企业合并行为的竞争法分析，本文主要内容关键词为：竞争法论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1672-769X(2006)01-0020-08
企业合并①是重组资源的有效方式，有助于提高效率，实现规模效益，促进经济与技术进步。尤其是对中小企业来说，合并可以增强竞争力，从而加剧市场竞争，这符合动态竞争的要求。对于跨国经营来说，合并也是进入他国市场的有效途径。上个世纪后期以来，企业合并尤其是跨国合并案件日益增多，而我国近两年来也连续发生数起收购外国公司的案例。可以预计，随着我国经济的发展，涉内、涉外的企业合并案件还将日益增多。但另一方面，合并也可能带来严重的竞争问题，因而各国竞争法均注重对企业合并进行控制，有关企业合并的控制是竞争法的基本内容。国内竞争法学界也重视这一领域的研究，但迄今为止，研究的重点仍在于企业合并的构成要件及对其进行审查的程序机制，而对于最核心的问题，即审查企业合并行为的实体标准，人们却关注甚少。目前我国已加快了反垄断立法进程，这一空白必须尽快弥补。
一、企业合并的反竞争效果
企业合并的直接后果，是竞争者数量减少，合并后形成的企业市场份额急剧增加，从而有可能在本来具有竞争性的市场上，占据支配地位。如果其本已具有支配地位，则会使这种地位进一步加强。这又在短期内改变市场结构，提高市场集中度，使得该市场上竞争条件恶化，同时也促使余下的竞争者相互进行协调。概括起来，主要有以下两方面的反竞争效果。
（一）单边效果——产生或加强支配地位
企业合并后，必然会增加市场份额，从而增强市场力量。如果这种增强导致产生或加强了支配地位，则使支配企业有能力提高产品与服务的价格，或从事其他限制竞争的行为。这种效果称作单边效果，即通过合并而取得支配地位的企业，仅凭自己的力量，而不需要与他人协调，即可从事限制竞争行为。这种行为必须依托支配性的市场力量，而企业合并是产生这种力量的便捷方式。
欧共体对支配地位的定义是：“一个或多个企业掌握经济力量的情形，它可使企业能在相当程度上独立于其竞争者、买方和最终消费者而行为，从而阻碍相关市场上的有效竞争。”②美国1997年《横向合并指南》说：“对卖方来说，市场势力是指在相当长的时期内有利地将产品价格维持在竞争价格以上的能力。”③限制竞争行为有许多种类，但归根结底，是为了排除他人的竞争，从而提高自己的价格，因而，人们往往以提高价格作为限制竞争行为的代称。合并行为必然会增强当事人的市场力量，但如果仍不能达到支配市场的地步，则不足以显著地限制竞争，因而，对合并案件进行审查时，着重考察它是否能产生或加强支配地位。欧共体部长理事会1989年4064条例即《企业合并条例》规定：“对可能产生或加强企业支配地位，因而显著损害共同市场或其重要部分的有效竞争的合并，应宣布其与共同市场不相容。”即把“是否产生或加强支配地位”作为评价集中行为的标准。后来，人们认识到这一规定不尽合理，便学习美国和加拿等国的做法，对集中行为产生的实际影响进行分析，作为评价集中行为的标准，而不再以是否“产生或加强支配地位”本身作为标准。1997年1310号条例进行了修改，现行的《企业合并条例》是2004年第139号条例，其中第2条规定：“(2)对没有显著损害共同市场或其重要部分的有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而未产生上述损害时，应宣布该集中与共同市场相容。(3)对可能显著损害共同市场或其重要部分内有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而引起上述损害时，应宣布其与共同市场不相容。”这表明欧共体竞争法现在采用的标准是“显著损害有效竞争”，关注的是合并对竞争的影响，以此取代了“产生或加强支配地位”标准，但其《评价横向合并的指南》第2段则指出，虽然“委员会必须考虑集中可能对有效竞争造成的任何显著的损害”，但“产生或加强了支配地位是这种损害的主要形式”；第4段又指出，“单个企业因合并而产生或加强了支配地位，这是裁定企业集中会显著损害有效竞争的最一般原则”。可见，防止通过产生或加强支配地位而限制竞争，是企业合并控制的核心内容。各国立法均大致如此，如德国1998《反限制竞争法》第36条第1项，芬兰1998年《竞争法》第11条d，瑞典1998年《竞争法》第34条第2款第2项，等等。④
