学界有学者认为：“虽然这些定义有一定的差异，但是这些学者都承认公共规制的主体是社会公共机构和政府行政机关，一般简称政府；规制的客体是各种经济主体，主要是企业；政府规制的主要手段则是凭借政府的权威来制定和实施各种规则、制度，迫使或者激励相关的利益主体按照规则制度行事。”并提出：“政府规制是政府部门通过对某些特定产业或企业的产品定价、产业进入与退出、投资决策、危害社会环境与安全等行为进行的监督与管理。”[11]2可见经济学的研究一般多是把规制看作是一种政府(或行政机关)依特定规则的管理活动。 2.规制的法学意蕴 法学界对规制的研究，在西方以英美法系学者为主，代表性人物有美国著名公法学家凯斯·R.桑斯坦和史蒂芬·布雷耶，以及英国的安东尼·奥格斯。 其中美国的两位学者对规制的含义没作明确界定。桑斯坦研究了为什么要规制、规制的功能、规制失灵、规制法的解释等问题，并使用了“规制法”一词，指出：“规制法一直被当作一块特征不明的混沌之物，或被当作一个大杂烩——由对私人财产权和合同自由等基本原则的即兴否定所组成。”[12]256而史蒂芬·布雷耶则在其著作中直接声明并不“努力地界定‘规制’的概念”。[13]10但从这两位学者研究的内容和使用的语境看，其规制都是指依法设立的特定机关，为实施法律而制订法规、规章，并依据法律、法规、规章进行管理、控制的行为。受这些行为控制的行业或领域为规制行业或领域，有关此领域的法律规范就是规制法。 安东尼·奥格斯则作了界定，在他看来：“‘规制’这个概念就是用来指称支撑社群体系的法律，这类法律的特征……第一，规制包含了一个更高主体的控制这一理念，它具有指导的功能。为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为，如果违犯规则，则以惩罚为后盾。第二，国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到。第三，因为国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，因此该法律体系是‘集中化’的。”[14]2 我国有学者提出：规制是规制性行政主体根据法律法规的授权，为追求经济效益和社会效益的帕累托最优以及维护社会公平和正义，对经济及其外部性领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预等行政行为。[15]11有学者认为：规制是“政府或其它社会机构，依据社会公共政策和一般或特殊的法律规范，通过法规、规章和命令的组合性实施对市场主体的利益决策和利益行为进行控制或激励的过程”。[16]26 可见，法学界对“规制”含义的界定受经济学影响较大，也多是从政府(或行政机关)管理活动或行为的角度界定“规制”。因而，往往把“规制法”看作行政法，这决定了其研究的焦点是“行政程序及对规制机构行为的司法控制。行政程序受到立法、执法及司法三方面的控制”[2]36。主要目的在于防止规制机关的规制行为对被规制者的损害，以及使规制机关制定的规则合法、合理。 (三)本文的界定 综合上述各种观点，结合规制领域的法律实践，以及法学研究的特点，本文的“规制”是在以下意义上使用的，即规制是指依特定法律设立或依法律授权设立的独立规制机关，通过行使准立法权、准司法权，以及执法权，依规则对特定行业和领域中对社会公共利益具有重要影响的行为予以规范、控制的活动。 这一定义包含的法律意蕴或法律特征有四点：第一，规制都以某一特定的法律为根据。第二，规制包含了一个依特定法律专门设立或法律授权设立的独立的规制机关⑨的控制这一理念，它具有指导的功能。第三，规制机关具有准立法、准司法和执法权以保证法的实施，实施以规制机关的公共实施为主，同时，辅助运用司法手段，通过赋予利益相关者诉权，维护个人权利以实现维护公益的目的。且在实施中更注重参与合作，而非冲突博弈。第四，被规制的行业或行为都是关涉社会公共利益的行业或对社会公共利益有重大影响行为。因而，一般要么涉及自然垄断或公用事业的公共物品的普遍、公平的提供，要么是具有很强的负外部性，即是一种有害社会公共利益的行为。这决定了，为了达到预想的结果，私人受制于规制机关，并被要求按照规则要求的方式行为，如果违反规则，则以惩罚为后盾。 据上述对规制的界定，我们把规制法界定为有关规制领域的法律、法规的总称。这意味着规制法包括两部分，一部分是对被规制者行为规范的法律、法规。主要调整被规制者与被规制行为影响的社会成员(主要为用户、消费者)的利益关系。另一部分则是对规制者(规制机关)行为的规范，这部分一般认为属于行政法，笔者称其为规制行政法，意指规制领域行政的法。可见，规制行政法只是规制法的一部分。 不仅如此，如果我们把规制行政置于现代公共行政，以及与之对应把规制行政法置于现代行政法发展的历史演变中，不难发现，规制行政法是行政法发展的新形式，是行政法的“范式”革命。这种革命肇因于19世纪末，成熟于20世纪中期以来“规制国”产生后。源于规制行政与传统行政所要解决的问题及由此引起的行政任务的不同，以及社会观念变化引起的公共行政观念的转化。这种“范式革命”主要体现在三个方面：第一，价值目标革命。第二，规范方式革命。第三，行政法实施方式的革命。 二、价值目标的革命 任何法律都有其特定的价值目标，正是法律的价值目标决定了法规范的重心和制度构造。这意味着，法的范式转化，其基点在于其价值目标的变化。而法的价值目标是由其所要解决的社会问题给定的，根植于不同的社会经济形态和利益观念中。因而，要了解规制行政法的范式革命，首先须对规制行政法产生发展的社会形态、利益观念和价值定位予以探讨。 (一)革命的社会经济基础：社会变迁与利益变化 行政法的历史告诉我们，现代行政法产生于18世纪末，是资产阶级革命胜利的产物⑩。