公共秩序与中美知识产权纠纷的第一例--以美国第三项指控为中心_公共秩序论文

公共秩序与中美知识产权纠纷的第一例--以美国第三项指控为中心_公共秩序论文

公共秩序与中美知识产权争端WTO第一案——以对美国第3项指控的分析为中心,本文主要内容关键词为:中美论文,美国论文,争端论文,以对论文,知识产权论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

2007年4月9日,美国贸易代表苏珊·施瓦布在华盛顿宣布,将于4月10日就中国的知识产权保护问题和出版物市场准入问题向WTO提出两起申诉。4月10日,美国就“中国——与知识产权保护和实施有关的措施”和“中国——影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务措施”① 向中国提出WTO磋商。这是自2001年中国入世后,美国第一次针对中国知识产权问题向WTO争端解决机制提起的诉讼。

4月20日,中国接受了美国提出的磋商请求。随后,在6月和7月间,中美围绕上述问题,进行了多轮次磋商。

8月13日,美国宣布,由于与中国的磋商没有获得满意结果,将在8月31日WTO争端解决机构会议上要求WTO成立专家组。② 这一请求为中国拒绝后,在9月25日WTO争端解决机构的会议上,美国再次请求设立专家组。依据世贸组织规则,在第二次提出设立专家组的要求后,专家组将自动设立。12月13日,WTO秘书长组建了以Adrian Macey为主席的专家组。至此,中美知识产权争端WTO第一案目前已经进入到了专家组审理争端阶段。

在设立专家组的请求中,美国共提出了3项指控,③ 其中,第3项指控主要针对我国《著作权法》第4条“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”的规定。美国认为,根据这一规定,实际上相当于对于那些尚未获准在中国出版或传播的作品而言,中国拒绝对其著作权和邻接权提供保护。因此,《著作权法》第4条的上述规定及由此而采取的对外国作品的事先审查的措施,就违背了我国基于《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第3.1条、第9.1条、第14条、第41.1条所承担的义务。

实际上,我国《著作权法》第4条的规定,是建立在保护公共秩序的基础之上的,而一国有权基于公共秩序而采取某些措施,本身也为TRIPs协议所认可。因此,美国对我国的上述指控,属于对我国《著作权法》第4条的错误解释,完全没有道理。

本文将在分析美国上述指控的基础上,结合美国在相关问题上的后续实践,就我国在贸易领域(不仅仅限于知识产权贸易领域)中的公共秩序、国家安全问题等进行初步探讨。

一、公共秩序与《著作权法》第4条

对于任何一个国家来说,都存在着与其传统、法律、经济、政治制度等不可或缺的一些根本性的价值观念和制度。离开了这些价值观念和制度,将危及该国的生存与发展。这些根本性的价值观念和制度,就构成了该国的公共秩序,也称作公共政策,或公共利益。因此,就存在着两类形式不同但功能相同的公共秩序:法律制度性的和观念性的。关于此点,早在1958年荷兰诉瑞典“《1902年未成年人监护公约》适用案”中,著名的国际法学家劳特派特就曾经指出过。④ 制度性的公共秩序,主要为传统上被称作“公法”的那些法律,如刑法、警察法等;这些法律的实施和执行,都具有强制性。无论是外国人还是本国人,都必须强制性地遵守。观念性的公共秩序,则取决于不同的国家和不同的国情等因素,体现着国家根本性的法律、道德和伦理观念。但无论是制度性的还是观念性的公共秩序,对于一国的生存与发展都具有根本性的意义。特别是对于观念性的公共秩序,国家往往会将其纳入本国法律体系之中,并明确规定,违背公共秩序的行为无效,法律不对其提供保护,或本身为法律所严格禁止。观念性的公共秩序,往往更为国家所重视和倚重。

公共秩序保留本身是国内法中的一个问题。不同的国家有权根据本国国情来确定自身公共秩序的含义。不同的国家对其的规定、理解和适用,在不同的时期、甚至不同的个案中,情形都可能有较大差别。⑤ 在“安提瓜诉美国赌博案”中,WTO专家组认为,“(公共道德和公共秩序的)含义取决于一系列因素,包括占主流地位的社会、文化、伦理和宗教价值……因此,各成员应拥有一定的政策空间,根据各自的价值体系和标准,界定和适用其本国领土内的公共道德和公共秩序。”⑥ 尽管公共秩序具有不确定性,但是,由于其对国家具有特定而重要的意义,国际性司法机构,都会对其作出认可并尽力维护。在上述“安提瓜诉美国赌博案”中,WTO专家组是如此,在荷兰诉瑞典“《1902年未成年人监护公约》适用案”中,国际法院也同样如此。

