死刑限制论的一个切入——以故意杀人罪为线索的展开，本文主要内容关键词为：杀人罪论文,死刑论文,线索论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：由一个死刑案件谈起
被告人潘某因琐事与安成、安军兄弟发生矛盾，被安成用水果刀刺伤后住院治疗。安成被公安局行政拘留5日，并让安成支付潘某的住院医疗费用。安成被释放的当日，便与安玉、安军等兄弟四人商议找潘某让其出院，后安军、安玉等三人到医院找潘某协商未成。当天下午，安玉给堂弟安兴打电话让其帮助调解，安兴便与陶某等人云医院找到潘某让其出院，潘某以病未好为由拒绝。当晚8时许，安兴又带领李某、陶某、武某等五人再次来到医院让潘某出院，由此发生争执，期间安兴打潘某两耳光，被李、陶二人拉开，并将安兴推出病房，在病房外安兴与去医院探望潘某的两个人发生厮打，潘某听到后即从褥下抽出尖刀一把，冲出病房朝安兴连捅数刀，致安兴倒地，同时将抱住潘某拉架的陶某左臂刺伤。随即又朝武某身上连捅十数刀，将武某捅死。后潘某让医务人员向公安局报案。该市人民检察院以故意杀人罪起诉。法院一审认定，被告人潘某的行为已构成故意杀人罪，肯定了被告人的自首情节，并认为被害人安兴对引发本案负有一定的责任；然而，就另一被害人武某对本案的发生并无过错而言，被告人却以残忍手段将其杀害，并致被害人安兴重伤，陶某轻微伤的严重后果，表明了其主观恶性深，人身危险性大，不足以从轻处罚。据此，法院以其同级检察院起诉的罪名即故意杀人罪一审判处潘某死刑。对此，被告人不服，并以主观上不具有杀人的故意、原判淡化了本案的起因和冲突、量刑偏重为由提起上诉，认为原判间接加重了上诉人的主观恶性，同时忽视了被告人自首情节在量刑中应发挥的减轻处罚的作用。二审中，山西高院虽然同样认定了辩护理由强调的被告人自首和被害人过错的情节，但最终还是选择了完全支持一审法院的判决及其理由，认为被告人的罪行极其严重，辩护人的辩护意见不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。（注：http://www.lawyer.net/case/ease_detail.asp? id=6839。）
本案本无特别之处，然而还是有一些问题值得深入思考：比如，被告人的行为是故意杀人还是故意伤害（致人死亡）？两罪的区分标准何在？即使本案被告人构成故意杀人罪，应该如何评价被害人过错这一重要事实？在具体案件之中该如何准确理解刑法中规定的“罪行极其严重”？在承认实然条件下的死刑限制论的情况下，什么样的故意杀人案件才应该判处死刑？故意杀人案件这一传统观念之中最为严重的自然犯罪在当下的死刑限制论的语境之中能够扮演何种角色？所有这些问题都可以由本案引申出来反思。
二、故意杀人罪与故意伤害（致人死亡）罪
从上述案情可知，被告人潘某的行为应该属于义愤状态下的激情行为，他对自己造成被害人死亡后果的行为是无预谋的。从主观上讲，涉及到故意杀人罪与故意伤害罪的区分问题。
在一般情况下，两罪的区分是比较容易的，但是在故意伤害造成被害人死亡的结果时，两罪在主观上都是“故意”、客观上又都具有被害人死亡的结果。我国刑法理论上的通说主张以主观上的故意内容来区分两者——明知并希望或者放任这种结果发生的，就具有剥夺他人生命的故意，不论是否造成被害人死亡，行为人的性质都属于故意杀人；只存在伤害他人身体健康的故意，却意外地导致被害人死亡结果发生的，只属于故意伤害罪。（注：赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究·（三）》，《侵犯公民人身权利、民主权利罪》，法律出版社2000年版，第54-59页。）尽管通说的观点完全符合犯罪构成理论，但是，理论上标准的明确不等于实践中具体问题的解决。在具体案例之中，由于客观情况的复杂性和主观故意的隐蔽性，准确认定故意的内容有时是十分困难的。