也就是说，行政法与资本主义发展同步。在这一发展过程中，资本主义经历了自由竞争和垄断两个阶段，这两个阶段的社会关系及社会观念发生了深刻变化。从某种意义上说，这两个阶段可以说是两种不同的社会。 1.社会变迁 如果我们把社会看做是人类历史进程中理性的人们，在一定的社会观念支配下互动形成的关系状态。这意味着，对社会可以从社会关系的特性及社会观念两方面予以界分。据此，社会可分为机械的个体社会和有机的整体社会(11)。 机械的个体社会，简单讲就是以个人之间外在的随机性关系，以及个体主义(其核心为自由主义)观念为主导的社会。外在的随机性关系是指个体日常活动产生的偶尔的外在联系，具有意志性与外在随机性、主体的确定性、线性直接性、单个行为的可决定性，以及冲突性等特点。个体主义的社会观认为，社会是由自由平等的、原子式的个人构成的，是个人之和。 有机的整体社会是指以内在的必然关系，以及整体主义(与社群主义相近)为主导的社会。内在的必然关系是指，主体间共存于某一环境体系，如自然环境、社会环境，特别是因分工导致市场主体的功能分化与功能互补形成的社会经济环境(如市场体系)体系，而形成的相互依存的、内在的必然联系。这种关系具有非意志性和内在必然性、主体的开放性与不确定性、关系的网络间接性、行为影响的结构决定性、和谐互利性。整体主义的社会观认为，社会是由具有不同功能的群体，在一定价值共识下互动构成的有机整体，而非个人之和。 据上述认知，结合18世纪末行政法产生以来的社会关系状况和思想观念变化，以及规制行政的发展历史，可以说，19世纪末以前的自由竞争资本主义社会就是机械的个体社会，这时规制行政还没产生，如果我们把此时的非规制行政称为传统行政的话，则传统行政法就是对机械个体主义社会行政的法律回应，而规制行政法则是对19世纪末以来，特别是20世纪中期以后社会有机整体化过程中规制行政不断发展的法律回应。 2.利益结构的变化 在任何社会，每个人的所能享有的利益总是私人利益(简称“私益”)和公共利益(简称“公益”)(12)两部分构成的，但这两部分利益对人的生存和发展的重要性在不同社会是不同的。 19世纪末以前机械的个体社会状态，以及当时主流的自由主义观念，使人们认为：一切利益都可以化作个人利益，没有超越于个人利益之上的社会公共利益，社会公共利益只不过是个人利益之和。这意味着对人的生存发展和福利有着至关重要意义的利益，主要是依赖个人的努力取得的私益，在个人的利益结构中私益处于决定性的重要地位，而公益则处于次要的或者微不足道的补充地位。 19世纪末以来，特别是二战后，随着高科技在生产中的应用，以及经济市场化、全球化的迅速发展，新的社会问题的呈现以及各种观念的碰撞，社群主义观念对政治及法律的影响尤为显著，从而使有机整体主义观念渐被人们接受，这种观念认为：社会公共利益并不是个人利益的简单加总，而是一种独立的存在，是社会(集体)成员“享有分散的、所有人都根据无法区分亦无法分配的份额享有的公共利益”。[17]158这种利益不仅随着社会有机化程度的提高而提高，且在个人利益结构的权重中所占比重愈益提高。这意味着，在有机整体社会，对个人的生存发展具有重要意义的利益，不仅取决于自身的努力取得的私益，更取决于其从所处的社会获取的公益。也就是说，公益在其中占有愈益重要的地位。 (二)革命的直接因素与体现：国家职能变化与行政法价值的转向 社会变迁和利益结构的变化，对国家的职能提出了新的诉求。这意味着，作为实现国家职能活动的行政随之发生变化，从而引起行政法的目的或价值目标的转向。因而，分析国家职能是探索行政法价值转向的基础。 1.国家的职能与行政类型的转化 尽管现代国家产生以来，都具有两个基本职能或作用，即维护秩序和进行公共管理(提供公共服务)，但国家的职能的这两个方面的地位并非不变，而是随着社会发展状况及国家观念的不同而不同。 直到19世纪末以前，由于挣脱封建专制桎梏时间较短，生产力还不发达，这一时期的社会状况及其社会观和利益观反映在国家理论上，就是把国家看作是个人为追求自身利益相互间达成的契约(社会契约论)，是实现个人利益的工具。因而，理想的国家类型就是古典自由主义的“最小国家”。当时，人们对国家作用的普遍看法是：实施法律、维持社会秩序和保卫边疆。这意味着，国家只具有有限的且很大程度上是消极的功能，其作用是担当“警察”，为公民活动提供框架，因而被称为“夜警国家”。在此基础上推演出权力分离，控制权力。在这种观念支配下，直到“1900年时，政府几乎根本不能干预人们的日常生活方式，事实上也不向个人提供社会服务”(13)。 这不仅决定了这一时期行政的范围有限，且主要是社会治安管理。而治安行政主要针对的是个别的、具体的危害社会公共秩序的私人行为，这种私人行为通常都是一种违背公共道德准则的行为，发生于日常活动中，且反复出现，因而，与此对应的行政属于日常行政。 19世纪末以来，社会的有机整体化发展和人的利益结构的变化，以及受社群主义等观念的影响，使国家的观念也发生变化。国家作为社会的代表，被看作“是一个社团实体，其建立的目的是提供公共服务，因此从理论上说是要承担责任，而不是不负责任”。[18]40在此观念支配下，国家承担着范围不断扩展的责任，政府不仅要规制社会，而且要改善社会。这时的国家已成为“福利国家”、“规制国家”。正因此，有学者说：“自19世纪末叶起，共同利益的概念发生了深刻的变化，这使国家的自由观念在行动中逐步后退。”[19]19 从此，国家的职能不仅范围扩大了，且主要是具有积极功能的规制行政的扩张。规制行政主要应对的是基于复杂经济体系中个体行为的社会危害性影响，以及高科技应用中产生的风险损害或环境损害。这些行为通常都是具有“利弊”两重性的道德中性的经营行为，发生于各种不同的专业领域，且新情况层出不穷，因而，行政主要属于规制领域的专业行政。 2.