仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的困境及其解决，本文主要内容关键词为：仲裁员论文,当事人论文,困境论文,模型论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2014)06-0118-10 在《刑法修正案(六)》将枉法裁决罪入刑后，学界对仲裁员究竟应当承担何种性质的法律责任以及法律责任的边界进行了广泛和深入的探讨，这些探讨的实质是关于仲裁员的法律地位，亦即仲裁员与商事仲裁中的其他参与者之间的法律关系问题。在商事仲裁中，仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系无疑是最核心和重要的法律关系。相对于国内相关研究的匮乏，在商事仲裁发达的英国和德国，对仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系的研究已经形成了一定的成果，并且存在一些司法实践，但仍未形成共识。本文拟就此展开研究，请教于方家。 一、英国与德国关于仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的研究与实践 (一)英国 英国法传统上将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系。①然而，对于上述合同关系如何形成，无论理论上还是实践中均鲜有涉及。Mustill & Boyd认为，在不引入其他法律工具的前提下，无法解释一方当事人与对方指定的仲裁员之间存在合同关系。②为解决上述问题，Mustill引入了代理的概念。仲裁员X 由仲裁当事人A指定，仲裁员Y 由仲裁当事人B指定，第三名仲裁员Z由双方当事人共同或者机构指定。这种情形下，仲裁员X与仲裁当事人A直接形成合同关系，与仲裁当事人B通过由A作为B的表见代理方式间接形成合同关系；仲裁员Y的情形与之类似；仲裁员Z 由双方合意指定或由机构代理双方指定。③换言之，仲裁员X与仲裁当事人A和B以及仲裁员Y与仲裁当事人A和B形成两个三方合同关系，仲裁员Z与仲裁当事人A和B形成一个三方合同关系。此外，根据卡雷尔欧洲股份公司诉特拉达克斯出口股份公司④和K/S诺亚尔股份有限公司诉现代重工有限公司判例，⑤合同成立在仲裁员接受指定时成立。合同内容包括仲裁员报酬等内容。 代理理论同样可以解决仲裁员或者仲裁当事人没有实际参与合同关系形成的情形。例如在塔克北里诉费东探索股份公司判例中，⑥两人仲裁庭的情况下，两名仲裁员无法就仲裁裁决达成一致意见而共同指定了第三名仲裁员。第三名仲裁员作出裁决后，一方仲裁当事人以该仲裁员并非其指定为由，拒绝支付报酬，该仲裁员将争议诉至法院。法院认为两人仲裁庭的仲裁员在一定程度上具有代理权，从而代表仲裁当事人与其所指定的第三名仲裁员形成合同关系。在这种情况下，不仅仲裁当事人两造在指定两人仲裁庭的仲裁员时互相代理，在指定第三名仲裁员的过程中，代理权进一步延伸至两人仲裁庭的仲裁员，从而使两人仲裁庭的两名仲裁员与当事人两造分别形成合同关系以外，第三名仲裁员与当事人两造形成合同关系。 仲裁法立法咨询委员会(Departmental Advisory Committee on Arbitration，DAC)于1996年提交英国议会的关于《1996年仲裁法》立法的报告⑦(以下简称《DAC1996年报告》)延续将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系视为合同关系的思路，着重对仲裁员的报酬和费用⑧ 进行了分析并得出以下结论：第一，作为合同法的一般问题，仲裁员、专家、机构等有权获得其与仲裁当事人协议的报酬；⑨第二，一旦仲裁员辞任，在仲裁员与仲裁当事人就其辞任后报酬、费用的处理方式达成协议的情形下，法院无权对其报酬和费用问题作出决定；⑩第三，仲裁当事人对仲裁员的报酬应当承担无限连带责任；(11)第四，如果仲裁员辞任，则仲裁当事人可以依据其与仲裁员的合同主张返还已支付的报酬。若仲裁员由于其他原因不再担任仲裁员，则仲裁当事人不能诉其违约以主张已支付的报酬，除非仲裁员存在恶意(bad faith)。(12) 尽管如此，Mustill & Boyd认为，从身份法(13)的角度解释二者之间的法律关系相比从合同法的角度解释更有优势，并认为从实践的角度看，法院可以直接考虑仲裁员应当具有何种权利和义务，而无需通过复杂的合同和代理理论的分析求得仲裁员权利义务的边界。(14) 以身份法分析仲裁员与仲裁当事人之间的关系的路径并不为多数判例和著述支持。例如在K/S诺亚尔股份有限公司诉现代重工有限公司判例中，(15)法官一方面采取合同法的路径分析了仲裁员与仲裁当事人之间的关系，另一方面认为以身份法分析仲裁员与仲裁当事人之间的关系实际并不会得出与采取合同法的路径不同的结论。为此，有学者建议将身份法与合同法相结合以分析仲裁员与仲裁当事人之间的关系。