东盟自由贸易区的特点及我国涉东盟民商事关系法律的价值取向，本文主要内容关键词为：东盟论文,自由贸易区论文,价值取向论文,关系论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2007)01-0155-06
2001年11月6日，中国国务院总理朱镕基在文莱召开的第五次东盟与中国领导人会议上提出了组建中国—东盟自由贸易区的构想，建议中国与东盟国家在10年内建成自由贸易区，并于2002年11月4日在柬埔寨首都金边正式签署了《中国与东盟全面经济合作框架协议》，标志着建立中国—东盟自由贸易区的进程正式启动。
中国—东盟自由贸易区建立后，中国与东盟各国将在政治、经济、文化、社会各方面密切合作，构建一体化及地区集团化的合作平台。特别是货物贸易、服务贸易、投资等领域的相互放开，势必会带动该区域经济的迅猛发展，同时也必将在双方之间产生大量的民商事法律关系。而在大量的民商事法律关系的运行中，相互之间不可避免地发生纠纷，从而在我国涉东盟的民商事案件也会随之逐步增多。由于我国与东盟各国之间的民事法律制度互不相同，因而在调整同一民商事法律关系时自然会产生法律适用上的冲突。应该说，随着我国进一步的对外开放，逐步增多的涉外民商事法律纠纷，不但促使我国制定了一系列的调整涉外民商事关系法律适用法（包括实体法和程序法），而且还以司法解释等不同形式对之进行了不断的完善，从而使我国在调整涉外民商事关系法律适用法方面有了长足的进步，为解决涉外民商事法律冲突奠定了较好的基础。同时我们应注意到，由于中国—东盟自由贸易区是中国与其他国家签定的第一个区域自由贸易安排，我们要珍惜这来之不易的机会，理应从法律等各个方面对其进行精心运做。加之，东盟自由贸易区与欧洲经济共同体、北美自由贸易区等区域组织在许多方面表现出显著不同，其自身特点十分突出，因此，作者认为，在解决调整我国涉东盟民商事关系法律适用方面，不能一味坚持我国在其他涉外民商事关系法律适用的原则，理应对其具有针对性的价值取向。本文在分析东盟自由贸易区的特点后，试就如何建立调整涉东盟民商事关系法律适用的理念谈一些粗浅的看法。
一、东盟自由贸易区的特点
东盟自由贸易区的成员实际就是东南亚联盟（简称东盟）的成员，因此，在论及东盟自由贸易区的特点时，往往也就是以东盟组织本身为基础。与欧洲经济共同体、北美自由贸易区等区域经济组织相比，东盟自由贸易区无论是从其组织本身上讲，还是从其各成员的政治、经济、法律上讲，都表现出明显的差异。具体说，东盟自由贸易区有以下一些特点：
（一）东盟自由贸易区在政治体制上呈现出多元化的特点
该区域组织内既有社会主义国家，也有资本主义国家。有人民代表制国家（越南、老挝）、总统共和制国家（印度尼西亚、菲律宾）、议会共和制国家（新加坡），也有君主制国家（泰国、柬埔寨、马来西亚、文莱）和军政府国家（缅甸）。可以说，东盟自由贸易区是多种政治体制类型的大集合。
（二）东盟自由贸易区各成员国在经济发展水平上存在巨大差异
虽然成员国几乎都是发展中国家，但是由于国情不同，在东盟各国中，最发达的成员与不发达成员之间的经济发展水平差距是110多倍，远远高于欧盟东扩前内部差距16倍和北美自由贸易区内部差距的30倍水平[1]。在该区域组织内，经济发展水平较快的是新加坡、马来西亚、泰国、印度尼西亚等，经济发展水平相对较低的有越南、老挝、柬埔寨和缅甸，其中老挝、缅甸和柬埔寨被列为三个最不发达的国家。东盟国家内部这种经济发展的不平衡不但极大地限制了各成员国相互协调经济政策的余地，而且还极大地影响到各自的法制建设，从而在一定程度上抑制了整个经济一体化的进程。
（三）由于历史背景、现实制度的不同，东盟自由贸易区内的法律和法制建设有着十分突出的特点