行政法的问题意识与价值选择的变化 19世纪末以前的社会状况和人的利益结构，以及主流的自由主义主观念，加之摆脱封建专制桎梏的需要，使人们普遍认为：不论是社会的进步，还是个人的生存与发展及福利的提高，主要取决于个人能自由以自身能力谋取利益，因而，个人利益成为法保护的重心，这时的法是“个人本位”的。而保护个人利益的最有效的法律规范就是权利，因而，个人权利就成为这时法律的核心规范，正是在此意义上，这时的法被称为是“权利本位法”。 另外，当时自由主义为主导的“最小国家”观念，使得传统行政的范围不仅有限，且行政活动相对简单。这时行政的主要问题不是决策和裁断，而是执行。行政的主要目的虽是为了公共利益，但主流观念的对公权利的不信任，使得这时人们对行政最为担忧的问题是：行政权的滥用对私人造成的损害。这决定了行政法的主要目的是防止行政权滥用对私人权利的侵犯，从而决定了传统行政法的价值目标是对个人利益或个人权利的保护(14)。 19世纪末，特别是二战后以来，社会的有机整体化发展、公益重要性在人的利益结构中的彰显，以及社群主义的整体主义观念影响增强，使人们普遍认为，不论是社会进步，还是个人的生存与发展及福利的提高，不仅取决于个人自由谋取私人利益的能力，更取决于该社会的经济秩序和环境系统。因而，法律在注重对个人利益保护的同时，对经济秩序和环境系统这些公益的保护愈益得到重视。正因此，这时的法被称为“社会本位法”。而对经济秩序和环境系统保护的最有效法律规范就是社会责任(15)，因而，不同主体的社会责任就成为这时法律的核心规范，正是在此意义上，笔者称这时的法是“责任本位法”。 另外，这时“福利国家”的发展，加之高科技本身隐含的风险的频繁爆发，使得国家干预渗透到社会经济生活的各方面，以致国家成为“规制国家”。这时不仅行政的范围急剧扩张，且愈益专业化复杂化，其活动不仅有执行，更重要的是决策(准立法)和裁决(准司法)。由于决策、裁决的失误造成的影响更广、损害更大，因而，这时行政的主要问题是决策和裁决的科学合理性问题。由此决定行政法的主要目的就从防止行政权滥用转向促使行政决策、裁决的科学合理。决策和裁决的合理需要有关专业人士和利益相关者的参与。这决定了这时的行政法的价值目标主要是，通过完善决策、裁决机制，以实现对社会公共利益的保护和良好社会经济秩序的促成。 三、规范的内容革命 任何法律都是通过规范某类有害行为而实现其价值目标的。这意味着法律规范的内容是法范式的核心，行政法对公权力的规范也不例外。公共行政史说明，公权力是一把双刃剑，如果行使得当有利于社会，而行使不当，则危害社会。但公权力的危害性因不同社会行政形式的不同而不同，因而对其规范的内容和方式就不同。 (一)革命的基础因素：行政内容的变迁 纵观行政法产生以来公共行政内容的变化，不难发现19世纪末是转化的开始，其肇端就是19世纪末规制行政的产生。而20世纪中期，由于对国家提供福利和防范风险的需要，导致规制的急剧扩张，从传统行政为重心向以规制行政为重心转化的完成。这一转变是行政范式的革命，这种革命主要体现在行政职能的如下转化。 1.行政内容构成的变化 从行政目的实现的流程及功能看，行政内容主要由决策和执行构成，与此对应行政权主要分为决策权与执行权。 19世纪末以前，由于行政较为简单，行政决策相对有限，行政的内容主要是执行，因而当时行政决策与执行的内容，以及相应的组织及权力是不分的。19世纪以来，特别是20世纪70年代中期规制改革以后，由于行政任务的复杂性，行政决策重要影响凸现。西方发达国家为了提高行政效率、改进政府服务质量、发展政府责任和提高政府绩效，推行了新公共管理运动。政府组织结构改革采取的一项重要措施就是在政府公共管理中实行决策与执行分离，设立决策机构与执行机构，且决策机构在行政级别上比执行机构高。一般在一个决策机构之下设立若干执行机构，决策机构的副职兼任执行机构的正职。决策具体表现为规则、规划、标准、政策等的制定方面。从规制行政职能看，则表现为准立法、准司法、准执法职能，与此对应拥有准立法权、准司法权和准执法权。 这意味着，传统行政是以执行为重心的行政，可称为“执行行政”；而规制行政则是以准立法和准司法职能为重心，由于“立法者制定法律和法官判案，都必须进行决策”，[20]136因而，规制行政可以说以决策为重心的行政，可称为“决策行政”。 2.行政的职能重心的转移 公共行政史告诉我们，现代政府(行政)的职能一般都具有三方面，即政治职能、经济职能和社会职能。这三种职能的地位是随时空的变化而变化的。19世纪末期以前的社会，其社会经济背景和国家观念，决定了政府职能结构的重心在于政治职能，而经济和社会职能非常有限。这时行政主要是通过暴力和专政对内维护统治和秩序，对外防止侵略。19世纪末以来，特别是二战后各国的政府职能体系中，政治职能逐渐弱化，而保持经济发展和提供社会服务的职能趋于加强，经济职能和社会职能居于主要地位，正是经济职能和社会职能的扩张，产生了政府规制。 这意味着传统行政是以实现政治目标为重心的行政，而规制行政主要是以实现经济、社会目标为重心的行政。 (二)革命的直接因素：行政的危害性变化 行政的危害性是随着行政内容的变化所引起的行政行为变化，以及行政损害的利益特性的变化而变化的。因而，对行政的危害性的变化可从行政行为的类型和损害的利益特性两方面分析。 1.从私益损害到公益损害 上述分析说明，19世纪末以前的行政主要是执行，行政行为主要是具体行政行为。具体行政行为的特性决定了其受害主体是特定的、具体的相对人，其损害的利益是特定的、可计量的，因而，其损害的主要是私益。 19世纪末以来，特别是20世纪中期第三次科技革命以后，行政决策这种抽象行政行为，以及行政裁决这种准抽象行政行为(16)是规制行政的主要行为。抽象行政行为的特性，加之现代社会发达媒体所产生的极强的社会传导效应，致使行政决策或裁决一旦错误，其受害的主体是不特定的、不可计量的、不可排他的。