例如，Critchlow认为，在理论上，仲裁员与仲裁当事人之间的关系可以被认为“具有合同性质的身份关系”或者“具有身份性质的合同关系”。以仲裁员的报酬为例，仲裁员获得报酬的权利源自仲裁员的身份，而仲裁员获得报酬的多寡则由仲裁员与仲裁当事人的合同决定。(16)前者因其身份性质而不可剥夺，后者因其合同性质而可由法院基于合理性予以调整。(17) (二)德国 根据《德国仲裁法》，仲裁员合同是通过仲裁当事人与仲裁员之间的要约与承诺形成的。(18)前联邦德国最高法院在一个判例中对仲裁员合同的形成作出了解释。该案中双方仲裁当事人各自指定了一名仲裁员，又共同指定了首席仲裁员，并由三人仲裁庭作出了仲裁裁决。但该裁决之后被撤销，原因是其中一名仲裁员在被指定时以及担任仲裁员期间患有精神疾病，从而不符合仲裁庭合法组成的条件，因此法院撤销了裁决，仲裁当事人亦未向仲裁员支付报酬，首席仲裁员因而诉请仲裁当事人支付其报酬。前联邦德国联邦最高法院在判决中明确指出，首席仲裁员在接受指定时与仲裁当事人之间形成了合同关系。(19)然而，该判例仅解决了仲裁员由双方仲裁当事人共同指定的情形，实践中尚存在仲裁员由一方仲裁当事人指定、由第三方机构指定以及由法院指定的情形。 1.双方仲裁当事人共同指定 在这种情形下，双方仲裁当事人共同向仲裁员发出要约，仲裁员作出承诺从而形成仲裁员合同。 2.仲裁员由一方仲裁当事人指定 基于仲裁员保持独立和公正的要求，由一方仲裁当事人指定的仲裁员仍然应当与双方仲裁当事人同时形成仲裁员合同。仲裁员由一方仲裁当事人指定的情形下，指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员之间的关系相对简单，即指定仲裁员的当事人向仲裁员发出要约，后者明示承诺或以行为承诺从而形成仲裁员合同。但关于对方仲裁当事人与仲裁员之间关系的分析则比较复杂，包括仲裁员合同的形成方式、时间以及仲裁员合同的内容。 通过运用代理理论分析，以仲裁员为一方，双方仲裁当事人为另一方成立仲裁员合同。 鉴于德国法上代理无须被代理人明示授权，双方仲裁当事人之间的仲裁协议足以构成对彼此指定仲裁员并以双方仲裁当事人为一方，仲裁员为另一方形成仲裁员合同的授权。仲裁协议可以分为三种情况：(1)仲裁协议明示约定了对方仲裁当事人授权指定仲裁员的仲裁当事人代理自己与仲裁员形成仲裁员合同；(2)仲裁协议明示约定了仲裁员的指定程序，或者仲裁协议中选定的仲裁规则中存在关于仲裁员指定程序的规定；(3)仲裁协议中未约定仲裁员的指定程序，且仲裁协议未选定仲裁规则，或者仲裁协议中选定的仲裁规则中不存在关于仲裁员指定程序的规定。 在第一种情况下，双方仲裁当事人明示授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同；在第二种情况下，双方仲裁当事人虽然未明示授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同，但通过仲裁协议，双方仲裁当事人一方面明知自己不参与对方指定仲裁员的过程中，另一方面承认该等仲裁员指定的程序，因此可以视为双方仲裁当事人均默示授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同；在第三种情况下，尽管双方仲裁当事人并未通过仲裁协议的内容授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同，但基于仲裁员只有与双方仲裁当事人共同形成仲裁员合同方能确保其独立性和公正性的认识，双方仲裁当事人在通过要约和承诺达成仲裁协议的过程中，实际已经明知并且希望授权彼此代表自己同对方指定的仲裁员形成仲裁员合同，因此仍然可以通过代理在仲裁员与双方仲裁当事人之间形成仲裁员合同。 考虑到《德国仲裁法》规定，仲裁员在未指定其为仲裁员的仲裁当事人收到指定通知时起方才受到该等指定的拘束，(20)仲裁员合同的形成应当在对方仲裁当事人收到指定通知之时，而并不在仲裁员接受指定之时，以确保仲裁员与双方仲裁当事人在同一时间以双方仲裁当事人共同知晓的内容达成仲裁员合同，从而避免可能产生的对仲裁员独立性和公正性的不利影响。 对方仲裁当事人授权指定仲裁员的仲裁当事人通过指定程序形成仲裁员合同，前者对仲裁员合同内容在实践中往往并不知晓，但一旦收悉指定通知，仲裁员合同即行成立。如果后者指定过程中存在不当行为，例如向仲裁员承诺远超过市场价格的报酬等等，而前者又必须对此予以接受，于情理不合。因此，对方仲裁当事人对指定仲裁员的仲裁当事人的授权应以必要为限，即除非双方仲裁当事人另有约定，仲裁员合同中超出合理范围的内容对对方仲裁当事人不具有拘束力。 3.仲裁员由第三方机构指定 仲裁员由第三方机构指定与仲裁员由一方仲裁当事人指定的情形类似，即双方仲裁当事人通过仲裁协议明示或默示地授权第三方机构代理其指定仲裁员，且双方仲裁当事人在收到指定通知时与仲裁员形成仲裁员合同。 4.