首先，东盟成员国作为亚洲国家，带有明显的亚洲法的痕迹（有人称亚洲法是集移植法、传统法和开发法于一体的混合法），而东盟诸国的法律可以说是亚洲法的一个缩影[2]。历史上，东盟不少国家曾经是英国、美国、荷兰、西班牙、葡萄牙等国的殖民地，因此在殖民地时期被移植的法律还深深根植在这些国家中，如菲律宾在被西班牙统治的三个多世纪中移植了西班牙法，后在美国的殖民统治下又移植了美国法，目前在宪法、程序法、公司法和劳动法中基本保留了美国法的传统。因此.世界两大主要法系英美法系和大陆法系的传统给这些国家的法律和法律制度的发展印上了深深的历史烙印[3]。同时，东盟各国还积极从西方国家引进法律，还以经济发展为目的制定了大量的符合各国国情的开发法，加之各国固有的反映各自特定历史背景和文化的传统法，可以说，东盟自由贸易区的法律是世界各主要法律文化和其传统的交融。
其次，由于东盟各成员国经济发展水平的巨大差异，导致了各国法制建设的发展水平的不平衡。成员国中的新加坡、马来西亚、泰国等几个国家的法律和法制建设应该说达到了较高的水准，如新加坡不仅在各个领域制定了相关的法律，而且还有十分完善的司法制度与诉讼制度，其中新加坡在惩治贪污贿赂犯罪方面的法律与制度更为突出。相比之下，柬埔寨、老挝和缅甸等少数国家的法律和司法体制就不是十分健全，其中受宪政制度极不正常状态的影响，在东盟各国当中，缅甸的法律和法律制度的建设是最不完善的[3]。由于东盟各国的法律制度存在着较大区别，因此各成员国的法律的不易趋同将会对经济一体化的法律措施无法提供统一落实的便利条件，从而对整个经济一体化的进程造成不利影响。
（四）从东盟自由贸易区组织本身来讲，它与其他国际性的区域经济一体化组织相比（特别是与欧洲经济共同体相比），表现出许多不同之处
首先，东盟自由贸易区的各成员国几乎都是发展中国家（其中老挝、缅甸、柬埔寨为最不发达国家），而且除印度尼西亚外，其余均为较小国家（新加坡国土面积只有682.7平方公里）；其次，只有新加坡、泰国和缅甸等少数国家为WTO成员国，因此该区域市场经济开放的程度相对不高；再次，在组织机构上，东盟实行的是国家代表制，其机制基本上都是由成员国派代表组成，各成员国的代表维护本国在组织中的利益，因而东盟成员国采取的是平等合作式的机制，并未有超国家的因素。而欧共体就完全不一样，在组织机构上它实行的是混合代表制，具有超国家因素，亦即它可以作为独立的法律人格者，与其他国家或组织进行各种磋商和谈判，它还建立了一系列的超国家因素的具有立法、执法以及司法功能的若干机构，如欧洲议会、欧洲法院等；最后，东盟自由贸易区的法律体系是南南经济合作型的以软法机制为主的模式[2]。东盟成员所签订的宣言和协议等法律文件，只具有间接约束力。也就是说，东盟成员国在执行其所签订的各种法律文件时，均有赖于各成员国把它们转化或纳入国内法后才能具体实施，且成员之间的协议不直接对成员国个人发生效力。另外，东盟目前还没有设立专门的争端解决机构，成员之间解决争端的主导方式是以不干涉内政、协商为其主要内容的“东盟方式”。而相比之下，欧共体的法律体系则是以硬法为主的模式，它表现在欧盟法直接对成员国产生约束力，在成员国的国内法与欧盟法不一致时，欧盟法优先适用。与东盟还有明显不同的是，欧盟设立了专门解决争端的司法机构，即设置了两级欧洲法院。从以上比较分析，东盟在许多方面表现出较强的脆弱性。
二、我国涉东盟民商事关系法律的价值取向
法律的价值在于维系社会秩序的和谐，涉外民事关系法律适用法的价值在于维系中国与世界各国经济交往和人员往来过程中社会秩序的井然有序[4]。如上所述，由于东盟自由贸易区有着非常明显的特点，所以我们在处理涉东盟民商事关系法律适用的问题上，既要坚持我国调整涉外民商事关系法律适用的总原则，又要针对东盟自由贸易区的突出特点，建立适合东盟自由贸易区域情的法律适用理念。
（一）要把从我国国家利益和国家战略的高度来考虑，作为处理涉东盟民商事关系法律适用的最大价值取向