在正常的市场条件下，企业通过努力经营或凭借知识产权等获得支配地位，这本身不受竞争法禁止，因为这种情况下，其他价值具有优先地位。但通过合并，企业可以在短时间内获得支配地位，这时必须有充足的理由，说明它能带来重大的利益，从而能抵消它所带来的消极效果。如果合并行为人已合法取得支配地位，则要防止其加强，因为支配地位的存在本身已表明该市场上竞争不足，任何进一步加强这种地位的行为，均构成对其支配地位的滥用。要保证这一点，竞争主管机关必须对合并行为进行审查。
（二）协调效果
即使合并行为并未导致行为人占有支配地位，它也会加剧现有竞争者之间相互协调的倾向。竞争经济学有一项基本假设，即产出与价格成反对应关系，因而提高价格或减少产出，从而在销售额不减少的情况下，提高利润率，这符合竞争者个体利润最大化的目标。在竞争性市场上，个体力量不足以支配市场，因而竞争者相互间往往订立卡特尔协议，彼此间固定价格、划分市场、限制产量等，依托集体的力量来提高价格。但如果竞争者众多，则卡特尔的成立与维持均不容易，⑤而企业合并行为发生后，市场主体减少，市场信息相对透明，如果只余下少数寡头，⑥则更容易相互协调；另一方面，这时寡头们也有更强烈的协调愿望，因为一方降价会导致竞争对手匹配降价，最终谁也不能扩大市场份额，而价格的降低却使双方的利润率只能保持在竞争性水平上。因此，竞争者之间往往会更多地考虑对方的行为，并尽可能使自己的行为与其相协调。这时它们的共同利益不是进一步竞争，而是共同提高价格。寡头之间通过协调彼此的行为，可以实现对市场的共同支配。这种支配能力不是来自于某个企业单方的行为，而是依赖于寡头间的协调，因而称作“协调效果”。如果不是企业合并减少了竞争者的数量的话，这种协调难度本应大一些。总体说来，单边效果对竞争的负面影响更为突出，因而是审查的主要方面。协调效果毕竟要经过竞争各方的协调，因而不像单方行为那样随心所欲。但在对合并进行审查时，对两方面的影响均要进行考察。
企业合并可能产生这两方面的反竞争效果，根本原因在于，合并行为导致行为人市场份额增加，市场集中度提高，从而使市场结构向不利于维护有效竞争的方向转化，合并后形成的企业可以独自地（或通过相互协调而共同地）具有支配市场的力量。如果一项合并发生后，市场集中度仍然不高，或虽然发生于集中度较高的市场上，但该项合并不能显著地进一步提高集中度，则合并参与人就无从获得或加强支配市场的力量，因而这一合并就不会引起竞争问题。因此，考察当事人的市场力量及其变化，首先需要考察市场集中度及其变化。
竞争法对企业合并强调事前规制，以防患于未然。各国均要求，在企业间订立了企业合并协议之后，⑦必须向竞争主管机关进行申报，由后者审查其是否可能对竞争产生不利影响。在得到批准之前，该合并行为不得付诸实施。与事后规制相比，这样做可以防止反竞争效果的实际发生，而如果进行事后审查，则企业合并行为既已实施，不仅损害已经发生，而且再将其肢解又将造成进一步的不利影响。因此，对企业合并的审查发生在合并行为实施之前，审查所依赖的根据，是申报时的市场条件，适当考虑市场的发展趋势。审查的主要内容，是就该项合并对竞争的正负面影响进行分析，如果认为正大于负，则予以批准；如果相反，则不得合并。