仲裁员由法院指定 仲裁员由法院指定的情形下，无论依据合同法理论将法院视为双方仲裁当事人的代理人，抑或是依据法律本身认定法院依法行使职权或依法为双方仲裁当事人决定应当被指定的仲裁员的人选，均能得到仲裁员作为一方，双方仲裁当事人作为另一方，在后者收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。 若将法院视为双方仲裁当事人的代理人，双方仲裁当事人在签订仲裁协议时已明示或默示授权法院在任何一方怠于指定仲裁员时代为指定仲裁员，法院的指定行为构成双方仲裁当事人对仲裁员的要约，仲裁员接受指定则构成承诺，并根据法律(21)在双方仲裁当事人收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。 若将法院指定仲裁员的行为视为为双方仲裁当事人确定应当指定的仲裁员人选而非直接为双方仲裁当事人完成指定行为，则在法院完成指定后即重新恢复到由一方或者双方仲裁当事人指定仲裁员的程序，并在双方仲裁当事人收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。 更简单的分析路径是将法院的指定行为视为依法行使职权，则法院并非依据仲裁当事人的授权而是依据法律的授权为双方仲裁当事人完成了仲裁员的指定，并在双方仲裁当事人收到仲裁员指定通知之时形成仲裁员合同。 二、仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的价值选择 构建仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的前提是厘清仲裁中的利益格局，并据此设定一系列价值目标，即在仲裁中必须维护和实现哪些主体的哪些利益以确保整个仲裁程序的合法、有效。 以临时仲裁为研究对象，即仲裁机构不参与仲裁过程，当一方仲裁当事人指定自己的仲裁员时，各方利益诉求的冲突最为明显，也最具有研究价值。在这种情形下，在仲裁员与仲裁当事人的法律关系中的三个主体，即仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人及对方仲裁当事人，分别具有以下互相存在潜在冲突的利益诉求。 指定仲裁员的仲裁当事人的利益诉求包括两个方面：第一，在仲裁方面，依据其与对方仲裁当事人签订的仲裁协议，在排除公权力干预的前提下，对争议进行合法、有效的仲裁。尽管在实际上并不希望履行仲裁协议的时候，该仲裁当事人将怠于指定仲裁员，或在仲裁完毕后寻求针对仲裁裁决有效性和执行性的救济，但至少在法律上，这种利益诉求是成立的。怠于指定仲裁员将由各种缺席指定的制度弥补，从而继续完成应当指定仲裁员的仲裁当事人在法律上存在的对争议进行合法、有效的仲裁的利益诉求；而针对仲裁裁决有效性和执行性的救济也并不否认指定仲裁员的仲裁当事人在客观上对争议进行合法、有效的仲裁的利益诉求，即便在主观上未必如此。第二，在仲裁员的经济利益方面，指定仲裁员的仲裁当事人至少默示将承担向仲裁员承诺的经济责任。 对方仲裁当事人的利益诉求包括两方面：第一，在仲裁方面，不至于因为仲裁员与指定仲裁员的仲裁当事人就仲裁案件形成的法律关系而在仲裁中受到不公平的待遇。换言之，在指定仲裁员的仲裁当事人主导下形成的，以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的法律关系应当确保仲裁员将独立、公正地对待双方仲裁当事人，从而确保在排除公权力干预的前提下，对争议进行合法、有效的仲裁。第二，在仲裁员的经济利益方面，不向仲裁员承担超出其预期的、必要的经济责任。 仲裁员的利益诉求同样包括两方面：第一，在仲裁方面，不至于因为参与在指定仲裁员的仲裁当事人主导下形成的，以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的法律关系而丧失独立性和公正性。换言之，其与双方仲裁当事人的关系不应影响对争议在排除公权力干预的前提下进行合法、有效的仲裁。第二，在仲裁员的经济利益方面，实现该法律关系形成时所赋予仲裁员对于通过仲裁获得报酬等经济利益的期待，即便这种经济利益可能超过了对方仲裁当事人的预期、必要的限度。 由此可见，在仲裁方面，在排除公权力干预的前提下，对争议进行公正、有效的仲裁，也包括确保仲裁员的独立性和公正性不受仲裁员与双方仲裁当事人法律关系影响，是仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人以及对方当事人的共同利益诉求。在经济利益方面，仲裁员追求的经济利益可能超过对方仲裁当事人所预期承担的经济利益，尽管指定仲裁员的仲裁当事人默示将承担超出部分，但这意味着指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员在以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的法律关系以外存在可能影响仲裁员独立性和公正性的法律关系，进而影响仲裁公正、有效地进行，损害仲裁员和双方仲裁当事人在仲裁方面共同的利益诉求。