就本文所切入的个案来说，按照通说的标准分析，本案案发是由于被害人安兴三番两次逼迫被告人潘某出院不成，安兴动手打了潘某后又殴打探望潘某的人而引起的，面对这种肆无忌惮的欺侮，潘某一忍再忍，最终做出了过分的行为。本案的判决书中没有表明案发前的争执中被告人有无过错。可以说，如果没有被害人的无事生非，就不会有该案的发生，被害人是有责任的。就被告人使用的工具“剔骨尖刀”和打击的次数“十数刀”来看，可以说被告人确实放任了他人死亡结果的发生，认定其有杀人的故意是有一定道理的。但是，被告人上诉时辩称“主观上不具有杀人的故意，而是伤害致死”，也引导我们必须看被告人平时的一贯表现、被告人与被害人的关系、本案中的具体情况等一系列问题。就本案来说，只根据外部的客观因素确定而不考虑被告人义愤情况下的主观状态难免有违背个别公正之嫌。
三、被害人过错与量刑情节
在本案这种被害人有明显过错、故意杀人罪和故意伤害罪（致人死亡）明确区分不十分容易，而犯罪人最终被判处故意杀人罪的情况下，为什么不能以“被害人过错”这个辩护理由为突破口来争取处以较轻的法定刑呢？这里，实际上涉及到立法规定与司法实践的疏离问题。
被害人过错，在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节。应该看到，被害人过错对故意杀人罪的量刑，尤其是死刑的裁量，具有重要的意义。但在司法实践中往往存在着重法定情节轻酌定情节的倾向，特别是酌定从轻处罚的情节，常常不予考虑。本案二审法院认定：尽管被害人安兴在本案的起因上有过错，上诉人潘某又有自首情节，但被害人武某对本案的发生无过错，上诉人潘某所犯罪行极其严重，因此，不予从轻处罚。法院量刑时虽考虑到了相应的问题，但是并没有采纳相应的事由并体现在实体判决之中，没有对量刑起到减轻作用。
事实上，在杀人是因当场受到挑衅而引起的情况下，犯罪人的主观恶性及刑事责任应该有大幅度降低的空间。根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。这一规定要求司法机关正确区分情节严重的杀人与情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度。义愤杀人，虽属故意杀人，但其杀人的故意是由义愤引起的，因此，主观方面的罪责是比较轻的，应属于具有较轻情节的故意杀人罪。但是事实上，尽管区分情节严重的杀人与情节较轻的杀人以及对情节较轻的杀人判处较轻的法定刑在理论界得到了强有力的支持和认可，但是在司法实践中，真正按照情节较轻的故意杀人罪来处理的似乎相对于“情节严重的杀人”来说总是少数情况；另一方面，何种情况属于故意杀人罪中的“情节较轻”，立法本身并无具体规定，司法解释也无明确的规定，这样，由于被害人过错而导致义愤杀人的，从对法官的实体判决的实际影响来说，其是否属于情节较轻本身仍然是一个问题。在本文看来，为了减少和限制故意杀人罪的死刑适用，我们应该采取“列举加概括”的方式明确规定出“情节较轻”的不同情况，就本案来说，我们在立法上有必要将被害人有过错这一酌定从轻情节法定化，并且将之直接规定为多种“情节较轻”中的一种。这样，才能够明确而有效地规制刑事法官的实体断案行为。
四、故意杀人罪与死刑
本案二审判决书记载：原判认为……被告人潘某作案后委托他人代为投案，并如实供述自己的罪行，属自首。被害人安兴对引发本案负有一定责任。鉴于被害人武某对本案的发生并无过错，被告人潘某却以残忍手段将其杀害并致被害人安兴重伤，陶某轻微伤的严重后果，其主观恶性深，人身危险性大，故对其不足以从轻处罚。终审维持了一审的死刑判决。为什么被判故意杀人罪的人即使有法定的或者酌定的从轻处罚情节，法院也没有对其适用判处较轻的法定刑而仍然判处被告人死刑呢？这里除了存在立法导向的问题之外，还与我们对于“罪行极其严重”的理解有关。
首先，看我国《刑法》第232条和第234条的表述。《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。《刑法》第234条第2款规定，故意伤害致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。通过比较这两种犯罪的法定刑配置，可见，尽管两罪所面临的刑罚种类一样，但是不同的刑罚排列顺序意味着立法者不同的预期和导向：故意杀人的，首先考虑死刑；故意伤害致人死亡的，则首先考虑10年以上有期徒刑。所以，故意杀人罪的罪刑配置清楚地体现有“杀人者死”的报应化倾向，同样情况下，是以故意杀人罪还是以故意伤害罪起诉和判决，在很大概率上决定着被告人会不会被判处死刑立即执行。