但在具体的审查步骤上，应首先考察当事人市场份额，尤其是市场集中度的变化。合并行为之所以可能损害竞争，是由于它导致市场结构发生了重大的变化，如果并未引起这种变化，或这种变化并不显著，则不认为有可能损害竞争。市场结构的变化包括整体的变化以及个体的变化，后者是指合并参与人市场力量的增长，前者则指市场集中度提高，而原则上，在其他条件不变的情况下，集中度的提高对维护有效竞争是不利的。对这两种变化进行考察的根据，主要是市场份额与集中度指标。
在竞争主管机关对企业的申报进行审查时，一般会采取如下步骤：(1)评价该项合并是否显著增加了集中度，从而导致集中化的市场。(2)根据市场集中度和表示市场特征的其他事实，评价该项合并的反竞争效果。(3)根据其他市场条件，以及该项合并所产生的效率，以及潜在竞争的情况，考察对上述反竞争影响存在哪些抵消因素。通过对以上因素进行评价，就可以判明，该项合并是否会产生或加强市场力量，或者推动行使市场力量。⑧
二、市场份额与市场集中度
一般说来，企业拥有的市场份额越高，则其市场力量越大。有时，仅仅依据行为人的市场份额即可认定其具有支配地位，如果某项合并将引起这种后果，则不能得到批准。但这一标准的准确性还要受到其他市场条件的制约，相同的市场份额，在不同的市场结构下，其意义不同，需要依据各种相关因素进行解读。要准确考察合并行为的影响，市场集中度比市场份额指标更加准确，但计算市场集中度，必须以计算相关企业的市场份额为前提。
考察市场集中度主要有两种方法，一是大企业集中率，即计算相关市场上最大的几家企业（一般是四至八家）的市场份额之和，如果前四家企业各占20%的市场份额，则市场集中率为80%。另一种方法是赫芬达尔—赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index)，即市场内每个企业的市场份额的平方和。HHI值最高值可为10000，这时市场由一家企业垄断；在原子型的市场上，HHI接近于0，⑨这时可以存在所谓“完全的竞争”。HHI越大，表明市场集中度越高，发生在这种市场上的合并行为对竞争的不利影响也越大。
与大企业的市场集中率相比，HHI更能准确反映市场上的竞争状况，因为前者虽能反映大企业的集中率，但并不考虑中小企业的权重，而后者则能同时反映这两个方面，例如，市场上只有五家企业，市场份额分别为20%，HHI为2000；如果前四家企业市场份额均为20%，另外十家企业占有余下的20%，每家份额为2%，则HHI为1640。前者市场集中度更高，因而也更不利于竞争。如只计算前四家企业的集中率（均为80%），则不能反映出这种差别。不过，HHI并不强调将所有的竞争者均囊括在内，它同样更注重大企业的市场份额，以符合它们在竞争中的重要性，⑩缺少非常小的企业的信息，也不会使HHI的计算出现重大偏差。(11)对市场集中度的考察，主要包括两个方面，一是考察合并行为实施后的HHI数值，这能够初步表明合并发生后市场上的竞争状况；二是考察合并行为实施前后，HHI变化的程度，这能准确反映该项合并对市场集中度造成的直接变化，反映竞争受到此项合并行为削弱的程度。(12)通过HHI指标来进行初步审查，是各国竞争法的通常做法，这里仅以美国与欧共体的做法为例，但在具体的指标上，二者又有所不同。
1.欧美均认为，合并发生后，HHI低于1000的，则该项合并不会引起竞争问题，欧共体委员会对这种合并一般不会过问。(13)美国指南则认为，“当局把该市场视为没有集中的市场。没有导致市场集中的合并不可能具有反竞争的效果，一般不需要进一步分析。”
2.依美国指南，合并后市场HHI在1000至1800之间的，为中度集中的市场。在这样的市场上，如果合并行为使得HHI数值提高了不足100个点，则合并不会发生反竞争效果；如果提高程度超过100，则不能作上述认定，而需要进行进一步的分析。