在价值判断上，超出对方仲裁当事人所预期承担的部分利益诉求，即便存在仲裁员与指定仲裁员的仲裁当事人之间的合意，也应当服从于对争议进行公正、有效的仲裁的诉求。 三、仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的合同迷局 如上文所述，无论以英国为代表的普通法系还是以德国为代表的大陆法系，关于仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的分析大多从合同法理论入手，并借助代理理论完成模型的构建。虽然将仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系解释为合同关系有助于解释仲裁过程中仲裁员与仲裁当事人之间的权利义务关系，尤其是有助于解释通常情形下仲裁员的报酬问题，但对仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的形成过程以及仲裁员责任豁免问题则未免显得牵强。更重要的是，仅从合同法出发解释仲裁员与仲裁当事人法律关系而不承认其他可能存在影响的法律的作用，将无法满足仲裁员和双方仲裁当事人在仲裁方面共同的关于仲裁公正、有效地进行以及取得恰当的经济利益的利益诉求。 (一)仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的形成过程 无论普通法系还是大陆法系都借助了代理理论作为工具解释仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的形成过程。然而，以代理理论为工具进行解释至少存在三方面的问题，即由于指定仲裁员的仲裁当事人与对方仲裁当事人相对于仲裁员的权利义务可能不一致而产生悖论、是否所有参与指定的个人或机构均能够或者愿意承担代理人的职责以及模型过于复杂而缺乏实践操作性。 1.指定仲裁员的仲裁当事人和对方当事人相对于仲裁员的权利义务可能不一致而产生的悖论是以代理理论为工具解释仲裁员与仲裁当事人之间形成合同关系的最大障碍。 在双方仲裁当事人共同指定仲裁员的情形下，双方仲裁当事人与仲裁员之间形成的合同内容是完全一致的。此时，无论将合同形成的过程解释为双方仲裁当事人共同与仲裁员达成合同，抑或是双方仲裁当事人互为代理人与仲裁员达成合同均可以自圆其说。 在一方仲裁当事人依据仲裁协议独自指定仲裁员的情形下，普通法系和大陆法系均要求指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员就仲裁案件达成的条件不能超过必要的限度，因为一旦这种必要的限度被突破，则将置这种借助代理理论完成的合同模型于两难的境地。 一方面，无法承认这种超过必要限度的条件对对方仲裁当事人有拘束力，但无法否认其对指定仲裁员的仲裁当事人有拘束力。针对对方仲裁当事人，仅从被视为模型授权的法律依据的仲裁协议分析，很难得出对方仲裁当事人授权指定仲裁员的仲裁当事人以超出必要限度的条件与仲裁员就仲裁案件达成合同。除非仲裁协议中存在明确的约定，即仲裁当事人应当不惜一切代价指定仲裁员，否则一方仲裁当事人在签订仲裁协议时能够预见的仅是对方仲裁当事人将代理自己以合理的条件与仲裁员就仲裁案件达成合同。例如仲裁员报酬的公平市场价格是每小时五百美元，则一方仲裁当事人在签订仲裁协议时可以预见到的是对方仲裁当事人将代理自己指定仲裁员，且自己将与对方仲裁当事人就该仲裁员每小时五百美元的报酬承担无限连带责任。但在指定仲裁员的过程中，对方仲裁当事人向仲裁员许诺了每小时五千美元的报酬，这显然高于公平市场价格，也超过了仲裁当事人在仲裁协议签订时所能预见的仲裁员的报酬，因此无法推导出仲裁当事人在签订仲裁协议时进行了对超过部分，即每小时五百美元以外的四千五百美元的授权。换言之，每小时五百美元以外的四千五百美元是指定仲裁员的仲裁当事人的越权代理行为，对作为被代理人的对方仲裁当事人无效，除非存在表见代理。然而就仲裁员而言，当收到基于远优于一般条件的指定，且仲裁协议无法印证该等条件确实出于双方仲裁当事人合意时，仲裁员并没有理由相信该等条件得到了对方仲裁当事人的授权，因此每小时五百美元以外的四千五百美元无法构成表见代理，进而无法拘束对方仲裁当事人。 另一方面，针对指定仲裁员的仲裁当事人，在以代理理论为工具构建仲裁当事人与仲裁员之间法律关系的模型的过程中，其指定仲裁员的行为实际具有双重法律效果，即一方面以自己的名义指定仲裁员，另一方面作为对方仲裁当事人的代理人以后者的名义指定仲裁员。作为代理人，其超过必要限度与仲裁员达成的合同构成越权代理，其效果不能及于被代理人。但在以自己名义指定仲裁员的范畴内，无论与仲裁员以何种条件达成合同，基于契约自由的原则均应被认为有效。