规制外资银行的法律思考，本文主要内容关键词为：外资银行论文,规制论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、目前我国外资银行的发展状况
根据中国入世关于银行业对外开放的承诺表，中国在入世后的5年内几乎全部开放，例如取消对外资银行办理外汇业务的地域和客户限制；取消人民币业务客户对象限制；取消所有现存的对外资银行所有权、经营和设立形式，包括对分支机构和许可证发放进行限制的非审慎性措施等。正因有了这些承诺，大量的外资银行陆续“抢滩登陆”中国市场。据统计，截至2003年7月，外资银行在华营业机构已达到184家，资产总额为379.65亿美元，其中人民币资产总额为495.97亿元（数字来源：《外资银行加快中国发展战略》中经网，2003-11-3）。
上述情况表明，在华外资银行业务已经逐步展开和即将全面展开，并成为中国金融体系的重要组成部分，这对中国国内银行业是个极大的冲击和挑战。因此，加强对外资银行行为的规制和监管，既是金融体制改革的重要内容之一，也是金融法制建设的一项重要任务。
二、我国外资银行法律规制的依据与问题
（一）我国对在华外资银行法律规制的依据
作为一个法制国家和WTO成员国，对国内机构和国民或者居住在东道国的机构和居民的活动都要依法管理。因此，我国对在华外资银行的业务活动也应纳入国家法制轨道。自中国实行改革开放后，先后制定了有关规制外资银行的法律、法规及规章，这也是我国目前规制在华外资银行的主要法律依据。主要有：《中华人民共和国经济特区外资银行暂行管理条例》(1985年）、《中国人民银行关于外资金融机构在中国设立常驻代表机构的管理办法》（1991年）、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（1994年2月制定，2001年12月修订）、《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》（1994年制定，2002年修订）、还有1996年制定的《在华外资银行设立分支机构暂行办法》、《中外合资投资银行机构管理暂行办法》、《外资金融机构中高级管理人员任职资格暂行办法》、《外资银行外部审计指导意见》等，这些法规和规章初步构建了中国规制外资银行的基本法规框架。
（二）我国对外资银行的法律规制与监管中存在的问题
1.从我国现行的外资银行管理法规内容上看，一是规制与监管目标不明确；二是与WTO规则不符合；三是没有体现对外资银行的安全保障制度。世界各国和地区由于经济发展水平、金融业发展程度各异，因此，各国和地区对其在本国的外资银行规制与监管目标不同。例如美国把对外资银行规制与监管目标定位在宏观调控管理层面上，规定建立一个待遇平等的金融管理制度，让外资银行与本国银行承担同样的义务和责任，在同等条件下展开竞争，控制外资银行在国内的风险经营，力求消除由于外资银行活动给本国国内金融造成的不稳定因素，以维护金融活动正常秩序。为了实现上述目标，美国对外资银行采取了一系列措施。与之相比，在我国对外资银行的管理法规中关于管理目标问题没有做出明确规定。根据我国现行的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》（下列简称〈管理条例〉），对外资银行有超“国民待遇”规定。表现在注册资本方面，按我国“商业银行法”规定，设立商业银行的注册资本最低为10亿人民币，而按《管理条例》规定，外资独资银行和合资银行的最低注册资本为3亿元人民币或等值的可自由兑换的货币。两者比较，该规定明显地不符合WTO规则要求的“国民待遇”原则。
2.我国对外资银行规制与监管的立法层次较低，法规体系不完善。在对外资银行管理立法层次上，我国是以法规与规章形式立法，缺少高层次立法，对法的效力和执法上有一定影响。我国在立法数量上也不多，截至目前只有几部，发达国家的立法多达几十部，这与构建完备的法律体系存在较大差距。
3.我国对外资银行监管体制不完全适应市场经济发展要求，表现在下列方面：(1)国家监管机构之间的监管职能尚未完全理顺。目前我国存在三个金融监管机构并列格局，即银监会、证监会和保监会。从而有了对外资银行进行专门的监管机构。但三种监管机构的监管职责应与央行的监管职责相互协调和分工明确。例如，2003年12月27日由第七届全国人大常委会第六次会议新修订的并通过的《中国人民银行法》第31条、32条，与此同时通过的《银行业监督管理法》第24条款，两者都分别规定了对银行运营情况或者银行业务活动进行检查监督，因此，两者之间在法律上存在分工不明确的问题。(2)对外资银行缺乏同业公会自律监管机制。目前，银行同业公会的行业性自律管理，早已成为世界上许多国家或地区银行监管体制的重要组成部分，具有重要的地位和作用。长期以来，我国强调的是监管机构的监管而忽视了对外资银行的社会监管和银行业的自律性管理。目前，在华外资银行未成立同业公会，在我国对外资银行监管的法规体系中也没有涉及同业公会的法律规定。(3)我国与外资银行母国金融监管当局合作不力。我国虽然是世界许多国际金融组织的成员，但监管合作内容单一，主要有交流信息、互通情报，与外资银行母国监管当局之间合作却不够。