中国—东盟自由贸易区将是中国与其他国家签订的第一个区域自由贸易安排，是我国努力加强与周边邻国区域经济合作的一项重要举措，它不仅将进一步巩固和加强中国与东盟之间业已存在的传统友好关系，有利于中国和东盟各自的经济发展，也有利于促进亚洲乃至世界的和平与稳定。对此，我们不应仅仅只从经济的角度去认识建立中国—东盟自由贸易区的重要性，还更应从政治的高度去认识它的必要性。所以，我们在制定或完善涉东盟民商事关系法律适用法时，应把国家利益和国家战略的政治高度作为最重要的参照系。
（二）摆正位置，正确选好我国在自由贸易区的定位，树立大国的良好形象
作为世界人口最多且发展最快的中国而言，在未来将是世界上一个负有更大责任的国家，是一个将受到国际社会更多注目的国家。随着中国的改革开放和经济发展，尤其在加入WTO后，无论在政治方面还是在经济方面，中国的崛起，将会在世界舞台上扮演一个十分重要的角色。由此，个别别有用心的国家散布了“中国威胁论”，以达到孤立中国的目的，同时导致一些国家对中国在自由贸易区内扮演的角色存在疑虑，一方面害怕中国在自由贸易区内以不平等的姿态处于贸易统治的绝对地位，另一方面甚至害怕中国伴随着贸易的统治将是政治的统治，威胁各国的独立地位。面对这种情况，我们应在国际法各项基本原则的基础上，努力加强与东盟各国的政治对话，增进相互之间的信任、了解和支持，以建立深化发展同东盟国家的睦邻友好合作，推动经济一体化进程。不仅如此，我们要把这种指导思想真正落到实处，付诸于行动，其中在对待和处理涉东盟民商事关系法律适用方面要真诚地以“伙伴”、“朋友”的姿态和行动出现。
首先，在国家主权原则问题上，作者认为不要过分强调或过于敏感。应该说，在处理涉外民商事法律关系中，国家主权原则是贯彻始终的一项最重要的基本原则，因为没有主权，就不会有独立的立法和司法管辖权，就不会有独立的冲突法制度。但是，在国家主权问题上过于苛刻，又会招致对己不利的影响。因为当今世界已进入经济全球化或经济一体化的时代，任何国家（不管是大国还是小国，强国还是弱国）都不可能彼此脱离而生存发展，如果以为自己是大国而处处表现出傲慢的姿态，那么直接的后果便是彼此的交往受到阻阂，甚至断绝来往。具体到我国涉东盟民商事关系法律适用问题上，我们的立法不但应始终保持与东盟各国的平等地位，而且在不严重违背国家主权原则下。对于东盟应给予更多的、更具体的和更灵活的国际礼让。例如在公共秩序保留问题上，我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，这里的“社会公共利益”便是我国公共秩序保留的内容。但很明显，“社会公共利益”是高度概括的抽象词眼，在适用时很难操作。如果把“社会公共利益”进行无限制的扩张解释，就会在很多情形下排除外国法的适用。虽然这样做在某种程度上保护了本国的利益，但又往往对别国利益造成了损害，进而造成别国的不愉快。所以，在处理我国涉东盟民商事法律纠纷（案件）时，我们应高度注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义的做法，更不能歪曲公共秩序保留的本意，滥用公共秩序保留袒护本国公民或法人而损害东盟当事人的正当合法权益，否则便会破坏中国与东盟民商事交往关系在平等互利的基础上和谐稳定地向前发展，进而影响中国—东盟自由贸易区的建立。应当记住，在当今时代司法沙文主义是无助于本国对外交往发展的[5]。
其次，公平贸易、强调互利、加强协调与合作，是东盟自由贸易区内在法律需要的价值取向，这理应也成为我国涉东盟的法律价值取向。国际私法中的平等互利原则，它要求在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家间平等互利的经济交往关系出发[5]，而中国与东盟建立自由贸易区的宗旨之一便是促进领域合作，发展经济，提高本地区经济的整体竞争能力，要实现这一宗旨就要求成员之间本着平等和伙伴关系的精神，进行公平、公正的各种经济贸易，进行积极的合作和互助（甚至相互援助），使每个成员都能平等享受到自由贸易区所带来的成果。如东盟少数国家的法律和法律制度还不够健全，因此，我们不能利用我国相对健全的民商法的优势，不公平地处理双方之间出现的民商事纠纷，等等。