因而，规制行政损害的多属公益。 2.从滥用损害到不合理损害 前述分析说明，19世纪末期以前，行政主要是执行。这意味着，这时的行政行为主要是具体行政行为。由于行政所应对的事务简单，行政机关及公务员对其行政行为的利弊具有较清楚的认识，因而，行政行为的危害性主要体现在行政机关或公务员对行政权的滥用或越权行政造成的损害。 19世纪末以来，特别是20世纪中期第三次科技革命以后，随着规制国、福利国的建立，政府职能的转化，行政的内容趋于复杂、多样、专业化。这时行政决策与执行分离，而且行政决策、在行政中的重要性远超越行政执行。这意味着，这时的行政行为中抽象的行政行为的影响愈益重要。加之，行政所应对的事务复杂，行政机关及公务员对其行政行为的利弊，不经专业分析难以明了。而行政决策一旦错误，损失则非常严重。可见，这时行政行为的危害主要是行政行为的不科学合理。 (三)革命的表现形式：从控制权力滥用到扩权合理运用 行政内容的变迁和行政的危害性的变化，必然引起以规范行政为对象的法律——行政法的规范内容的变革，其主要表现在规范对象和规范方式的变革。 1.从规范权力滥用到规范管理合理 19世纪末以前行政的主要危害，决定了这一时期的行政法的重心是防止权力滥用。为此，法律对行政权的内容和范围作了细密规定，并严格要求依法行政。这意味着，只要行政合法，就可防止行政的损害，亦正因此，合法性原则是这一时期行政法的主要原则(17)。 19世纪末以来，特别是20世纪中期以后，随着法治文明的进步，依法行政日渐渗入公务人员的意识，行政的主要危害是行政决策的不合理，以及执法中对行政法律、法规适用的不合理。这些决定了这一时期行政法的重心是规范行政机关行政过程，使行政决策及执行更为科学合理，即行政法的重心是促使行政科学合理之法。正因此，合理性原则在这一时期得到复活并被予以强调(18)。 2.从严格控权到合理扩权 与行政法规范的内容革命相应，行政法的规范方式也发生了革命，这种革命简单讲就是从控制权力滥用到激励权力合理运用，即行政法的规范方式从控权为主的范式转化为以激励和程序约束为主的范式。 这是由于19世纪末以前，行政的主要危害是行政权的滥用，而防止行政权滥用的主要方式就是控制行政权。因而，这时的行政法主要就是“控权法”，并从此形成了“控权行政法”的观念。而观念的惯性，使西方资本主义国家中控权法的行政位法观点直到现在仍被多数学者信奉而处于主流地位，使这一历史的行政法观念似乎取得了超历史的属性。 19世纪末以来，特别是20世纪中期后，公共行政管理的扩展，使行政的主要危害是行政权在管理中运用的不合理，而行政权在管理中运用的合理性需要通过激励和程序约束实现。这决定了，这时期的行政法是促使公共行政合理之法。 四、实现方式的革命 法的实现，亦即法的功能发挥，其与法的实施机制有关，而法的实施机制是随其规范的行为属性的变化而变革的，这种变革是实施理念与实施制度的共同变革。 (一)革命的前提因素：行政属性的变化 19世纪末以前的传统社会中政府的社会、经济职能有限，加之社会经济关系相对简单，因而，政府的社会、经济职能简单且具有综合性，主要是消极地调节社会、经济纷争和灾后救济等，而19世纪末以来，特别是二战后的现代社会中，政府的社会、经济职能极大扩展，出现了传统社会中不曾有的或不显得重要的社会公共事务，如环境、工作场所安全与卫生、食品药品安全和社会保障，以及对市场竞争、公用事业、自然垄断的规制和宏观调控等。由于这些职能面对的是不同行业、不同领域事务，且每一方面都影响一国社会经济的整体发展，因而，现代社会政府的社会、经济职能不仅复杂且具有专业性，需要政府积极地预防人为的社会经济风险的发生，提供社会福利，建构良好的社会经济秩序。 据此，可以说传统行政的社会、经济职能是简单的、综合的，传统行政是简单的综合行政。而规制行政的职能是复杂的、专业的行政。这既是两种行政的根本性不同，也是两个阶段行政职能特性的根本变化。这种变化体现在以下两方面(19)： 1.从消极行政到积极行政 传统行政所处社会的生产力不发达，社会关系的简单，使个人的力量及其影响有限，这时个人行为的社会有害性不仅小、易于识别，且具有随机性，因而，行政在社会有害性行为或事件发生后消极应对则较优。二战后，科学技术高度发展及在生产中的应用，不仅是个体的力量增强，且高度社会化发展，有机社会的形成使个人行为的社会影响增强，同时意味着人的行为风险性的增强。正是在这一意义上德国学者贝克认为，现代社会已进入“风险社会”，在风险社会中，行为的有害性难于识别，一旦有害不仅损害巨大、还可能具有扩散性、持续性。这意味着事后的消极应对可能产生不可挽回的灾难性后果，因而，政府必须积极于事前应对。 2.从管理行政到治理行政 这一转化的根本在于行政理念的转化，即从冲突、对抗到合作。主要体现在以下三点：第一，行政目标的实现方式，从运用权力行政到权力与非权力行政混合运用。即从运用具有强制力的行政权力，到除此之外，还运用补贴、义务的免除、税收优惠、奖励等经济上的激励诱导，以及建议、劝告、引导等手段柔性地将相对人的行为指引到公共政策目标轨道。第二，行政职能的履行主体从行政机关扩展到其他社会公共组织。即行业组织、社区组织、公共事业单位等成为公共行政的主体，承担起部分公共事务的管理职能。第三，行政运行机制，从单向的行政意志贯彻到多元参与的合作治理(20)。 (二)实施机制的革命 与上述规制行政的属性以及行为方式的变化相应，规制行政法的实施观念和制度设计也发生了革命性变化，主要表现在两个方面：第一，从事后责任规则转化为事前规制规则。第二，从命令遵从转化为合作治理。 1.从事后责任规则到事前规制规则 法律对有害行为的防范有两种规则：一是事后责任规则，即通过事后的惩处，使人们此后不再从事有害行为；二是事前规制规则，即通过事前的警示限制，使人不从事损害行为。