沿用之前的例子，上述判断意味着向仲裁员支付每小时五百美元的报酬的义务应当由双方仲裁当事人共同承担，而每小时五百美元以外的四千五百美元则应当由指定仲裁员的仲裁当事人承担。一旦确定指定仲裁员的仲裁当事人应当对与仲裁员就仲裁案件达成的超过必要限度的合同内容承担责任，而对方仲裁当事人对此无需承担责任，则必然意味着指定仲裁员的仲裁当事人将为仲裁员仲裁案件单独支付额外的报酬，亦即指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员在以仲裁员为一方、以双方仲裁当事人为另一方的合同关系以外存在可能影响仲裁员独立性和公正性的另一个合同关系。而这种情形对上文所述仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人和对方当事人的共同利益诉求，即对争议进行合法、有效的仲裁显然是有影响的。 2.对于是否所有参与指定的个人或机构均能够或者愿意承担代理人的职责，在实践中存疑。 在仲裁当事人及第三方机构指定仲裁员的情形下，仲裁协议可以被视为默示授予代理权以指定仲裁员，并使该等指定拘束仲裁当事人。但在由法院指定仲裁员的情形下，仲裁协议是否能形成对法院的有效授权以及法院的指定行为是否确实构成行使代理权则存在法律障碍。 法院作为国家机关，其权利能力和行为能力由宪法及其组织法规定，并必须在宪法及其组织法授权的范围内履行审判职责。换言之，依据宪法及其组织法，法院并不具备相应的权利能力和行为能力以接受仲裁当事人依民事法律为依据的授权，并根据该等授权成为仲裁当事人在民事法律意义上的代理人代理其指定仲裁员。相比之下，将法院指定仲裁员的行为解释为依职权为仲裁当事人指定仲裁员或为仲裁当事人确定供其指定的仲裁员的人选，并由仲裁当事人与仲裁员自行形成合同关系可能更为妥当。但这意味着至少在法院指定仲裁员的情形下，仲裁当事人与仲裁员之间合同关系的形成不止借助了代理这一民事法律工具，同时存在公权力运行的痕迹，单纯从合同法理论出发解释仲裁当事人与仲裁员之间的法律关系是无法成立的。 3.借助代理理论构建仲裁员与仲裁当事人之间合同关系的模型过于复杂而缺乏实践操作性。 例如，在二人仲裁庭的案件中，仲裁当事人A指定了仲裁员X担任仲裁员，仲裁当事人B怠于指定仲裁员，于是A请求法院代替B指定了仲裁员Y担任仲裁员。X和Y就仲裁裁决无法形成一致意见，于是共同指定了Z担任首席仲裁员。根据代理理论，首先，A代表自己并代理B与X形成了合同关系。其次，法院代理B一方面以B的名义，另一方面根据B拥有的代理A的权利以A的名义与Y形成了合同关系。但法院获得的代理B的权利并不直接来源于B的授权，而是来源于A根据仲裁协议，在B怠于行使指定仲裁员时，以诉讼的方式，代理B将上述指定权授权给法院的。最后，X和Y代理A和B以A和B的名义与Z形成合同关系，其中X代理A的权利源于A的授权，X代理B的权利来源于仲裁协议的默示授权，反之亦然。但鉴于B事实上怠于指定仲裁员，Y获得代理A和B与Z形成合同关系的权利的路径实际仍然依赖于法院对Y的指定。 从应用的角度看，越是复杂的理论模型其实践利用的价值往往越是有限。结合A、B、X、Y、Z以及法院的权利能力和行为能力，上述例子中，经过数十次的代理权授权，最终授权的内容和效力将难以厘清，据此分配各方权利义务的目的也难以实现，因此仍然有必要构建一种较为简单、明了的模型。 (二)仲裁员责任豁免问题方面 在仲裁员责任豁免方面，保证仲裁员不因恐惧而无法利用自身的专业知识仲裁案件是确保仲裁员的独立性和公正性，从而实现争议仲裁解决的合法性和有效性，是仲裁员、指定仲裁员的仲裁当事人以及对方当事人共同利益诉求的题中应有之义。然而，以合同法理论解释仲裁员的责任豁免，即以仲裁员与仲裁当事人之间通过仲裁员合同默示排除前者的责任的解释未免牵强。一方面，仲裁员一旦做出裁决，即对双方仲裁当事人产生拘束力，这与其他服务合同如律师服务合同、评估师服务合同等具有本质的区别。这种由裁判行为而产生的责任豁免似乎依据裁判者的身份产生更为妥当。另一方面，即使在主张仲裁员与仲裁当事人之间通过仲裁员合同默示排除前者的责任的大陆法系，裁决行为与非裁决行为亦得到了严格的区别，只有裁决行为可以享受责任豁免，而非裁决行为则无法享受责任豁免。换言之，大陆法系同样认为，仲裁员仅当其履行仲裁员职责时方可享受责任豁免，在并非履行仲裁员职责时则不能享受责任豁免。这实际上承认了仲裁员责任豁免并不完全基于仲裁员合同对于其责任的排除，而与其仲裁员的身份具有紧密的关联性。 四、仲裁员与仲裁当事人法律关系模型的路径选择 如上文所述，无法单纯以合同法原理构建仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的模型。引入代理理论固然在一定程度上有助于解释仲裁员与仲裁当事人之间的合同关系，但仍然不能圆满地将整个法律关系纳入到合同模型中，特别是在由一方仲裁当事人主导形成仲裁员与仲裁当事人关系的情形下，合同模型难以满足各方的利益诉求，因此，有必要对仲裁员与仲裁当事人之间法律关系的构建引入新的模型。 