3.美国法上，合并后市场HHI在1800以上，则视为高度集中的市场。如果与合并发生前相比，HHI提高了不足50，则不具有反竞争效果；如果提高值超过了50，则认定其产生反竞争效果，必须进行进一步分析。(14)
欧共体竞争法上的标准略有不同，反映出，美国对企业合并的控制更加严格。依欧共体的指南第 20段，合并后HHI在1000-2000之间（相当于上述中度集中市场），并且HHI提高的程度小于250，或HHI虽然大于2000（相当于上述高度集中市场），但它提高的程度小于150，委员会也不认为存在竞争问题，除非存在特殊情况，HHI不能准确反映当事人的市场力量。(15)
可见，市场份额以及HHI的意义在于，它能给竞争主管机关提供一种简化的方式，对企业合并行为进行初步的审查。如果某项合并不会导致市场结构发生足够显著的恶化，则不会引起竞争问题，不必进一步审查即可批准。未能通过这一审查的合并行为，并不一定需要禁止，但是否禁止需要进行进一步的分析来确定。
三、评价企业合并反竞争效果的因素
在HHI数值较高的市场上，如果某项合并使得市场集中度进一步显著提高，则必须进行细致的个案分析。分析过程分两个步骤：一是考察其是否产生限制竞争的效果，包括单边效果与协调效果；二是考察该项合并能带来哪些制约因素，是否能抵消这些不利后果。
（一）单边效果的分析(16)
单边效果须依托支配力量才能发生，因而，考察的核心在于合并行为能否产生或加强支配地位。市场份额是进行分析的主要指标，考察合并后形成的企业占有多少市场份额，以及它相对于其他竞争者的地位如何，这是进行个案审查的初步指标。(17)考察合并行为时，一般采用对合并行为进行申报时，各参与人的市场份额；而合并后的市场份额，则是将所有参与人的市场份额简单相加，即“以合并各方在合并前的市场份额的总和，作为他们合并后的总市场份额”。如果市场份额处于波动状态，则应考察以往的数据，比如某企业的市场份额基本上是在40%上下起伏，则认定其市场份额为40%；这种数据也可以反映该市场的发展趋势，比如，如果某个企业的市场份额正在不断增加，则当下的份额数值即不足以反映其真实力量。许多情况下，凭当事人的市场份额足以认定其具有支配地位。根据欧共体与美国的判例法，如果企业拥有50%以上的市场份额，则可能具有支配地位，因为这种情况下，在其提高价格时，竞争者一般无力迅速扩大产出以弥补这一缺额，消费者即没有其他选择。如果参与企业的总市场份额不大，特别当其市场份额小于25%时，(18)则不可能取得支配地位。但市场份额不是绝对的标准，还要受到其他各种市场因素的制约。
首先，如果竞争对手有足够的生产能力，或能在不太长的时间内恢复或扩大生产能力，则合并企业不可能获得支配地位，因为即使合并使其增加了市场份额，它仍不敢提高价格，否则，竞争者可以扩大产出夺取其消费者。美国指南指出，“如果合并后企业的竞争者不能在两年内通过经济手段解除它们面临的在生产能力方面的限制，或者营运现存过剩生产能力的成本比当前使用的生产能力的成本还高，它们就不大可能扩大生产能力。”(19)但另一方面，如果合并企业还可采取其他手段压制竞争者，比如它能控制某种原材料的供应，或控制销售渠道，或控制着竞争者所需要的某种知识产权，从而提高竞争者的成本，这会妨碍竞争者制约作用的发挥。
其次，买方是否很容易转换供应商，也是考察供应商市场地位的重要因素。如果不易转换或转换成本过高，则买方会对供应商产生依赖性，供应商即可具有支配地位。有的购买商为了免受供应商的控制，特意保持多个供应渠道，如果这些供应渠道之间相互合并，则使购买商这一希望落空。考察买方转换能力时，要对其过去应对价格变动的历史进行调查，特别是考察其是否曾转向其他供应商，其代价如何，从而判明其转向的能力。