其次，看《刑法》第48条中关于死刑适用范围的原则性限制。该条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。但是，正如有论者指出，“罪行极其严重”的规定“明显具有虚幻性”（注：曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第251页。），以致这个本来是为了原则性的限制死刑适用的条款，事实上造成了扩张死刑适用的可能。尽管我们在学理解释上愿意将这里的“罪行极其严重”解释为“主客观相统一”，但是，问题在于，一是本条的规定就法文来说毕竟忽视了对人身危险性的要求；二是即使司法实践中考虑到了人身危险性，也是简单地以犯罪行为的客观危害后果来衡量的，并未全面、充分考虑其犯罪的原因、动机、犯罪有无预谋等重要因素。从上述二审判决书的记载中就很容易看出这种倾向。于是，在故意杀人案的裁判中，我们不难看到这样一种司法逻辑：只要死了人，你又是故意的，那就是“罪行极其严重”，就应该判处死刑。这里，客观危害成了决定性的因素，主观恶性则多少沦落为一种附庸。（注：从这个角度来说，本文认为，1997年的修订《刑法》将死刑适用的原则性条件由1979年《刑法》的“罪大恶极”改为“罪行极其严重”，不是什么向客观主义的进步，相反，却是一个恶性的倒退。）
五、本文的三点结论
对故意杀人罪死刑适用个案的研究表明，故意杀人罪的死刑适用反映的是该罪的立法规定问题，而相应的立法规定背后则映射的是死刑适用的限制问题。
第一，相对于死刑废除论而言，死刑限制论成为目前我国刑法理论界更为现实的选择，与之相适应，则要求在刑事立法与刑事司法过程中对死刑的适用做出限制。具体说来，在死刑限制论被承认的情况下，在故意杀人罪等严重危害人身安全的暴力犯罪中配置死刑是可以肯定的，这也与我国的经济发展水平和精神文明程度相适应，能为“杀人者死”的国民报应情结所接受。同时，应当“明确适用死刑的法定条件，确立适用死刑的刚性标准”（注：梁根林：《中国死刑控制十大论纲——立足于中国国情和国际潮流的系统设计》，载《死刑问题研究》（上册），中国刑法学年会文集（2004年度），中国人民公安大学出版社2004年版，第440页。）。这里就要求在刑法总则中对死刑适用条件作全面、明确的一般规定，从罪行的性质、情节、后果和社会危害程度等客观情况和行为人的主观恶性、人身危险性等个人情况两方面入手，用能够给司法人员提供实质性指导的形象的语言描述死刑的适用条件，以避免在适用死刑的规定上重客观条件轻主观条件，并尽量避免产生因刑法总则对死刑条件的规定中语言描述的笼统性导致的理解偏颇和任意裁量的可能。
第二，在我国每年判处死刑的案件中故意杀人罪占有相当的比重，因此我们必须检讨并且完善我国故意杀人罪的规定，在《刑法》总则全面明确界定适用死刑的一般条件的基础上，将这个条件落实到故意杀人罪中，结合不同情况的故意杀人罪具体性质、可能的危害结果以及行为人实施该罪造成的危害结果可能表征的主观恶性程度，界定适用死刑的情况，对谋杀、激情杀人、义愤杀人、杀婴等等作出明确的单独规定。与上述建议相对应，在立法上，将被害人过错这一成熟的酌定从轻情节法定化，此对于限制司法擅断、保障被告人的人权以及实现司法公正来说具有重要意义。
第三，不但学者在解释论上要通过实质解释为削减死刑做出贡献（注：张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》，载《当代法学》，2005年第1期，第4页。），而且法官在实际司法，尤其是死刑司法的时候也应该坚持这样的理念。这就要求对“罪行极其严重”作限制解释，决不能简单地以结果定罪。如果仅以造成死亡结果的社会危害性来判定行为人具有人身危险性进而定故意杀人罪并适用死刑的话，人身危险性实际上就成为死刑扩张适用的一个摆设甚至帮凶。笔者认为，人身危险性实际上是依附于社会危害性的存在而存在的，是可有可无的。只有综合故意杀人案件的全案情况，被告人确实不仅造成了严重的社会危害，而且（而非“从而”）显现出较强的反社会性和人身危险性，才能属于“罪行极其严重”。严格死刑适用时的“主客观相统一标准”，是我们在明确故意杀人罪作为死刑适用的“最后堡垒”地位之后，在这一堡垒中对死刑适用所作出的慎重选择。