这两种规则是否能很好地发挥其预防损害的功能，取决于四个因素：[21]93-98其一，行为主体与规制当局在有关行为损害风险的知识上可能会存在的差异。一般来讲，当行为人对自己行为损害拥有信息优势时，责任规则预防具有优势。其二，行为主体是否具有赔偿其全部损害数额的能力。在行为主体不具备赔偿全部损害能力的情形下，责任规则将无法提供足够的激励来控制损害风险，则应使用直接规制。其三，行为人承担损害赔偿的概率。一般来讲，对承担责任概率低的损害行为，不宜使用责任规则，而应使用直接规制。其四，在运用责任规则或直接规制时，所引起的行政成本或费用。研究表明，只有对确知存在风险的特殊类型行为宜于采取规制，而行为人的意志可控制的有害行为则宜于采取事后责任规则。 传统行政损害主要是行政权力的滥用的结果，损害的对象和内容主要是具体行政相对人的私人权益。这决定了传统行政损害具有随机性、私人性、有限性、救济的可行性。由于对行政权是否滥用行政机关比相对人拥有优势，这意味着行政机关对其行为是否会造成损害比其他行政监督主体具有信息优势。损害的有限性，意味着行政机关具有承担赔偿责任的能力。损害的私人性，意味着通过诉讼维权，不产生“免费搭乘”，因而，私人有诉讼的积极性，受害人胜诉概率较高。损害的随机性，意味着对损害的持续监督成本高，而通过随机的诉讼成本低。因而，传统行政法对行政损害的防范，采取的主要是事后责任规则。体现在行政法制度上，主要就是针对具体行政行为造成的损害，通过行政相对人提起行政诉讼，纠正、防范有害行政行为，给被害人予以救济，行政诉讼法就是事后责任范式得以实现的程序性保障制度。因而，行政诉讼法是这一时期最为重要的行政法实施制度(21)。 规制行政的特性，决定了其损害主要是行政权力行使不合理的结果，损害的对象和内容是良好的秩序，受害者是不特定的行政相对人的权益，即社会公共权益。这决定了规制行政损害具有持续性、公共性、无限性、救济的不可行性。由于规制行政的复杂性，因而，规制行政权行使是否合理，规制机关与一些专业机构、被规制者等比较并不拥有信息优势。损害的持续性、公共性、无限性，意味着行政机关难以具有承担赔偿责任的能力，即使有，也给社会财富造成巨大损害。损害的公共性，意味着通过诉讼维权，会产生“免费搭乘”现象，因而，私人没有诉讼的积极性；加之，举证难，受害人胜诉概率较低，这意味着诉讼成本高(其中国家权力机关为此付出的成本亦高)。因而，规制行政法对行政损害的防范，采取的主要是事前规制规则。体现在行政法制度上，主要就是针对规制行政行为行使，从程序上引入透明度原则(专家、被规制者、利益相关者)、参与制、规制影响分析制度等予以约束。可见，行政程序法是事前预防范式得以实现的程序保障制度。因而，行政程序法(1946年美国最早制订行政程序法)是这一时期最为重要的行政法实施制度(22)。 上述分析说明，在行政法发展过程中，行政诉讼法早于行政程序法的原因所在，也是一般发达的大陆法系国家先有行政诉讼法后有行政程序法，且行政程序法都是二战后制定的原因所在(23)。而一些后发国家出于对发达国家法制的模仿，加之其行政亦经历从以传统简单行政为主到以复杂的专业规制行政为主的转变，因而，在对行政危害的防范上亦是先有作为事后责任范式保障制度的行政诉讼法，而后有作为事前预防范式保障制度的行政程序法(24)。同时说明，我国目前由于规制行政的发展，作为预防规制行政不合理的保障制度的行政程序法出台的急迫性和必要性。 2.从对立制衡到合作治理 这种范式转化表现在对两个方面关系的法律规范上，即行政权与立法、司法权的关系，以及行政权与相对人的权利关系的规范上。 (1)从权力分立到权力融合 传统的行政法的自由主义的个人主义观对人做“完全理性”假设，使人们对公权力持不信任的态度。孟德斯鸠的名言，即“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方方才休止”，[22]154被无数学者反复提及就说明了此。其提出的“要防止权力滥用，就必须以权力约束权力”[22]154的观点也为后世所遵奉。因而在传统行政法中，行政机关的权力有限，主要局限于执行权，而很少有裁决权和规则制定权，即准立法权和准司法权。这时行政权与司法权、立法权分立，各自独立，但行政权受立法权和司法权的监督和控制，即行政机关的权力限于立法机关依法律授权的范围，行政权的行使是否合法的裁判权在于司法机关。这时，理论和实践都遵奉司法独立原则，体现在法的实施中，当对制定法有歧义时，法院的裁判不受行政机关执法中对法解释的影响。 规制行政法的社群主义的有机整体观对人做“相关理性人”(25)假设，使人们意识到自身并非自己利益的最佳判断者，在有关方面专业人员作出的判断更为合理可取。加之，法治文明的进步，使人们普遍意识到只要制度约束得当，对专业领域公权力可适度信任。因而，在规制行政中，规制行政机关的权力扩张，不再局限于执行权，而同时具有了规则制定权和裁决权，即准立法权和准司法权，从而出现了立法权、司法权、执法权三权融合想象。这时，虽仍宣称司法独立，但在规制法的司法实践中产生了“行政尊崇原则”，即“无论何时，只要制定法有歧义，法院就应该遵从行政机构的解释。据说，由于行政机构具有较强的问责性和专业知识……这种观点以新政为其坚实根基，热衷于行政自治；它还非常强调以创立规制方案来替代司法造法。例如，在极为重要的谢弗林案(Chevron)中，最高法院说，法院应该遵从行政机构对法律的解释，除非国会‘直接就系争的确切问题表明过立场’。”[12]161-162不仅如此，规制法都依法设有专门的规制机关，且法律赋予其具有准立法、准司法和行政权，并对其组织机构、权限及其行事程序都有专门规定，以保障其独立性、权威性。 (2)单向的行政意志贯彻到多元参与的合作治理 传统行政的简单性，加之，自由主义观念对人的理性认知能力的确信，使传统行政法持有这样一种观念，立法者能预期到行政行为的(危害)后果，因而，能制定完备的法律，能对行政机关的行为作较详细的规范，行政机关只要依法行政就会实现行政目的——促进社会公共利益或提高社会福利。因而，行政的职能主要限于执行。 而法律如何体现公共利益需要，法律本身的含义是什么，行政机关的行为是否合法，则是立法机关和司法机关的职能。在民主制下，立法机关的性质，决定了利益相关者的利益都体现于法律中，司法的独立性，则能保障个人的利益不受侵犯。传统行政过程，主要是依职权行政行为，即主要是执行而非决策。这意味着，只要在没被确定为违法，就被推定为执行的是公意，相对人理应服从。利益相关者及相对人的意志主要通过立法、司法反映，而传统行政主要就是行政意志的单向贯彻，行政法对此亦予以保障。行政法理论和实践中被公认的行政行为具有先定力(26)和执行力(27)，为行政意志的单向贯彻提供了理论基础和制度保障。 规制行政的复杂性，加之对人的有限理性的承认，使规制行政法持有这样一种观念：立法者难以预期到行政行为的后果(危害)，因而，只能制定原则性的法律，对行政机关的行为作模糊的规范，并授权规制机关，根据其所规制领域的社会经济情况，制定具体的、合理的实施规则，才能更有效地实现规制目的。因而，行政的职能不仅局限于执行(执法)，还有决策(准立法和准司法)，如制定(标准等)规则。 为了使决策解决合理化，在规制的程序制度和解决疑难问题的实践中确立了参与协商制。在法律制度上有的国家按照所有人可以公开参与的原则，依法赋予公众参与政府规制活动的法定权利(28)。主要表现在以谈判磋商的方式制定规制，这样在制定规制中就把利益相关方的意见考虑在内，有利于利用被规制方的专业知识提高规制的技术质量；培养被规制者和利益相关者对结果负责的精神，提高其对规制或问题解决方案的认可度和自愿遵守程度。在实践中对疑难问题的解决，规制机关也引入协商制，正是通过参与协商制，实现了规制行政机关与被规制者及利益相关者的合作治理，正因此有学者称此新范式为合作治理(29)。 参与治理这种转变还反映了三个更加具体的观念和制度变化(30)：第一，规制法不仅会因为过于热情地实施，也会因为违法地不加规制以及行政机关对制定法方案的敌意而受挫。行政机构的不作为或不充分的实施，对规制法目的的实现构成了严重威胁。第二个观念的依据在于，有众多的证据证明受规制企业对规制方案会产生重大影响。在这些证据面前，竟然允许受规制企业而不允许受规制影响的其他人进入法院，实在有点匪夷所思。在这种情况下，仅允许受规制企业进入司法机关的起诉资格体系，看上去是完全歪曲悖谬的。最后一个观念是，受规制影响的其他人的利益的重要性丝毫不亚于受规制实体的利益。由此产生的结果是，规制的法律体系，急剧地改变了起诉资格原则，以至于许多规制法中赋予受规制影响的公众起诉资格(31)。 规制行政法肇始于19世纪末，发展成熟于20世纪中后期，其规范的是规制机关的规制行政行为或规制行政权。与传统行政相比，规制行政是政府针对特定领域中具有强社会公共性的私人社会经济行为的规制活动，具有复杂性、专业性。规制行政的内容和特性决定了，规制行政机关对被规制行为的影响的认知只有“相关理性”而非“完全理性”。规制行政最大的危害性在于规制的不合理，不能最有效地遏制特定领域私人活动带来的公共性危害，而非一般行政的权力滥用对相对人造成的私人性损害。因而，从功能意义上讲，规制行政法是促进规制行政合理化的法律，而不是一般行政法的控制行政权滥用的法律。 由于规制行政法所要解决的行政问题，以及对人的理性假设不同于传统行政法，因而它们是两种不同的行政法范式。这意味着，对规制行政法问题的研究和思考，不能采用传统行政法的“控权”范式。正如有学者指出，以传统行政法范式思考规制行政法有三方面不足：“其一，过分强调对行政权的防范和对市场力量的放任，未能正确体认在现代工业化和城市化背景下，政府在纠正市场失灵和保障社会公平正义方面的积极作用；其二，以私人权利保护为旨归，忽视了现代行政法通过制度建构来保障行政权有效行使、提升行政效能和促进公共利益的功能；其三，以私人权利为中心，忽视了行政的利益协调特点，在现代社会，大量的行政决策是要对复数利害关系人的不同利益加以协调整合，而这些利益往往难以构成法律上的权利，特别是在风险社会背景下，很多行政决策必须在不确定的基础上做出，是一种风险管理活动，将这种风险管理混同于权利保障……可能导致政府规制的僵化并引发严重不利的社会后果。”[23]13 但这并不意味着在现代行政法中，可以扬弃传统行政法范式。因为，现代行政是传统行政与规制行政构成的“二元行政”，而不是单一的规制行政。而“控权”行政法反映着社会对传统行政的法律控制的需求，因而仍为必要。只不过，不能以这种行政法范式来思考规制行政法问题。由此观照目前行政法学界对行政法概念的不同界定(32)，虽表面存有冲突，其实质并无冲突，因为“限权(控权)行政法”与“扩权行政法”只不过是对不同行政的法律规范的反映，而不是对同一行政的法律规范的不同反映，“二元行政法”概念则是对当今行政的法律规范的总体描述。 注释： ①有学者认为：“管制是由行政机构制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者的供需决策的一般规则或特殊行为。”([美]丹尼尔·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第45页)可见其把规制和国家干预是在同一意义上使用的。 ②这从西方学者的论著中就可说明，如G.马佐尼：《规制国家在欧洲的兴起》，载《西欧政治》1994年第17卷；M.洛克林、C.斯科特：《规制国家》，载P.