合并参与人之间的相互关系也是重要的考虑因素。在竞争法上，相关产品市场由所有可相互替代的产品组成，确定相关市场时，不必对相同产品与替代产品进行区分，但考察合并行为对竞争的影响时，则要认识到，由于产品替代程度不同，不同竞争者之间的合并对竞争的影响也不一样，产品替代性越强，则合并行为的负面影响越大。例如有两家生产商，很多消费者将其产品作为第一或第二选择，这两家企业就是竞争的主要来源，如果二者进行合并，就会消除这种竞争源，从而容易产生支配地位。但如果合并发生在替代性较弱的企业之间，市场上还有生产近似替代品的竞争者，则不大可能产生支配地位，因为后者可以造成重要的竞争压力。在投标市场上，没有产品可以比较，则可以对参与企业过去的报价进行考察，看它们彼此间以前是否相互制约，从而判明它们是不是紧密的竞争者。
但有时市场份额不能反映企业的真实市场力量，因而不宜采用这一指标。这主要有以下情形：(1)某个新进入市场的企业，在生产能力尚未充分发挥之前，仅考察其市场份额，会低估其市场力量。如果它参与了某项合并，仅考察市场份额也会低估该项合并对竞争的负面影响。这种企业的进入本来应能增强这一市场上的竞争，合并后反而增强了这一市场上的集中。(2)有的市场上，竞争主要表现为创新能力的竞争，中小企业可以通过开发新技术而超越大企业，市场份额不能产生稳定的支配力量。如果重要的创新企业间进行合并，则会消除彼此间的创新竞争。(3)潜在竞争者的存在对市场内现有企业的行为是重要的制约因素，如果与潜在竞争者合并，会有效地减弱市场上的竞争程度，使现有企业可以获得、维持甚至加强市场力量，而潜在竞争者的市场份额为零，不能反映其对维持竞争的重要意义。不过，要认定这种合并的反竞争效果，必须满足两个条件：第一，潜在竞争者必须已经对市场内的竞争者起到制约作用。第二，潜在竞争者数量不多。否则，所谓的潜在竞争者就只是理论上的，并不能给相关市场上的现有竞争者造成竞争压力。(20)
（二）协调效果的分析
企业合并可能促进竞争者的协调愿望，但达成协调并不容易，其维持可能更难。企业间能否长期维持协调关系，取决于市场条件是否有利于达成协调条件，并发现和惩罚背叛。因此，竞争主管机关审查时，首先要关注相关市场上是否存在这样的条件。同时，也要进行历史分析与比较分析，如果该市场上某些企业曾经发生过协调行为，此后市场条件没有发生显著变化，则可能会有利于相互协调；如果该市场与另一市场的结构与主要特征相类似，而后者发生了协调行为，则一般也可认定前一市场存在有利于协调的条件。
1.市场条件是否有利于达成协调条件(21)
要达成协调条件，当事人之间需要经过谈判。竞争者数量越多，则越难达成一致，行为越容易败露，因而协调的组织难度较大。如果竞争者数量较少，则不仅谈判易行，这时市场信息也相对透明，通过公开渠道即可收集到大量信息，也方便谈判的进行。因此，如果合并后明显会减少重要竞争者的数量，则是有利于协调的市场因素。
其次，各企业的产品质量、等级、规格、标准并不完全相同，产品同质性程度越高，越利于协调。如果产品单一，则就其价格达成一致，比就多种规格的产品达成一致要容易得多。同样，产品的成本构成一致性程度越高，越容易协调。
市场供求状况稳定有利于协调，而如果市场条件变动不居，则较难确定合理的条件。所以，如果市场需求不稳定，现有企业产量不断增加，或者频繁地有新企业进入，则表明该市场上不可能稳定地进行协调。
如果行为人之间还存在结构上的特殊关系，比如交叉持股或共同创立合资企业，则是有利于协调的条件；而在创新较为重要的市场上，协调难度则大一些，因为重大创新能带来决定性的竞争优势，创新能力强的企业不太愿意受协调条件的约束而放慢其创新进程，而且条件本身也不容易确定。
2.市场条件是否有利于协调的维持