另外，我们的法律不仅要公平、公正地对待每一个东盟成员国，还要在自由贸易区内敢于负担更重大的责任。只要有利于自由贸易区各方面的发展，有利于提升我国的国际地位，那么，作为世界最大发展中国家的中国，就可以在适度的领域内和幅度内作出大度的容忍。建立世界贸易组织的马拉喀什协议指出：“进一步有必要作出的积极努力，以确保发展中国家，尤其是最不发达国家，在国际贸易增长中获得与其经济相应的份额。”那么，我国的法律就有在东盟自由贸易区内勇挑重担的理念，以帮助区内最不发达国家的发展，促进国际经济新秩序的建立（朱镕基总理在第五次中国与东盟领导人会议表示，中方将对老挝、缅甸、柬埔寨三个最不发达国家提供特殊关税安排，并出资500万美元用于湄公河清淤通航。此举表明中国已在帮助最不发达国家发展方面作出了很好的表率）。
再次，中国—东盟自由贸易区几乎由发展中国家组成，且成员国之间的贫富差距较大（甚至巨大），同时，随着区内经济规模的不断扩大和科技合作的全面发展，雇主与劳动者、企业与消费者等的差距及利益上的对立将会大量产生，同时，随着中国与东盟民商事及人员交往的密切，大量涉及婚姻家庭领域的监护关系、收养关系、扶养关系等法律关系也应然而生。所有以上这些法律关系中的劳动者、消费者、被监护人、被收养人、被扶养人等是涉东盟民商事法律关系的弱者群体。而保护弱者正当权益已成为各国法律发展的一个趋势，这也是国际私法的一项重要原则。为此，我国在涉东盟民商事关系法律的适用方面应更突出地树立强调保护弱方当事人的合法权益的价值取向，并力求把这种价值取向切实地贯彻在每一项涉东盟的法律制度中。
（三）平衡宽泛的管辖权，缓解我国涉东盟民商事诉讼案件管辖权冲突，以此作为我国在处理涉东盟民商事案件中一项重要的诉讼制度方面的价值取向
应当说，我国的涉外民事管辖权制度，经过多年的发展与完善，逐步与国际社会接轨，但在具体的管辖制度上，仍过分强调本国本位而忽视国际协调[6]。首先，在我国《民事诉讼法》的少数条款上，有过分管辖的倾向。如第243条中规定的可供扣押的财产所在地法院的管辖权、代表机构所在地法院的管辖权以及合同签订地法院的管辖权等。其中对于财产所在地法院的管辖权，有些国际条约如1968年《布鲁塞尔公约》就明确地将财产所在地的管辖权列入了“黑名单”，即将其列入了禁止行使管辖的依据；其次，根据我国《海事诉讼特别程序法》及其司法解释，当海事诉讼当事人都是外国人或外国企业时，如果当事人双方共同选择我国海事法院管辖，即使诉讼与我国法院没有实际联系，我国海事法院也将行使管辖权。等等。从以上可以看出，我国在涉外民事诉讼管辖权制度中已经有旨在扩大我国法院管辖权的规定，或者过分管辖的规定已实际存在。众所周知，涉外民事诉讼管辖权的竞相争夺，必然会产生各国对涉外民事案件管辖的积极冲突，而冲突的结果，则将导致其他国家的对等报复，直接影响到彼此的交往和合作。由此看来，作者认为，我国应在考虑建立中国—东盟自由贸易区所具有的特殊意义的基础上，面对具有非同一般特点的东盟自由贸易区，借此契机，以战略的眼光对我国的涉外民事诉讼管辖权制度重新作出评估，针对现有制度存在的不足之处作进一步的修改完善，尽快建立起适合东盟自由贸易区特殊域情的民事诉讼管辖制度，以更有利于我国与东盟各国之间的民商事交往。
为了实现我国涉东盟民商事诉讼案件管辖权方面的价值目标，我们在该领域应力求始终贯彻一个最基本的管辖原则，那就是：公平合理原则。无论在立法上，还是在司法实践上，我们既要防止无端扩大本国法院的管辖权，又要注意在特定条件下赋予本国法院以必要的紧急管辖权；既要使原告有诉讼的机会，又不至于对被告造成诉讼的不便。在具体措施上，笔者认为，当务之急是在我国的立法中引入或确立“不方便法院”的原则。不方便法院原则主要起源并存在于英美法系，其精神实质体现为：立法管辖权可以和司法管辖权相分离。