笔者认为，仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系是一个复合的法律关系，包含了以提供仲裁服务为标的的合同法律关系和以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系；前者的依据是以仲裁员为一方，以双方当事人为另一方的双方当事人合意，后者的依据是法律的相关规定。 (一)从利益诉求的角度考察仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系 仲裁员与仲裁当事人的两类利益诉求应当在仲裁中得到满足，即合法、有效的仲裁和恰当的经济利益。满足前者的法律基础是仲裁员与仲裁当事人之间以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系，满足后者的过程的法律基础则是仲裁员与仲裁当事人之间以提供仲裁服务为标的的合同法律关系。 1.合法、有效的仲裁主要源于法律规定，但在仲裁的运行上需要当事人合意的支持。合法、有效的仲裁以合法、有效的仲裁权为前提，并以仲裁权合法、有效的运行为保障。仲裁权作为争议最终解决的权力并不来源于签订仲裁协议的双方当事人，而来源于国家司法权的让渡。仲裁协议的主要作用是触发仲裁权的运行，次要作用是分配运行中的仲裁权。 在司法最终解决原则下，法院在享有依法独立行使审判权的过程中，对刑事、民事、行政等法律关系享有最终审查、最终评断、最终裁判的权力。换言之，在法院以外，其他个人，无论自然人、法人或其他组织均无权对争议作出最后的裁决，即使存在与他们互相之间的争议。然而，基于合同的相对性，即合同关系下的权利义务以及针对该等权利义务的争议仅存于合同当事人之间，司法权介入并非必要；同时，基于司法效益原则的考虑，国家制定了仲裁制度，将针对上述争议的最终裁判权在一定范围内让渡给合同当事人，由其通过指定仲裁员的方式，依据一定的法律程序解决争议，仲裁的合法、有效运行以裁决撤销程序、不予执行程序等方式予以监督，以依申请指定仲裁员、执行仲裁裁决等程序予以支持。同时，依法律规定，司法权在仲裁权运行过程中原则上保持缄默。 换言之，仲裁权本身不仅是合同权利，也并不完全依附于仲裁当事人之间的仲裁协议，而是同时包含了由法律创设的法定权力和可以由合同创设的约定权利。仲裁当事人之间的仲裁协议并不形成作为整体存在的仲裁权，而只是依法触发了仲裁权的运行并限制了司法权的运行而已。一旦触发仲裁权的运行，其中的法定权力依法形成，约定权利则根据仲裁当事人的协议形成。若仲裁当事人之间就某一类争议不存在仲裁协议，则针对该类争议仲裁权无从触发，司法权照常运行。一旦仲裁权基于合法、有效的仲裁协议开始运行，即意味着仲裁当事人获得国家依据法律作出的概括授权。该等概括授权的外延包括对裁决争议的裁决权的分配权、对仲裁程序作出不违反强行规范的决定的决定权等等。前者属于法定权力，后者则属于约定权利。仲裁员的指定过程即为分配裁决权的过程，选定或者制定仲裁规则即为决定仲裁程序的过程。 值得注意的是，仲裁当事人有权分配裁决权但无权规定裁决权的内涵和外延，裁决权的内涵和外延只能由法律规定。至于仲裁当事人约定哪些争议提交仲裁裁决，哪些争议提交诉讼裁决，仍然属于通过仲裁协议触发仲裁的范畴，对裁决权的内涵和外延并无影响。 就仲裁员取得裁决权而言，仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系产生于对裁决争议的裁决权的分配过程中，仲裁员基于身份而非合同获得上述裁决权。裁决权基于国家司法权的让渡，由仲裁协议触发，国家依据法律向仲裁当事人就仲裁权作出概括授权，仲裁当事人行使概括授权中裁决权的分配权指定仲裁员，接受指定的仲裁员则进而基于其仲裁员的身份获得上述裁决权，并由此依法承担作为仲裁员的职责。仲裁员获得裁决权并非来源于仲裁当事人通过合同的授权。 至于双方仲裁当事人合意在合法、有效的仲裁这一利益诉求中的作用，在完成概括授权后，国家权力原则上不再参与上述权力的运行过程，因此，需要双方仲裁当事人就权力如何运行形成合意。当且仅当此时双方仲裁当事人的合意才对该等利益诉求产生作用。 2.恰当的经济利益主要源于仲裁员与仲裁当事人的合意，但法律会做出适当的调整。鉴于仲裁员并非基于仲裁当事人合同授权而是依据法律行使仲裁员的法定职责而作出裁决，仲裁员的报酬实际上并非因其作出裁决而获得的报酬，而是因其为仲裁当事人提供仲裁服务，包括在仲裁过程中阅读仲裁当事人提交的法律文件、组织仲裁审理和质证、就裁决结果制作仲裁裁决书等除作出裁决之外的行为而获得的报酬。基于合同自由原则，法律原则上不干预仲裁员与仲裁当事人之间就前者提供仲裁服务而获得报酬的协议。该等协议的形成套用合同、代理的模型及其具体过程上文已述，此处不再赘述。本文仅对三个可能存在异议的问题予以探讨。 (1)仲裁当事人对仲裁员报酬超过必要部分的承担问题。在合同、代理模型中，指定仲裁员的仲裁当事人以自己的名义并以对方仲裁当事人的名义与仲裁员形成仲裁服务合同。