协调行为的最终目的是提高价格，而参与企业的个体利益与整体的利益并非完全一致，对每一个参与人来说，能将自己的价格降低到略低于协调价格的水平，对自己是最有利的，这样，既能享受到协调行为提高价格的好处，又能从同伙那里争夺消费者。如果每个参与企业都这样打算，则协调行为就无法进行下去。因此，要想长期维持协调关系，必须对协调条件的履行情况进行监控，对背离者实施制裁，增加其背离成本，从而使参与人相信，其利益最大化的方式，就是遵守协调条件。这种制裁不一定要发生在同一相关市场上，在其他市场上也可以对背离者进行报复；或干脆将背离者收购，这是消除背离行为的更有效的方式。但制裁措施必须是及时的，充分的，否则，参与人权衡利弊后，宁可选择背离方式。而制裁措施的实施速度同样取决于市场的透明度，如果信息严重滞后，制裁措施启动太慢，则起不到威慑的作用。因此，合并行为减少竞争者数量，也是有利于维持协调的因素。
一般说来，在比较复杂的市场上，较难发现背离行为，即使发现某个成员降低了价格，也很难证明这究竟是背离行为，还是对市场条件变化的正常反映。这种市场条件下，合并行为产生协调效果的可能性较小。在透明度较高、供求稳定的市场上，这种监控相对容易，因而发生协调的可能性相对较大。
此外，为了对背离行为进行监控，参与人往往会做出种种设计，比如，彼此间经理层交叉任职是有效的方式；或竞争者之间成立合资企业，各自将相关业务交给该合资企业来经营；或者对消费者提供“最优惠条款”，即保证给该消费者以最优惠的价格，如果后者发现其他供应商的价格更低，则对其返还差额部分，这种方式可以借助消费者的力量，来调查哪些参与者背离了协调的价格条件。这些情形均有利于协调的维持。
四、抵消力量
企业合并即使产生一定的反竞争效果，也并不必然要受到禁止，这一方面是因为，企业合并能产生重要的效率，另一方面，也因为市场上也存在着其他的力量，对其反竞争效果起到制约作用。这些因素统称为抵消力量，主要包括以下方面：
（一）购买力量
即使企业在合并后拥有很高的市场份额，只要它的买方拥有抵消的购买力量，也不会严重损害有效竞争，因为这样的买方不可能接受高于竞争水平的价格，而且它具有对抗供应商的力量，比如，它可以支持供应商的竞争对手扩大产出，或资助潜在竞争者进入这一市场，或干脆自己进入这一市场，从而破坏该供应商的地位。因此，在存在购买强大力量的市场上，合并行为不太可能产生支配地位。不过，这种购买力量必须能对供应商产生全局性的影响，才能构成抵消因素，而不是只为买方自己，迫使供应商降低对自己的价格，而对其他购买商仍采用高价格。
在竞争法上，供应与购买双方都可以拥有市场力量，但人们一般更关注供应方的市场力量，因为购买力量的行使会导致供应商降低价格而不是提高价格，也因此迫使供应商降低成本，提高效率，导致最终产品的价格降低，这对消费者是有利的，因而，购买力量强可以是有利于竞争的，它不会导致社会总产出的减少，而供应商拥有市场力量，其利润最大化的最好选择，是提高价格，减少产出。但另一方面，供应商在其上游市场上也是充当着购买商，其在下游市场进行的合并，使其在上游市场上的购买力量增强了，特别是在产生或加强了支配地位时，它可以采用降低原材料购买量的方式，迫使供应商压低价格，这会最终导致市场上产出的减少，从而损害消费者福利。此外，购买商往往会利用其在上游市场的力量，迫使原材料供应排斥其在下游市场上的竞争者，这对竞争的危害更直接。因此，在对合并行为进行评价时，也必须对上游市场的竞争条件进行分析，并对其上述积极和消极效果进行评估。
（二）市场进入
潜在竞争对相关市场的竞争意义重大，许多情况下，仅仅是由于潜在竞争者的存在，就足以阻止现有竞争者滥用其市场力量。如果市场进入十分容易，则合并不可能形成严重的反竞争危险。因此，对市场进入情况的分析是评价合并后果的重要因素。
首先要分析市场进入的可能性。合并后的企业如果提高价格，潜在竞争者就有进入这一市场的动力。但是否真的进入，则还要取决于市场进入壁垒的情况，包括法律壁垒、技术壁垒、资金壁垒、沉入成本壁垒等，也包括市场内现有企业人为的壁垒。有些壁垒是容易克服的，但有些壁垒足以阻止这种进入，比如，现有的竞争者可以先发制人地降价，使潜在竞争者打消进入的念头；或者，如果供应商已经与重要购买商订立了长期的供应合同，进入者就找不到足够的买方。此外，如果进入风险较高，或必须投入大量沉入成本，也会阻却市场进入。如果相关市场上发生了此类情形，则潜在竞争的制约能力就是有限的，因而企业合并行为的危险性增加。在证明壁垒的存在与其程度时，需要进行细致的经济分析，也要考察该市场上以往的历史记录。