传统的公共秩序理论主要适用于国际私法领域。当根据国际私法冲突规范适用某一外国的法律将有悖于本国的公共秩序时,将不适用该外国法而适用本国法。因此,传统的公共秩序理论主要适用于司法领域,其结果是排除适用外国法而适用法院地法(lexi fori)。随着越来越多国家对公共秩序的重视,越来越多的国际条约规定,公共秩序可构成一国减损其所承担条约义务的正当理由。在此背景下,公共秩序的适用就溢出了司法领域,而扩展到了立法和行政领域。⑦ 因此,公共秩序就不仅具有了传统理论下的消极功能,而且越来越多地承担起了保护国家根本利益的积极功能。

《著作权法》第4条第一款规定,“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”第二款接着强调,“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。”这清楚地表明:(1)在我国,只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品,才能享受到《著作权法》的保护。对于那些与我国公共秩序相抵触的作品,将不受《著作权法》的任何保护。《著作权法》虽没有对我国公共秩序的具体内容进行界定(即哪些作品属于被禁止出版、传播的作品),但《出版管理条例》第26条、《广播电视管理条例》第32条、《音像制品管理条例》第3条、《电影管理条例》第25条、《电信管理条例》第57条都以大体相同的措辞规定了10类(《广播电视管理条例》为7类,《电信管理条例》为9类)禁止的行为,⑧ 这10类行为,要么是有悖国家根本制度的行为,要么是有违我国根本性的法律、道德和伦理观念的行为,因而应视为是与我国公共秩序相违背的行为。因此,对我国公共秩序具体内容的把握,就应以上述10类行为为基础,来确定其具体含义与范围。(2)对于受我国《著作权法》所保护的作品而言,著作权人在行使著作权的时候,也必须遵循公共利益的限制。因此,公共秩序对著作权的限制,不仅体现在著作权取得的合法性上,也体现在著作权的具体行使方面。

《著作权法》第4条的上述规定,不仅对我国公民适用,对于外国国民同样适用。

二、TRIPs协议关于公共秩序的规定

TRIPs协议关于公共秩序的规定,主要有两处:一处是弁言中。弁言“承认在保护知识产权方面存在于国内体系中的根本性的公共政策目标,包括发展的和技术的目标。”一处是在正文中。第8(1)条规定,“在制定或修改国内法律或规则时,为维护本国的公共健康,促进对本国社会经济和技术发展至关重要部门(sector)的公共利益,成员方可以采取必要措施,只要该措施符合本协议的规定。”

在对条约具体条款内容进行解释之前,有必要首先确定条约的目的与宗旨,⑨ 而条约弁言的意义,在于其体现了条约的目的与宗旨;⑩ 弁言的内容,能最充分地体现出缔约国对条约具体义务履行所达成的各种谅解,体现缔约国的缔约意图。因此,在对条约具体条文进行解释的时候,就必须重视弁言中的相关内容。TRIPs协议弁言指出,“知识产权是私有权”,正是由于考虑到了知识产权私有权的属性,弁言同时强调,在对其提供保护的同时,必须考虑到国家维护公共秩序的需求。国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约义务附加某种限制或要求,只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反,并进而影响到了条约其他成员所享有的利益。为此,第8(1)条才特别强调,国家有权制定必要措施以“促进对本国社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益”且“该措施符合本协议的规定”。这一规定,正是弁言规定的具体体现,也是对弁言所赋予国家基于公共秩序采取某些行动的权利的保障。

任何国家在加入条约并承担条约义务的时候,都不可能以那种将根本危及本国政治、文化、经济制度、文化传统等的方式来加入并承担义务。其他成员国,也不应在任何程度上抱有此种不适当的预期。国家所承担的任何条约义务,都必须处于维护自身公共秩序所能容纳的范围以内。只有在条约义务与公共秩序保护二者之间保持合理的平衡,国家才可能与其他国家及国际社会合作,并进而达到条约各方共赢的结果。在知识产权的保护问题上,同样必须坚持此道理。国家不应仅仅为了自己的一己私利,为了自身知识产权保护的目的,而期待另一国以那种将导致自身公共秩序崩溃或颠覆的方式来履行其所承担的条约义务。这种预期,已超越了一国家加入条约的合理期待,超越了其承担条约义务的底线,因而是不合理的、非法的,同样也是过分的。任何条约,都不可能有此种履行方式上的制度设计。