即对某一涉外民商事案件，根据立法本国法院享有该诉讼管辖权，在进行各种综合性的评判（如对案件与受诉法院之间联系的密切程度的判断）之后，本国法院从国际协调角度出发，基于司法自由裁量权而主动对本国的管辖权进行自我抑制，拒绝行使其管辖权，而让具有管辖权且更为便利和合适的可替代的外国法院实行管辖。这一原则体现了国际司法礼让的精神，它的最大功能便是缓解国际民事诉讼管辖权的冲突，保持国际管辖权的协调。不方便法院理论虽然还存在这样或那样的缺陷与不足，但是，它作为国际司法礼让的标志，使得司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，这与国际民事诉讼活动的宗旨是根本一致的[5]。而反观我国在解决国际民事诉讼管辖权冲突方面，可以说采取的是硬碰硬而互不谦让的举措，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306条规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”这一规定旨在维护中国国家主权和当事人的利益，但它与不方便法院原则的精神严重背离，非常不利于我国的对外交往。而随着中国—东盟自由贸易区的建立和彼此民商事交流的越来越频繁，我国涉东盟的民商事案件必将大量增多，如何正确处理这些纠纷，将直接影响到我国在东盟的形象及自由贸易区的进程。据此，在我国尽快确立“不方便法院”原则是非常有益和必要的。
（四）加快我国与东盟各国缔结司法协助协定或条约的步伐，全面建立与完善我国涉东盟在民商事方面司法协助的法律体系
国际司法协助的实施一般都是以国际条约或互惠关系的存在为前提。如我国《民事诉讼法》第262条第1款规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书，调查取证以及进行其他诉讼行为。”国际社会的司法实践表明，只有当有关国家之间存在条约规定的权利义务关系或实质性互惠关系时，国家之间才会相互给予司法协助[7]。世界各国正是鉴此而签订了一系列的有关国际司法协助的条约。我国在该领域也做出了极大的努力：首先是相继加入了三个主要的国际公约，即1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》、1965年《关于民事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》和1970年《关于民商事案件中的国外取证公约》；其次是从1987年至2003年4月止，我国已先后同法国、比利时、意大利、波兰、西班牙等30个国家签订了民事、商事（有的包括刑事）方面的司法协助条约或协定①。以上这些双边司法协助条约或协定和我国参加的多边国际条约是我国人民法院参加和进行国际司法协助的重要法律依据。
然而到目前为止，我国与东盟各国在民商事诉讼领域的司法协助方面，应该说还不尽人意。在东盟10国中，我国只与泰国、越南、老挝和新加坡四国签订了司法协助条约或协定（其中与越南和老挝的条约中还含有刑事的内容）。因此，为了更好地促进中国一东盟自由贸易区的经济合作和发展，笔者认为，我国应尽快地全面建立和完善涉东盟民商事诉讼领域司法协助的法律体系。首先，尽快与马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、文莱、缅甸和柬埔寨六国取得协商，在友好、务实的基础上，签订符合各国国情的司法协助条约或协定；其次，对已签订的司法协助条约或协定，建议根据实际情况的变化作进一步的完善。如我国和泰国签订的民商事司法协助和仲裁合作的协定，其司法协助的内容仅涉及送达文书、调查取证和仲裁裁决的承认与执行，而没有包括民商事判决的域外承认与执行。这不能不说是一个重大的缺憾。笔者认为，这完全可以与泰国方面协商，把对法院判决的承认与执行的内容补充到双方司法协助协定中去。另外，鉴于我国与东盟的特殊情况，在双方的司法协助条约中，还可以根据实际需要，增添许多新的内容，如交流法律情报资料、免除文书认证和文书证明效力、户籍文件的送交等等。