(22)如上文所述，从合同法的角度考察，如果不存在追认，作为被代理人的对方仲裁当事人无需为指定仲裁员的仲裁当事人通过无权代理与仲裁员形成的仲裁服务合同的内容承担责任。同样，鉴于指定仲裁员的仲裁当事人同时以自己的名义与仲裁员形成仲裁服务合同，对对方仲裁当事人以无权代理为理由不予认可的部分仍然应当向仲裁员承担责任。但当超出部分过于巨大并足以引起合理怀疑仲裁员将受此影响而产生不独立、不公正的情形，出于实现合法、有效这一首要利益诉求的目的，由法律对其进行适当的调整，即将金额调整到对方仲裁当事人预期之内，使之重新归于有效，或者直接否定其效力。 (2)仲裁当事人缺席情况下仲裁员报酬的承担问题。仲裁当事人缺席情况分为两种，即仲裁最终通过裁决撤销或者执行程序被确认有效或者无效。 当仲裁最终被确认有效时，仲裁当事人虽然在事实上缺席仲裁，但争议确实已经由仲裁员通过提供仲裁服务而得到了解决，因此，在法律上仍然应当视为缺席的仲裁当事人享受了仲裁员提供的服务。在仲裁员与仲裁当事人之间仲裁服务合同有效的情形下，缺席的仲裁当事人仍然应当承担仲裁员的报酬。 当仲裁最终被确认无效时，争议并未由仲裁员通过提供仲裁服务得以解决，且缺席的仲裁当事人也确实没有享受仲裁员提供的仲裁服务。此时，即使指定仲裁员的仲裁当事人与仲裁员之间存在有效的仲裁服务合同，该合同亦无法拘束缺席的仲裁当事人。 (二)从仲裁员指定的角度考察仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系 仲裁员的指定具有双重法律效果，即裁决权的分配与仲裁服务合同的形成。分配裁决权的法律基础是仲裁员与仲裁当事人之间以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系；形成仲裁服务合同即仲裁员与仲裁当事人之间以提供仲裁服务为标的形成合同法律关系。 在裁决权的分配方面，仲裁当事人指定仲裁员意味着向仲裁员分配裁决权，而仲裁员接受指定则意味着接受裁决权的分配。如上文所述，仲裁当事人只有权分配裁决权，而裁决权的内涵和外延由法律规定，因此一旦裁决权分配完毕，仲裁员应当依据法律行使裁决权，不受包括仲裁当事人协议在内的任何干扰。 在仲裁服务合同的形成方面，仲裁当事人指定仲裁员意味着前者向后者就后者提供仲裁服务发出要约，后者接受指定则意味着后者作出承诺并形成仲裁服务合同。在仲裁服务合同下，仲裁员存在服从仲裁当事人合意指示提供仲裁服务的合同义务，并享有向仲裁当事人主张报酬的合同权利。在仲裁过程中，除作出裁决以外，其他行为均可视为仲裁员向仲裁当事人提供仲裁服务。 (三)从仲裁员责任豁免的角度考察仲裁员与仲裁当事人之间的法律关系 仲裁员责任豁免包括两方面，即裁决错误时的责任豁免和提供仲裁服务违约时的责任豁免。前者以仲裁员与仲裁当事人之间以作出仲裁裁决为标的的身份法律关系为基础，仲裁员就裁决行为并不获取报酬。后者以仲裁员与仲裁当事人之间以提供仲裁服务为标的合同法律关系为基础，仲裁员就仲裁服务行为获取报酬。 仲裁员裁决错误时，其责任应当得到豁免。仲裁权源自国家司法权的让渡，换言之，仲裁员裁决权的功能与法官审判权的功能并无二致，因此，仲裁员在行使裁决权时产生的错误可以类比于法官行使审判权时产生的错误，其责任的豁免也同样可以类比。国家不允许当事人追究法官行使审判权错误时产生的责任，自然也不能允许当事人追究仲裁员行使裁决权错误时产生的责任。如果就不获取报酬的裁决行为无法获得豁免，很难想象仲裁员存在任何动机不拒绝仲裁当事人的指定，任由后者将争议提交法院诉讼解决。 仲裁员提供仲裁服务违约时，其责任由仲裁服务合同约定，并可以由法律予以调整。仲裁员提供仲裁服务的法律依据是仲裁服务合同，因此应当承担仲裁服务合同约定的各项权利义务。基于合同自由原则，作为仲裁服务合同当事人的仲裁员与仲裁当事人无疑可以约定免除仲裁员在提供仲裁服务违约时的责任，但这并不排除法律通过特别规定的方式给予仲裁员在合同约定范畴以外的责任豁免，鼓励后者接受仲裁当事人指定积极行使裁决权，从而实现司法效益的目标。 五、仲裁员与仲裁庭的关系 如上文所述，理论上，仲裁员与仲裁当事人之间通过仲裁员指定程序实现了仲裁当事人向仲裁员分配裁决权以及仲裁员与仲裁当事人之间形成仲裁服务合同。但实践中，仲裁员无论行使裁决权还是履行仲裁服务合同都是以仲裁庭的形式进行的，似乎意味着仲裁当事人实际并非与仲裁员而是仲裁庭形成了法律关系。对此，笔者持否定态度。笔者认为，仲裁庭只是与仲裁当事人形成法律关系的仲裁员在行使裁决权和履行仲裁服务合同过程中的合作形式，并未与仲裁当事人直接形成法律关系。如果仲裁庭与仲裁当事人之间形成了法律关系，则意味着裁决权被统一分配给仲裁庭这一整体而非每一个仲裁员个人；同时，仲裁服务合同在仲裁当事人与仲裁庭这一整体而非每一个仲裁员个人之间形成。但这与事实不符。 作为分配裁决权的程序，仲裁员指定是由仲裁当事人与仲裁员逐一联系，再由仲裁员逐一接受指定完成的。