正因为公共秩序所维护的价值对于国家具有如此的重要性,因此,凡违反我国《著作权法》第4条的作品,无论属于何种形式,都无法得到我国《著作权法》的保护。因此,任何作品在获得我国法律保护之前,都必须经过事先的审查以确定其是否与我国公共秩序相违背。

美国认为,根据TRIPs协议第14条的规定,中国应赋予表演者制止若干行为的权利,赋予录音制作者许可或禁止其录音制品被直接或间接复制的权利,而《著作权法》第4条的规定,则否定了表演者和录音制作者的上述邻接权,因而不符合TRIPs协议第14条的规定;同时,由于《著作权法》第4条的规定,而导致权利人在其作品、表演、录音制品未获准出版或传播前无法主张、实现相关的著作权或邻接权。由此,我国未能提供有效的执法机制以确保打击涉及这些著作权和邻接权的侵权行为。这就与我国基于TRIPs协议第41.1条所承担的义务不相符合。

实际上,根据前述论述我们可以看出,由于《著作权法》第4条关系到知识产权保护方面的公共秩序,因此,要有效地执行此条并实现其立法目的,就必须认为:对于所有作品,无论作者是外国人还是本国国民,在对其提供《著作权法》范围内的保护之前,都必须对其是否与我国公共秩序相一致进行事先审查;对于通过了审查的作品,应认为其符合我国公共秩序,因而有资格获得《著作权法》的保护;而对于那些审查没有通过的作品,由于其与我国公共秩序相悖,当然就没有资格获得任何法律保护。对于那些处于审查过程中的作品而言,由于对其是否符合我国公共秩序尚不得知,原则上,也不应要求获得《著作权法》的保护;但是,考虑到对于那些可能最终通过审查的作品而言,由于其最终将在我国《著作权法》规定的意义上获得“合法性”,在审查期间,如果不对其提供任何保护,将可能使其面临被侵权的巨大风险,因此,似乎有必要对审查期间的作品,提供一种初步的、临时性的保护。这种保护,是基于善意,而非法律义务要求的结果。

因此,《著作权法》第4条的规定及由此所采取的措施,并没有违反我国基于TRIPs协议第14条、第41.1条所承担的义务。

三、《著作权法》第4条并没有造成对外国人与本国人不同待遇的结果

当然,在以公共秩序为由来为我国《著作权法》第4条的规定进行辩护的时候,我们还有必要注意到一点:第4条是否事实上造成了对外国人和本国人的不同待遇。

美国认为,根据《著作权法》第4条的规定及由此所采取的对外国作品事先审查的做法,事实上造成了对外国人和本国人不同的实践,因而不符合我国根据TRIPs协议第3.1条所承担的义务。另外,TRIPs协议第9.1条规定,“成员方必须遵守《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)第1至21条及附件的规定。”而《伯尔尼公约》第5.2条规定,“享受和行使这类权利不需履行任何手续,也不管作品起源国是否存在有关保护的规定。”由于牵涉到基于《著作权法》第4条的规定而对外国作品所实行的事先审查实践,美国于是认为,《著作权法》第4条的规定同样不符合我国根据TRIPs协议第9.1条所承担的义务。

事实上,《著作权法》第4条不仅对外国人适用,对于我国国民同样适用。我国公民的作品,在获得出版或传播以前,其内容同样必须符合我国的公共秩序,必须经过主管机关对其内容的事先审查。一旦审查认为其不符合我国的公共秩序即属于“依法禁止出版、传播的作品”,其同样不能获得我国《著作权法》的任何保护。

无论是《伯尔尼公约》,还是TRIPs协议,在知识产权的保护问题上,对成员国的最重要和最根本的要求,就是贯彻和实现对外国人知识产权保护的“国民待遇”。无论是《伯尔尼公约》,还是TRIPs协议,都没有规定所谓的“最低限度”著作权保护标准。(11) TRIPs协议第3.1条强调:“成员方向其他成员方国民提供的待遇不得劣于它对本国国民所提供的待遇。”而《伯尔尼公约》第5.1条也明确规定,“根据本公约得到保护作品的作者,在除作品起源国外的本联盟各成员国,就其作品享受各该国法律现今给予或今后将给予其国民的权利。”(12)

由于《著作权法》第4条的规定及由此所采取的对作品事先审查的实践既适用于本国国民,也适用于外国人,且在二者的具体适用上,无论在程序方面还是在形式方面,都没有任何实质性的差异,因此,美国所指控的我国《著作权法》第4条违反TRIPs协议第3.1条规定的说法,同样站不住脚。

