中国计量大学现代科技学院 浙江 杭州 310018
【摘要】摘要的近几年来，国内外发生不少有关防卫的案子，社会群众对此的关注度也比较高，正当防卫制度是刑法中的一个重要概念，是法律赋予公民保护合法利益的一项重要手段。本文会对有关正当防卫和防卫过当尽可能详尽的分析，积极引导公民用正确的方法处理不法侵害，维护自己的权益。
【关键词】正当防卫；防卫意识；必要限度
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”正义同时是法律的首要价值，是法律一直追求的价值目标。正当防卫蕴含着刑法中正义与秩序对立统一，只有结合法律的内外价值，才可能实现公平正义。
1.我国正当防卫的概念
正当防卫是刑法学中的一个概念，日常生活中被人们称为一种自我保护的行为。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。但不是所有的防卫行为都不会受到法律的追究，当防卫行为严重超过必要限度时，此时行为人应当负刑事责任，对于杀人、抢劫、强奸等严重威胁到生命权的暴力犯罪，造成伤亡，不负刑事责任。
2.构成正当防卫的要件
刑法中明确规定成立正当防卫必须要满足三个必要条件，（一）防卫对象是不法侵害，（二）防卫成立时间是不法侵害正在进行的过程中（三）正当防卫不能突破一定的维度。
刑法法条对正当防卫的规定较为简洁，在日常生活中当我们遇见不法侵害时应当如何应对，实施怎样的防卫行为才能构成刑法上的正当防卫，这是社会群众所关心的问题。
2.1不法侵害
正当防卫的起因不能是行为人自己臆想出来不法侵害，而是实实在在发生的客观存在。不法侵害是法律明令禁止的行为，实施侵害的行为便是构成犯罪的条件。并不是所有的不法侵害都能适用正当防卫制度，比如不法侵害是由动物实施的，反击动物的行为则构成紧急避险，还有一些犯罪不具有紧迫性和攻击性的，比如滥用职权罪，受贿罪，一般也不适用正当防卫制度从这里可以看出不法侵害应当是由人实施的，并且具有现实的紧迫性。
实施正当防卫的行为仅在不法侵害对合法权益造成紧迫威胁时，才算是合法的正当防卫。一般情况下不法侵害人着手实施侵害行为不认为是不法侵害的开始时间，但如果不法侵害客观威胁万分紧迫，不及时阻止一定会造成无法挽回的伤害时，这种情况下我们认为不法侵害已经开始。例如为了行劫而侵入他人住宅的，我们认为不法侵害就开始于入侵住宅时。只有当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。不法侵害人失去了制造危害结果的条件或者危险结果已经结束，不可能但是在财产性犯罪中，就算损害行为已经结束，但如果能实时挽回损失的，可以认为不法侵害是持续的。
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2.2正当防卫的主观要件
我国刑法学的通说认为，满足正当防卫的两个主观要素分别是防卫认识和防卫意志。一个反击行为被认定为是正当防卫，其主观意识的防卫是必不可少的。正是由于正当防卫在现实中保护了社会利益，并且行为人主观上有保护合法权益的认识，所以我国立法者才将其规定为被排除的犯罪行为。防卫意志被认为是正当防卫的一个重要前提。不符合正当防卫主观条件的行为，如互殴行为、挑拨防卫、偶然防卫，不能认定成立正当防卫。
但实际上，行为人不仅应意识到其正在面临的非法侵害，还要求其主观上具有通过防卫行为来达到控停不法侵害、保护自己的目的，这种苛刻的认定，与立法者的本意是不相符的。在面临不法侵害的紧急状态下，行为人可能由于慌张，惶恐，害怕等一些复杂情绪陷入大脑短路状态，出于本能对实施者进行反抗。在这种情况下防卫人的反击行为并不一定基于自己理性的思考，但现实中这种反击行为，就是其自我防卫、自我保护本能的最好阐释，是具有正当防卫本质的。同时，在预见到可能受到的伤害而事先做好准备的形势下，不能因为行为人具有对方若来犯就反击对方的动机就否定其具有正当防卫的权利。因此，日本的判例认为，防卫意思和攻击意思并存的行为不是欠缺防卫意思的行为，可以将其评价为正当防卫行为。
2.3防卫的必要限度
关于正当防卫和防卫过当的界定，学界也是有两种学说，行为无价值论和结果无价值论。行为无价值论要求在评价正当防卫时结合被侵害的法益大小以及侵害行为和防卫手段，性质，从一般人的视角来评判。结果无价值则是被保护的法益和被侵害的法益之间存在明显不平衡来判断。由此我们得出防卫行为相当性核心就是被保护的法益的衡量。
关于防卫行为必要限度的问题，理论界的大多数学者认为应当全面分析案件，首先是分析不法侵害的危险程度，行为、手段、环境和形势等，其次就是维护的利益与防卫造成的侵害结果，两者之间的损害结果不能违反公平原则。不能为了保护微小的利益而造成不法侵害者重伤或者死亡，这样是违背公平正义原则的。总结起来正当防卫的必要限度可从三个方面考虑:侵害的强度、紧急程度，以及两个法益之间的权衡。
参考文献：
[1] {美}罗尔斯;何怀宏译.正义论[M].中国社会科学出版社.1988: 1-3.
[2]新中国刑法立法文献资料总览 (上)[M].中国人民公安大学出版社.1998:139.
[3]张明楷.刑法学(第二版)[M].法律出版社.2003:266.
【作者简介】吴雪玲（1997、2、28— ）女，河南信阳人，本科，中国计量大学现代科技学院学生，研究方向：法学。
论文作者:吴雪玲,花卉
论文发表刊物:《成功》2018年第9期
论文发表时间:2019/7/5
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