三、对外资银行的规制与法律对策
（一）加强金融宏观调控力度
从宏观层面上尽管银行业间关系得到加强，但尚需进一步深化改革我国现有的金融管理体制，加强金融宏观调控力度。一是要改变对金融业的监管模式，以适应全球经济一体化的发展趋势。二是在对四大国有商业银行股份制改制过程中，解决好国有金融资产安全运行，防范国有金融资产流失问题。
目前，我国对金融业实行的是分业经营与分业监管的体制，这种管理体制不能适应外资银行混业经营的需要，也不能对外资银行实施全面而有效的监管。为了适应全球经济一体化需要，国内商业银行也正处于由分业经营向混业经营发展的改革阶段。鉴于上述情况，改革我国现行的金融管理体制势在必行，包括银行业经营模式的选择和金融监管机构的改革。
另外，根据中共十六届三中全会精神，金融体制改革急需从三个方面突破：一是要解决央行独立性问题，即央行应有根据国民经济运行状态独立做出判断，独立制定货币政策和执行计划权，减少中央政府对央行变相行政性干预；二是要改变银行内部治理上所有者与经营者定位不清状况，理顺政银关系，理清产权和完善产权制度；三是建立央行与三大金融监管机构的协调机制，提高金融监管效率与水平。
（二）健全与完善规制外资银行的法律制度，逐步形成完备的外资银行管理法律体系
1.在立法方面，2003年12月27日由第十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国银行业监督管理法》，该法规定比较原则、概括，为便于实施，根据需要，应配备若干相关的法规或实施细则，由此构建起较为健全与完善的银行法律体系，为外资银行在华的经营活动提供法律保障。
2.为了适应市场经济发展需要，对我国现行的外资银行管理法规中，凡是与市场经济发展不相适应的或其内容与WTO规则不符的，均应进行修改和补充。例如，在外资银行的市场准入和待遇方面，各国采取的规制方式主要有保护主义、对等互惠和国民待遇三种。根据我国金融业发展现状，我国对外资银行可以采取逐步赋予国民待遇制度的政策。
3.建立金融风险预警制度，并实施持续的动态监管，有利于防范与化解由于外资银行在经营过程中发生的金融风险。我国现行金融监管体制中缺乏危机预警和紧急处理系统，反应迟缓，处理问题时政策多变，缺少规范和标准，因此建立金融风险预警制度十分必要。
（三）加强对外资银行监管机构的法制建设
1.加强人民银行与银监会、保监会、证监会之间合作协调机制的建设。目前，我国实行银行、保险、证券分业经营、分业管理，但金融市场具有统一性且金融风险具有连锁反应，因而需要银行、保险、证券各监管部门之间的协调合作，尤其是实行混业经营的外资金融机构在此问题上更为突出。《人民银行法》在规定由人民银行来对金融控股等混业经营的外资银行进行监管的同时，也必须加强它与其他金融监管机构之间的合作协调机制建设，以便为以后建立综合监管体制做好准备，留下适度的法律空间。
2.组建同业公会，加强银行自律管理和社会监管。对外资银行监管权的行使应以银监会为主，同时还应强调社会监管和银行业同业公会自律监管，准许外资银行建立同业公会，订立自律规范和竞争规则，可以从立法上加以体现。在此可借鉴我国现行证券业协会的做法，由银监会中的外资银行监管部门牵头，外资银行机构作为成员参与外资银行同业协会。从银行业全局出发，通过协议或章程的形式，制定自律性规范条款，对会员的行为进行规范和约束，保护行业利益，防止同业恶性竞争和经营风险，加强外资金融机构的自我约束能力。为了弥补金融监管机构监管过程中的缺陷或不足，发展和加强社会监督力量是一个有效的方法。可充分利用社会中介机构的力量，例如会计师、审计师和资产评估机构等，建立社会监督机构和规范性法规制度，提高监管功效，保障银行业的安全。
3.建立存款保证金、准备金、保险、利率管制、资金运用管理法规制度，是实现监管目标，防范金融风险的有力措施，也是世界各国对外资银行进行监管不可缺少的内容。而我国对此方面内容没有规定，这在监管立法上是个空白，建议在我国相关立法中有所体现。
4.加强与外资母国的监管当局的合作力度，联合监管。外资银行既是东道国当地银行业的重要参与者，也是跨国银行海外业务活动的主体，要对其实施有效的监管，无疑要求东道国与母国之间进行持续信息交流和监管合作。对外资银行分行实施监管，一定要与外资银行总行全球的经营状况和监管情况相结合，这就需要努力加强与外资银行母国监管当局的合作。合作内容要从单纯的市场准入管理信息交流扩展到从市场准入到市场退出的每一个监管过程，特别要加强对外资银行经营过程监管的交流与合作。中国银监会应建立与外资银行母国监管当局或跨境银行监管合作机制，主动与外资银行母国监管当局在监管方式上寻求合作。要求其母国提供在东道国开展业务的外资银行的情况．中方尽力提供外资银行在华经营状况，为母国监管当局的并表监管提供条件，重视切实可行的工具和步骤，促进有效跨境合作。