其次，进入必须是及时的，如果在价格上涨之后间隔很长时间才能进入，这期间已足够行为人获得巨大的利润，则无法起到制约作用。究竟间隔多长时间才视为及时，取决于相关市场的具体情况，一般说来，能在两年内进入，即可视为及时。(22)但“如果相关产品是耐用品”，“消费者可能增加投资延长以前所购产品的使用期从而推迟购买，并经此方式在一段时间内阻止或者抵消合并的反竞争效果”，则只要能在两年内产生抵消效果，即使实际的进入是在两年后发生的，也可认为进入是及时的。(23)
再次，这种市场进入在数量上必须是充分的，可以给支配企业造成真正的竞争压力。小规模的进入不具有充分性。
（三）合并所产生的效率
合并能够产生重要的积极效果，如促进经济与技术进步，提高效率，激励创新，同时，必须使消费者因此得到利益，如价格下降、服务改善、新产品增加等。这些积极效果统称为效率。最基本的要求，是消费者的处境不得因合并的发生而变得更坏。既然合并会产生一些反竞争效果，它也必须产生足够多的效率，来予以弥补。效率必须是重大、及时的，其负面效果越严重，其所产生的效率也越是要重大、及时。
在对企业合并进行申报时，当事人必须详细说明，该项合并将产生什么样的效率，理由何在，何时可以实现，并且必须证明，其所说的效率是可以合理预期的。一般说来，对效率进行量化比较困难，但仍应尽可能予以量化，如能使价格下降20%之类，而不能仅仅是理论上的可能性。如果无法获得必要的数据进行精确的数量分析，则必须能够合理地证明，它将对消费者产生显而易见的积极影响，而不是少量的影响。
此外，上述效率必须是由该项合并所产生的，而不是由于其他原因，也就是说，合并是产生这些效率必不可少的方式。如果能以其他限制性更小的可行方式实现同样的效率，则合并就是不必要的，因而不能批准。
（四）破产企业
如果参与合并的一方当事人是破产企业，则合并一般不会产生或加强支配地位。欧共体指南指出，如果合并后市场状况恶化，当事人必须证明，这一恶化并不是该项合并造成的，如果未发生合并，市场的竞争结构至少也会恶化到同等程度。美国指南第5.0节指出，在这种情况下，允许其合并，比起禁止合并而使其资产退出市场，后果总要好一些。
美国最高法院在1930年“国际制鞋公司诉联邦贸易委员会”一案中，确立“破产公司原则”，即收购破产企业是可以允许的，但收购方必须证明：(1)被收购公司正濒临破产困境；(2)该收购公司是唯一的合适的买主；(3)该破产公司不存在重组的可能，或前景渺茫。美国指南第5.1节的内容再次肯定了这一结论。欧共体《评价横向合并的指南》也指出，适用“破产公司抗辩”时，特别要考虑以下三个因素：(1)如果不被其他企业接管，该企业不久将资不抵债；(2)没有人以限制性更少的方式来收购该破产公司；(3)如果没有这项合并，破产企业的资产将不可避免地退出市场。从效率角度考虑，企业破产总会造成一定的净损失，而合并能避免这一损失的发生，其效率足以补偿其对竞争产生的损害，而且这种情况下，其反竞争效果也是微不足道的，因为破产企业即使能使收购方市场力量增强，其增强程度也将是有限的。
注释：
①美国反托拉斯法上采用的措辞是merger，欧共体竞争法称为concentration，我国学界往往将两者作为同义语使用。本文也视不同语境，分别使用“集中”与“合并”两个词，除特别说明外，其含义是相同的。但在竞争法上，合并的含义比公司法上的含义广泛，它包括公司法上的合并，也包括一个或若干企业取得对另一个或若干企业的控制的情形。由于纵向合并与混合合并对竞争的限制相对较小，本文的讨论只限于针对横向合并。