而《伯尔尼公约》第5.2条中“享受和行使这类权利不需履行任何手续”的规定,仅仅只针对一般的情形。事实上,公约第17条明确规定,“本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的发行、演出或展出的权利,如果有关当局认为有必要对这些作品行使这些权利的话。”当国家基于公共秩序的考虑而对本国国民和外国国民的作品设置某种事先审查程序的时候,这一程序性的要求被认为是“必要的”,是为维护公共秩序所必不可少的。因此,《著作权法》第4条的规定及由此而采取的事先审查的措施,并没有违反TRIPs协议第9.1条。

四、《伯尔尼公约》同样认可国家基于公共秩序而采取某些措施的权利

美国主张,根据TRIPs协议第9.1条的规定,对于那些基于《著作权法》第4条而被拒绝出版或传播的作品而言,就不能享受到《伯尔尼公约》所特别赋予的权利,因此,《著作权法》第4条就不符合中国基于TRIPs协议第9.1条所承担的义务。同样,由于作品的著作权受制于基于《著作权法》第4条所进行的事先审查措施,而导致受审查的作品不能享受到《伯尔尼公约》所特别授予的权利,因此,《著作权法》第4条同样不符合中国基于TRIPs协议第9.1条所承担的义务。

实际上,正如上文所指出的,《伯尔尼公约》并没有在著作权的保护问题上规定任何“最低国际保护标准”,而只是一般性地要求国家履行提供“国民待遇”的义务;即使有条款提到了“公约特别授予的权利”这类措辞(如第5.2条最后半句),由于第17条是一例外条款,该条允许国家基于公共秩序的考虑(当然并不仅仅限于公共秩序,但无论如何,公共秩序是最适当的理由)而设置对作品的事先审查程序,(13) 因此,当国家根据这一程序采取相应措施并拒绝对违反本国公共秩序的作品提供任何知识产权保护时,国家正是在公约第17条含义的范围内行事。而对于正接受审查的作品来说,由于其性质的不确定性(即是否符合我国公共秩序尚没有明确结论),我们同样没有承担任何保护其知识产权的公约义务。因此,《著作权法》第4条及由此所采取的措施,并没有在任何程度上违反《伯尔尼公约》,因而也就谈不上与TRIPs协议第9.1条不相符合的问题。

五、总结性观察与评论

对美国对我国《著作权法》第4条的上述指控,我们有必要结合其后续实践,作为一个整体进行观察和研究。2008年3月5日,美国与欧盟协调采取联合行动,就新华社关于金融信息的管理规定问题向中国提出WTO磋商请求。而在此前的2007年12月10日,针对中国的互联网审查制度,CFAC(California First Amendment Coalition,即“加州第一修正法案联盟”)向美国贸易代表发出请求,请求其就此问题向中国提起WTO磋商。美国所采取或可能采取的这些行动,针对的主题只有一个:中国当前的信息管理/管制模式。在总体目的确定的前提下,美国在WTO框架体系内针对中国提出WTO磋商,目前已存在的诉讼案件不是第一起,也不会是最后一起。在此背景下,我们必须认真地将上述已经发生的案件作为一个整体予以思考,并在其基础上研究应对的策略,这样既便于应对当前诉讼,也利于应对以后可能出现的类似诉讼。

从国内目前的研究或对策看,对于美国针对《著作权法》第4条的指控,并没有学者从公共秩序角度进行;(14) 在美国与中国就新华社关于金融信息的管理规定问题而进行的交涉中,我国的立场是,新华社的相关管理规定是基于国家安全的需要。至于美国一旦就我国互联网审查制度提请WTO磋商时,我国会以何种理由来进行辩护,目前似乎难以确定。

通过前述研究可以看出,援引公共秩序作为减损条约义务的正当理由,至少须符合如下条件:(1)该援引不为特定条约所排斥;或者,援引本身为条约所容许:(2)援引理由有国内法的坚实基础。如果我国《著作权法》及配套法规在公共秩序上没有进行明确规定,该援引也很难被认为是正当的。从这两点出发,笔者认为,我国在以其他理由作为自身某一措施合法性的抗辩理由时,必须在对照条约具体规定的基础上首先审视自身法律的规定,否则,相关抗辩很难取得成功。

因此,笔者认为,我国应该从整体出发,认真对待美国的相关诉请,及早明确自身整体应对诉讼的策略。而此点可能正是我国目前最缺乏和不足的。关于此问题,限于主题原因,本文不再进一步展开。