（五）进一步建立和完善我国的商事仲裁和调解等非诉讼争议解决机制，促使涉东盟的民商事纠纷能在更为平和的气氛中协调解决
非诉讼争议解决机制，又称“替代诉讼的纠纷解决方式”，俗称“ADR”（英文名Alternative Dispute Resolution）。其外在形式表现为：在诉讼制度外部，设置和认可商事仲裁、调解等非诉讼方式以解决各种民商事纠纷。它的最大价值是体现当事人解决纠纷的自愿与合意，求得更公平、公正、平和、经济和高效率的争议解决结果，并以期望获取互利和双赢。随着经济的全球化、政治的多极化和文化的多元化，非诉讼争议解决机制以其独具的价值和魅力，将逐步成为世界各国广泛使用的解决民商事纠纷的方式。而作为ADR典型代表形式的商事仲裁与调解更是得到了世界范围的蓬勃发展。应该说，在非诉讼争议解决方面，我国有着悠久的历史和成功的经验（我国的调解制度曾一度被西方法学界誉为“东方经验”，其深刻的法理内涵和底蕴为美国的ADR的创设提供了丰富的养分）。新中国成立后，为公正地解决国际商事争议，促进国际经济贸易的发展，于1956年成立了中国国际经济贸易仲裁委员会（其最初名称为对外贸易仲裁委员会），后在深圳和上海分别设立了深圳分会和上海分会。现行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的最突出特点，就是首创了“仲裁与调解相结合”的方法，它能够结合仲裁的优势和调解的长处，友好而有效地解决争议。这是中国仲裁的一大特色。如在其规则第44条中规定：“当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的有仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决”，这一规定就很好地解决了当事人在仲裁程序开始前所进行的调解如何与仲裁相结合的问题。现中国国际经济贸易仲裁委员会每年受理近千国际商事仲裁案件，所作出的裁决在许多国家都能得到承认和执行，在国际上已有相当大的影响并享有较高声誉。此外，我国还加快了ADR的立法，并就仲裁问题做出了许多具有法律效力的司法解释，如全国人大常务委员会于1994年8月31日通过了《中华人民共和国仲裁法》，该仲裁法的实施结束了我国没有脱离于司法审判的商事仲裁历史。可以说，我国的ADR在保留自己受人青睐的传统外，同时还汲取了国际上的一些先进的经验，基本上能适应或满足国际商事各当事人的要求。
严格来讲，因历史的原因和各种因素的限制，我国的ADR制度还存在许多不足。如调解制度在我国虽有悠久历史，但至目前中国还没有制定一部详细完整的成文法律来支持调解，使得调解难以规范和操作；另外，我国的《仲裁法》没有规定临时仲裁和域外取证等方面的内容，等等。随着经济全球一体化的发展，特别是中国—东盟自由贸易区的建立，为中国国际商事仲裁与调解的建立与完善提供了良好的机遇。我们必须抓住这一契机，利用非诉讼争议解决机制的特有优势，更好地服务于中国—东盟自由贸易区的经济合作与发展。首先，我们应进一步提高对非诉讼争议解决机制重要性的认识。因为非诉讼争议解决方式不但已成为世界追求的潮流，而且这也正与以协商方式为精神的“东盟方式”相吻合。东盟目前之所以还没有设立专门负责审议和处理法律问题以及通过司法手段解决成员国争端的机构，就是由于东盟成员国仍十分赞同以不干涉内政的东盟方式来运作。事实上，东盟各国是积极倡导用ADR方式来解决涉自由贸易区的商事纠纷的。以新加坡为例，近几年，新加坡国际仲裁中心接到来自中国—东盟自由贸易区（不包括新加坡）当事人的仲裁案件占整个受理案件数量的51%，其中中国的就占到了19.4%；在中国—东盟自由贸易区（不包括新加坡）范围内，中国与东盟当事人案件比例中，中国占38%，而东盟成员国占了62%[8]。由此可见，我们对ADR机制重要性的认识，应放在建立中国—东盟自由贸易区的政治和经济上的战略高度，以此来建立与完善我国的ADR制度；其次，我们应尽快制定单一的中国调解法，以此促成中国调解的法制化、规范化和普及化。