邓拉维等编：《英国政治的发展》(伦敦：麦克米兰)，1997年第5卷，以及美国著名公法学者凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》(该书中文版由钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年出版)。 ③正因如此，有学者称此领域的行政法为“新行政法”，美国学者朱迪·弗里曼的著作《合作治理与新行政法》，书名就说明了此，该书内容都是规制行业行政法的内容。参见[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版。 ④李克强：《把错装在政府身上的手换成市场的手》，这一讲话标题就说明了此。参见人民网，http://lianghui.people.com.cn/2013npc/n/2013/0317/c359033-20816427.html，最后访问日期：2013年8月1日。 ⑤这一译法实则是转译词，国内最早出现在朱绍文先生翻译的日本学者植草益的《微观规制经济学》([日]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文译，中国发展出版社1992年版)中。在该书《译者序》中，朱先生对译为“规制”的恰切性作了说明。 ⑥正如安东尼·奥格斯所言：“规制，我们所使用的这一词汇，包含了各种各样的产业或非产业的活动，同样也包括了各种各样的法律形式。”[英]安东尼·奥格斯：《规制——法律形式与经济学理论》，骆梅英译，中国人民大学出版社2008年版，第5页。 ⑦此处有关两法律词典和美国耶鲁大学葛维宝(Paul Gewirtz)教授的观点的详细介绍可参见吴浩、李向东编写：《国外规制影响分析制度》，中国法制出版社2010年版，第1-3页。 ⑧这些产业包括公用事业(电力、管道运输)、通讯、交通(公路货运、铁路、航空)与会融(银行、保险、证券)。 ⑨主要表现就是被称为国家“第四部门的”各种各样的独立委员会。以美国为代表，设立了联邦通讯委员会、消费者安全委员会、职业卫生与健康管理局、环境保护署、民用航空委员会、能源规制局、联邦贸易委员会、证券交易委员会等30个规制机构。参见[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第521-523页、附录一。 ⑩从实质意义上讲，早在17世纪下半叶，英国通过资产界革命和改革就产生了对行政权控制的法律，即有了实质意义上的行政法，但却没有明确的行政法概念。而法国行政法虽然产生于1789年大革命之后，但因其具有丰富的内容和发达的理论，因而，通常认为法国行政法产生最早。 (11)对机械的个体社会和有机的整体社会的详细论述可参见刘水林：《反垄断诉讼的价值定位与制度建构》，《法学研究》2010年第4期。 (12)这里的利益分类是从其可供人们分享的特性及利益的客体为标准来划分的。私益就是以私人物品为客体的利益，即以私人物品为载体的利益。分享上具有两个特点，即排他性和竞争性。排他性是指一个人享有后其他人就不能享有。非竞争性指一个人的享有就减少了他人的享有。而公益则是以公共物品为客体的利益。在享有上具有不可排他性、非竞争性。非排他性指一个人享有并不能排除其他人的享有。非竞争性实质是指一个人的享有并不减少其他人的享有。 (13)参见《司法界与全灵行政法评论——1981年中期报告》(Justice/All Souls Review of Administrative Law,Interim Report 1981)，转引自[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》(上卷)，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第35页。 (14)笔者认为，行政法的目的与行政目的并非同一，虽然从公共行政产生以来就是为了公共利益，但并不意味着行政法的目的就是保护公共利益，且行政法初期的价值目标是保护私人利益，对此，中外学者都有类似看法，如英国学者韦德说：“行政法的主要目的，就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。”([英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页)法国学者也认为：“法国的制度比盎格鲁—撒克逊的制度更像是个人权利的保护者。”([法]让·里韦罗，让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第33页)我国也有学者认为：“行政法是保护私权之法，而不是传统理论认为的是保护公权之法。”关保英：《行政法时代精神研究》，中国政法大学出版社2008年版，第27页。 (15)社会责任就是现代法中规定的个体对社会整体承担的责任，是任何人对所有社会成员承担的责任；是社会成员对社会共生的系统或体系维护与建构中的责任；是任何社会成员都可追究的责任。(详细论述可参见刘水林：《从个人权利到社会责任——对我国〈食品安全法〉的整体主义解释》，《现代法学》2010年第3期)这里的社会责任，在一些法中常常被称为义务。从观念基础看，主流法理中的义务是自由主义的产物，这种法思维的核心或中心是个人权利是本质性的，而义务只是权利的派生对应物。而责任的思维是整体主义的，这种责任的产生并不以他人的某种权利的存在为条件，而是以个体人在社会中的角色与功能本身为条件。因而，这里的责任并不同于主流法律理论中所说的法律义务，不是词语的简单替换。 (16)在行政法理论中，一般认为行政裁决是具体行政行为，但现代规制机关的准司法权作出裁决，具有先例作用，对以后规制机关的裁决及被规制者的行为具有一定的普遍拘束力，因而具有准抽象行政行为的意味。 (17)这一时期遵循形式“法治主义”，法律规定细密，避免弹性，尽量减少行政自由裁量的余地，行政的活动受到严格的限制。正如美国法学家庞德指出的那样：“法律使行政陷于瘫痪的情况，在当时是屡见不鲜的。几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个体制的基本原则。换言之，当一些人走向一个极端并接受官僚支配时，我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。”[美]庞德：《依法审判》，《哥伦比亚法律评论》1914年第14期。转引自[美]E.博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第354-355页。 (18)从合理原则与合法原则的历史演变看，虽然这两个原则从行政法产生就已产生，但在早期，甚至直到20世纪中期前合法性原则处于重要地位，合理性原则作用有限。这在英国表现得尤为明显，上个世纪40年代之前，合理性原则一度低迷，法官对它慎之又慎。然而，40年代之后，经历了Wednesbury案、Padfield案，峰回路转。随着现代社会中的裁量问题日益突出，裁量领域不断扩大，控制裁量的要求愈发迫切，合理性原则也越来越频繁地被应用。参见余凌云：《英国行政法上的合理性原则》，《比较法研究》2011年第6期。 (19)这里的几点转化受朱新力教授的启发，参见朱新力、梁亮：《公共行政变迁与新行政法的兴起》，《国家检察官学院学报》2013年第1期。 (20)目前行政法有关合作治理的论述都是对规制行政的论述。参见[美]朱迪·弗里曼的《合作治理与新行政法》一书(商务印书馆2010年版)全部内容。 (21)在历史上，英美法系国家行政法受英国行政法的影响产生较晚，且对行政违法的诉讼遵循的是普通法的诉讼。因而，行政诉讼法产生于大陆法系国家，法国行政诉讼一向被奉为经典，并在某种意义上奠定了现代大陆法系行政诉讼的基础。而法国的行政诉讼制度的建构最早可追溯到法国大革命后的1789年，最迟也可追溯到1872年法律设立的“委任裁判制度”，这一制度是行政司法独立的标志。参见金邦贵、施鹏鹏：《法国行政诉讼纲要：历史、构造、特色及挑战》，《行政法学研究》2008年第3期。 (22)美国行政法的产生是同经济规制的发展相联系的，可以说从一开始主要就是规制行政法。1887年成立的州际贸易委员会被认为是美国行政法的开始。从罗斯福“新政”开始，由于国家规制的急剧扩张，美国行政法迅速发展，为使规制行政合理化，1946年美国制定了《联邦行政程序法》，该法是美国行政法制史上划时代的法律，其以美国宪法中的正当法律程序为基础，建立起准司法的行政程序。 (23)如法国的行政程序法远远迟于行政诉讼法，制定于20世纪70和80年代末，体现于三个法律、法规，即1978年制定的《改善行政机关与公众关系的多项措施及行政、社会和税务方面的各项规定》，1979年制定的《说明行政机关理由及改善行政机关与公众关系法》，1983年制定的《行政机关与其使用人关系法令》。德国第一个引进独立行政诉讼审判权的是巴登邦(1863年)，现代德国行政诉讼制度从20世纪50年代开始发展，主要体现于1960年制定的《联邦德国行政法院法》，而《联邦德国行政程序法》制定于1976年。《日本行政诉讼法》制定于1962年，《日本行政程序法》制定于1993年。 (24)如韩国于1951年制定行政诉讼法，1996年制订行政程序法；我国台湾地区“行政诉讼法”是1922年中华民国时期制定的，而行政程序法制定于1999年。我国《行政诉讼法》制定于1989年，而行政程序法酝酿24年仍难于出台。 (25)即社会中的人不是单一的完全理性，而是相互间的相关理性，即其理性的质和量是由其所处社会政治、经济、文化环境影响的，并随着这些环境的发展变化而发展变化。相关理性可描述为：a.环境依赖理性。b.共同理性。c.过程理性。d.有限理性。e.发展理性。参见朱鸣雄：《整体利益论——关于国家为主体的利益关系研究》，复旦大学出版社2006年版，第60页。 (26)除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的。参见毛玮：《论行政行为的先定力》，《行政法学研究》2005年第3期。 (27)单向的行政意志贯彻在行政行为的执行力的三种理论中都有体现，其中以强制执行说表现得尤为突出，该说认为，行政行为的执行力，就是对已生效具体行政行为所设义务予以强制执行的一种法律效力。 (28)这在发达国家主要体现在行政程序法中，如1946年《美国行政程序法》赋予公民参与联邦政府规制制定活动的法定权利。 (29)合作治理是以解决问题为导向，基于当事人相互依赖而且对彼此负责的合作理念，而非冲突的理念。在有关行政机关的协调和促成下，利用利害关系人与受影响者参与，提出解决问题的规则或对策。对此范式的特征论述可参见[美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，商务印书馆2010年版，第34-35页。 (30)此处的观点主要参考了美国学者桑斯坦的看法，其观点可参见[美]凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第240页。 (31)这在许多国家反垄断法、环境法有关私人起诉资格的规定中都有体现。 (32)目前行政法学对行政法的概念界定有三种观点，即限权行政法概念、扩权的行政法概念以及二元结构的行政法概念。参见关保英：《比较行政法学》，法律出版社2006年，第89页。标签：行政法论文; 行政管理学论文; 法律规则论文; 法律主体论文; 经济学论文; 国家经济论文; 社会观念论文; 活动执行论文; 控制活动论文; 法律论文; 行政诉讼法论文;