注释:

① 本文讨论的问题,仅限于美国就“中国——与知识产权保护和实施有关的措施”提出的请求。对于美国提出的后一申诉即“中国——影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务措施”,本文没有讨论。实际上,正如本文论证所显示的,在这两起申诉中,核心问题还是本文所讨论的问题。而就美国的整个诉讼策略安排来看,如果我们深入体会的话,相信也能体会到此点。美国一旦在此问题上获得突破,时于我国来说,后果将是灾难性的。

② 针对“中国——影响部分出版物和视听娱乐产品贸易权和分销服务措施”问题,美国于2007年10月22日第一次请求设立专家组,该请求为中国所拒绝;11月27日,美国再次请求设立专家组。

③ 在4月10目的请求中,美国共提出了4项指控。在设立专家组的请求中,美国去掉了第4项指控。

④ See Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden),Judgment of November 28th,1958:I.C.J.Reports 1958,p.90.

⑤ See PCIJ,Series A,Nos.20/21,p.46.

⑥ See Panel Report,United States- Measures affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services.WT/DS285/R,10 November 2004,para.6.461.

⑦ 国内目前对公共秩序的研究,仍基本局限于传统的领域,对于立法和行政领域公共秩序理论的适用。则基本很少涉及或根本不涉及。

⑧ 这10类行为包括:(1)反对宪法确定的基本原则的;(2)危害国家统一、主权和领土完整的;(3)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;(4)煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;(5)宣扬邪教、迷信的;(6)扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(7)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;(8)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(9)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;(10)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

⑨ 在《夜间雇佣妇女公约》解释案中,安奇洛蒂指出,“在没有确定条约的目的与宗旨之前,不可能清楚地确定条约具体务款的涵义。” See Interpretation of the Convention of 1919 Concerning Employment of Women during the Night,PCIJ,Series A/B,No 50,Dissenting Opinion of Juage Anzilotti,p.383.

⑩ See Isabelle Buffard & Karl Zemanek.The "Object and Purpose" of a Treaty:An Enigma? Amman Review of International & European Law 3,1998,PP.342-343.

(11) 美国肯定也意识到了此点,因此,尽管在4月10日的磋商请求中,美国强调《伯尔尼公约》构成著作权保护的“最低限度的国际标准”,但在最终设立专家组的请求中,却去掉了这一措辞。

(12) 虽然本条最后一句也强调,作者除享受国民待遇外,还将享受“本公约特别授予的权利”,但是,考虑到公约第17条的规定,此句的实际意义与效果,明显地受到了国家“公共秩序”的制约。关于此点,第4部分将进行讨论。

(13) 世界知识产权组织曾经于1978年发布过关于该公约的指南,在指南中,当论及第17条时,指南明确强调,“17.2它涉及政府采取必要措施来维护公共秩序的权力。在这一点上,成员国的主权不受公约赋予作者的权利影响。作者只能在不与公共秩序相冲突的情况下行使他们的权利。作者的权利必须让位于公共秩序。所以,这一条赋予本联盟成员国某些控制权。”“17.4然而,可以说除了这些审查权之外,在斯德哥尔摩修订会议上,成员国一致同意:公共秩序问题应该始终是由国内法自行解决的问题,因此,本联盟成员国可以采取一切必要的措施来限制可能对垄断地位的滥用。”See World Intellectual Property Organization.Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Published by the World Intellectual Property Organization),Geneva,1978,pp.99-100.

(14) 在世界贸易组织法研究会2007年年会上,曾专门就中美知识产权争端WTO第一案进行研讨。参见:龚伯华,“美国就‘中国知识产权保护和执行特定措施’与中国WTO磋商案评析”;刘志云,“中美知识产权WTO第一诉:背景、事件及对策”,上述两篇文章均载:《中国法学会世界贸易组织法研究会2007年年会论文集》。但是,与会学者中除评论人孔庆江教授外,没有学者从公共秩序这个角度为《著作权法》第4条辩护。其他学者在其他场合针对该案所发表的论文,同样没有涉及到公共秩序这个有力的辩护理由。参见:朱榄叶:“从中国在TRIPs协定下的义务看美国对中国的申诉”,载《法学》,2007年第8期;刘友华,“中美爆发知识产权争端的沉思”,载《电子知识产权》,2007年第5期。正因为考虑到此点,上述会议结束后,笔者与孔庆江教授一起合作,就公共秩序作为辩护理由的问题撰写了一份法律意见并递交给商务部。本文是在该意见的基础上进一步研究和发挥的产物。

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