②欧共体2004年《评价横向合并的指南》第2段。该文件英文全称为Guidelines on the assessment of horizontal mergers under Council Regulation on the control of concentrations between undertakings.(2004/C 31/03)
③美国1992年颁布、1997年修订的《横向合并指南》第0.1节。该文件英文全称为Department of Justice and Federal Trade Commission,Horizontal Merger Guidelines,Apnl 2,1992,amended April 8,1997。本文使用该文件时，有时引用王晓晔教授的译文，载尚明.主要国家（地区）反垄断法律汇编[Z].北京：法律出版社，2004.但多数情况下为了行文方便，核对原文后作了调整。
④具体内容参见尚明.主要国家（地区）反垄断法律汇编[Z].北京：法律出版社，2004.
⑤参见理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁译.北京：中国政法大学出版社，2002.
⑥寡头垄断的市场，是指存在几个相当大的企业的市场结构。由于其中一个企业的行为会明显影响总体的市场条件，因而会间接地影响其他几个企业的处境，因此各寡头企业之间相互依赖。
⑦或在招投标情况下，完成投标行为后；或大量购买其他股票，从而取得控制性股权以后。
⑧参见美国《横向合并指南》第0.2节。该节将上述第三个步骤又分为三个步骤，所以共是五个步骤。
⑨如市场上共有10000家企业，每家企业份额为0.01%，则HHI为(0.01%)2·10000=0.0001，几乎为0。
⑩美国《横向合并指南》第1.5段。
(11)欧共体《评价横向合并的指南》第16段。
(12)依HHI衡量集中度增加的程度，有一种简便的计算方法，即把合并参与人的市场份额相乘再乘以2即可。例如，市场份额分别为 30%和15%的两家企业合并，则HHI会增加(30·15·2)=900。其理由是，计算合并前的HHI时，是将参与人的市场份额分别平方再相加，即a2+b2；合并后二者成为一个主体，计算HHI时是将二者市场份额之和平方，即(a+b)2=a2+b2+2ab。因此，合并后HHI的增加值为2ab。
(13)欧共体《评价横向合并的指南》第19段。
(14)以上参见美国《横向合并指南》第1.51节。
(15)这在下文还有详细分析。
(16)英文“non-coordinated effects”，译为“非协调效果”；也称“单边效果”，其英文为“unilateral effects”。
(17)欧共体《评价横向合并的指南》第17和18段。
(18)欧共体《评价横向合并的指南》第18段。
(19)见该指南2.22节，王晓晔译.美国司法部和联邦贸易委员会横向合并指南[A].尚明.主要国家（地区）反垄断法律汇编[Z].北京：法律出版社，2004.242.
(20)根据欧共体指南，这类因素主要有以下几种：(1)合并涉及一个潜在进入者，或拥有较低市场份额的新进入者；(2)参与合并的一方或多方是重要的创新者，而从市场份额上无法反映出这一点；(3)集中行为的参与者之间存在严重的交叉持股问题；(4)合并了一个具有独立性的企业，而它很可能阻止协调行为；(5)有迹象表明，现在或过去存在协调，或利于协调的行为；(6)参与合并的一方在合并前拥有50%或更多的市场份额。在此不必一一论述。
(21)波斯纳书中有更详细的分析。理查德·A·波斯纳.反托拉斯法[M].孙秋宁译.北京：中国政法大学出版社，2003.80.
(22)美国与欧共体指南均以两年为标准。
(23)美国《横向合并指南》第3.2节。