仲裁员在接受指定的过程中固然知道自己将与其他仲裁员以仲裁庭的形式进行合作以行使裁决权，但这并不妨碍仲裁员依据自己的主客观认识对仲裁当事人之间的争议作出裁决，只不过最后针对上述争议生效的裁决内容将依据由法律或者仲裁规则规定的仲裁庭议事规则确定，并向仲裁当事人公布而已。换言之，仲裁员有权就争议各自作出裁决，但依据法律确定的仲裁庭内部就裁决生效内容的规则，只有多数仲裁员或者首席仲裁员的裁决内容对仲裁当事人产生法律上的拘束力。因此，虽然在表象上看，裁决内容出自于整个仲裁庭，但实际上仲裁庭的每一名仲裁员均作出了裁决，而对仲裁当事人生效的裁决内容只是依法剔除了少数仲裁员或者非首席仲裁员的裁决的结果。行使裁决权的仍然是仲裁员而不是仲裁庭。 相比仲裁员指定程序，仲裁服务合同更能说明仲裁员而非仲裁庭与仲裁当事人形成了法律关系。 在仲裁服务合同形成的过程中，仲裁当事人与仲裁员逐一就仲裁员的报酬进行了协商，而仲裁规则则作为合同条款约定了仲裁服务合同项下的仲裁服务内容。仲裁员的报酬存在差异，且并非以仲裁庭的名义向仲裁当事人统一收取，而是由各个仲裁员分别向仲裁当事人主张。仲裁庭只是仲裁员在提供仲裁服务过程中根据仲裁规则进行合作的形式，其本身并不构成向仲裁当事人提供仲裁服务的义务主体，也不因仲裁员向仲裁当事人提供的仲裁服务而获得仲裁当事人支付的报酬。 由此可见，仲裁庭并非行使裁决权或者履行仲裁服务合同的主体，并未与仲裁当事人形成法律关系。行使裁决权和履行仲裁服务合同的是仲裁员。 注释： ①例如Hogg，The Law of Arbitration(1936)89认为，“仲裁员的权利和义务首先依赖于他与仲裁当事人的合同条款……”又如Crampton & Holtv.Ridley & Co.(1887)20 Q.B.D.48.判例认为，仲裁员与仲裁当事人之间存在合同，合同一方为仲裁员，另一方为仲裁当事人两造。 ②Mustill & Boyd,The Law and Practice of Commercial Arbitration in England,Lexis Law Pub; 2 Sub edition,March 1989,222. ③Mustill,Cedric Barclay Memorial Lecture No.1,(1992)58 Arbitration 159,171-172. ④[1986]2 Lloyd’s Rep.301,306(Commercial Court). ⑤[1992]1 Q.B.863. ⑥[1992]The Arbitration and Dispute Resolution Law Journal 112. ⑦作为立法咨询委员会对《1996年仲裁法》立法背景、理由的综述，该报告被英国法院用作解释《1996年仲裁法》的参考。 ⑧仲裁员的报酬(remuneration)指仲裁员通过仲裁案件而获取的货币形式的收入；仲裁员的费用(fee and expense)指仲裁员为仲裁案件而支出的成本。 ⑨《DAC1996年报告》第120段。 ⑩Section 25(3),Arbitration Act 1996. (11)Section 28(1),Arbitration Act 1996. (12)《DAC1996年报告》第361段。 (13)身份被定义为“一种特殊的持续和制度性的特质，使之区别于普通人的法律地位。这种特质由法律确定，且并不单纯由当事人的行为形成。当一个人处于某一地位，而该地位的产生、持续、放弃等与社会利益充分相关。”Graveson,Status in the Common Law(1953)2. (14)Mustill & Boyd 223. (15)[1991]1 Lloyd’s Rep.260,266;[1992]1 Q.B.863,876. (16)Critchlow,The Source of Power:A Critical Appreciation of the Relationship of the Arbitrator and the Parties,(1997)63 Arbitration,Supplement,May 1997,1,1. (17)Section 28(2),Arbitration Act 1996. (18)《德国仲裁法》第1030节。 (19)BGH Versicherungsrecht 51,(1953). (20)《德国仲裁法》第1030节、新《德国仲裁法》第1035节第2项。 (21)前引(20)。 (22)本文未沿用德国法上“仲裁员合同”命名仲裁员与仲裁当事人之间的合同法律关系，因其外延不包括仲裁员与仲裁当事人之间除前者提供的仲裁服务以及后者为此支付的报酬以外的内容，而德国法上，“仲裁员合同”的外延包括裁决权等本文认为由身份而非合同决定的内容。标签：有效合同论文; 代理理论论文; 法律论文; 经济模型论文; 法律关系主体论文; 契约法论文; 指定代理论文; 仲裁协议论文; 法院论文; 经济学论文;