如上所述，虽然调解制度在我国具有悠久的历史，且有十分突出的成功经验，但因调解分散在诉讼调解、仲裁调解、人民调解、行政调解等体系中，使得我国对调解的目标和宗旨无法作出统一的认识，进而造成实践上操作的困难。只有制定单一的调解法，才能明确调解的内在价值和基本原则，明确各种调解的任务、适用范围、机构、程序、法律效力、法律后果及其他制度等，从而为当事人寻求到真正意义上的实质正义。所以，制定单一调解法迫在眉睫；再次，对我国《仲裁法》作进一步的完善。受当时历史条件的限制和观念的约束，于1994年8月31日通过的《仲裁法》还存在一些问题，这些问题应该说有的还十分严重。限于篇幅，笔者在此只举两个问题谈谈。一是《仲裁法》对于国内仲裁和涉外仲裁在司法监督上的不一致，亦即对于仲裁裁决的撤销和承认与执行上，该法采取了双重标准。如果是涉外仲裁，该法规定，法院将只进行程序上的审查，如有无仲裁协议、仲裁程序是否符合规则、当事人是否有充分陈述自己意见的机会等，如仲裁裁决违背了以上程序，法院可以撤销或不予承认与执行。但对于国内仲裁，该法规定法院则进行实质性审查。即审查裁决所依据的证据是否是伪造或双方当事人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据。这就使法院变成了实际上的上诉审，不利于仲裁事业的发展，也与仲裁独立和当事人意思自治原则不符[9]。法院对仲裁裁决的实体干预，一方面会侵犯当事人选择纠纷解决方式的处分权，另一方面会形成仲裁裁决的正当性与有效性之间的冲突，侵蚀仲裁的正当性和权威性资源，从而损害法律制度将仲裁作为一种准司法性的解纷机制所预期的功能和优势[10]。更严重的是，我国《仲裁法》采取的双重标准，将对中国—东盟自由贸易区的正常运转带来直接的不利影响。因为东盟各国将会在我国有更多的投资，按我国法律这些投资实业如登记成为企业法人的话，那他们则都按中国法人对待（实际上就是国内法人）。而他们在中国进行仲裁时，其裁决结果就要面对法院进行的实质性审查的司法监督，对他们这些带有“涉外性因素”的企业来说，让他们明显感受双重标准所带来的不同待遇，会使他们不可思议，同时会降低他们在华投资及与中国经贸往来的信心。所以，笔者认为，应取消《仲裁法》在该问题上所采取的双重标准，规定无论是对国内仲裁，还是涉外仲裁，都采取同一的司法监督标准，即法院只对程序上进行审查。二是《仲裁法》没有规定临时仲裁。从世界范围来看，仲裁的两种基本形式是机构仲裁和临时仲裁，两者相辅相成。临时仲裁亦称随意仲裁，它是指不通过常设仲裁机构的协助，直接由双方当事人指定的仲裁员自行组成仲裁庭、自行创设自己的仲裁程序而进行的仲裁。临时仲裁对于标的较小，但结案时间要求非常快且十分紧迫的案件有重要意义。与机构仲裁相比，它有着十分明显的特点和优势：它不仅有利于发挥仲裁的灵活性，有利于保护当事人的隐私，而且还有利于提高效率，降低成本，更充分地尊重和体现当事人的意思自治。目前，临时仲裁在世界各国越来越受到重视，不仅在一些重要的国际公约（如1958年的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》）里做了设定，且大多数国家或地区的仲裁法也都承认和采纳了临时仲裁（如德国、美国、法国、英国、意大利等多个国家的仲裁制度中都规定了临时仲裁制度）。同时，目前国际上通过临时仲裁解决了相当多的民商事争议案件（尤其是海事争议）。因此，我国的《仲裁法》完全有必要补充规定临时仲裁，从理论上和实践上丰富我国的仲裁形式，以适应当事人解决民商事争议的需要。
收稿日期：2006-11-13
注释：
①据肖永平主编：《国际私法》，法律出版社，2004年1月第1版，第268页的列表资料统计。
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