从量刑规范化改革看量刑基准--以完善普通犯罪量刑指导中规定的量刑步骤为中心_法官改革论文

量刑规范化改革视野下的量刑基准研究——以完善《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的量刑步骤为中心，本文主要内容关键词为：基准论文,指导意见论文,视野论文,步骤论文,常见论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一、问题的提出

       量刑必须在一定的根据、标准和尺度的指引下进行，这就是量刑基准问题。量刑基准是指导量刑情节适用的一般性原理或方法，属于量刑论的核心内容。责任和预防的关系是对量刑过程的抽象，最直观地体现在量刑基准的适用过程中。大陆法系国家(地区)的学者非常关注量刑问题，很早就开始研究量刑理论，而且，通常是在量刑基准论中讨论责任和预防的关系。正如德国学者阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)所说，在德国的刑法解释学中，“责任和预防”这一主题今天得到最为充分的讨论。①日本学者团藤重光主张，量刑问题是刑法理论的缩影。基本上，犯罪本身的轻重当然成为量刑的重要标准；在此基础上，还要考虑犯罪后的情况。②量刑基准的研究应当以责任和预防的关系为主线，这一思路对我国量刑规范化改革有重大的启迪意义。

       作为国外刑法理论的舶来品，量刑基准有广义和狭义之分，前者类似于我国刑法理论中的量刑根据，后者对应于某种犯罪的特定刑罚量。例如，“广义说”认为，任何国家的量刑都有一个根据什么、按照什么标准进行裁量刑罚的问题。量刑的根据，在一些西方国家的刑法典中并没有规定，但在社会主义国家的刑法典中大都有明确、具体的规定。③而“狭义说”则指出，量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅依其构成事实所应判处的刑罚量。④笔者认为，量刑基准不能体现为特定的刑罚量，否则就蜕变为基准刑。量刑基准也不宜从宏观上指挥量刑，否则就等同于量刑原则。量刑基准既不是特定刑量的计算程式或起算基点，也不是支配量刑全过程的抽象原则或基本规则，而是上承量刑原则、下接量刑要素的指导原理和方法准则。因此，“广义说”基本可取。量刑基准应当是指为阐明责任和预防的关系、明确量刑情节的范围以及确定量刑情节的评价而由刑法明确规定的或由理论归纳出的指导原理或适用准则。

       大陆法系刑法学者一般认为，量刑基准的理论就是处理责任和预防关系的理论。⑤即使将这一论断切换至我国刑法理论语境下，也同样成立。⑥量刑时必须在考察责任和预防关系的基础上，分配给责任人适当的刑罚。换言之，处理责任和预防的关系，就是处理责任刑和预防刑的关系。所谓责任刑，是指与责任相适应的刑罚。这里的“责任”是广义上的责任，即量刑责任，其大小由违法性的程度和有责性的程度共同决定；而违法性和有责性反映了行为的客观危害和行为人的主观恶性，体现的是罪行轻重；社会危害性正是客观危害和主观恶性的有机统一，能够决定罪行的轻重；所以，与责任相适应的刑罚就是与罪行相均衡的刑罚。所谓预防刑，是指预防犯罪所需要的刑罚。这里的“预防”包括一般预防和特别预防，但两种预防的必要性很可能不一致。一般预防刑主要由责任刑决定，特别预防刑主要由人身危险性决定。所以，假如不能协调社会危害性与人身危险性之间的关系，将无法实现量刑公正。

       我国长期以来存在较为严重的量刑偏差问题，这成为量刑规范化改革的主要原因之一。为更加切实有效地推行这项改革，最高人民法院制定了《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)。然而，其中规定的量刑步骤⑦存在以下不足：首先，仍以价值判断为主，不利于实现量刑均衡；其次，在确定量刑起点之前缺少前置程序，不利于有效制约法官的自由裁量权；最后，在确定基准刑之后欠缺过渡阶段，不利于合理引导法官的自由裁量权。本文认为，德、日等国的量刑基准理论对我国的量刑规范化改革具有重要的借鉴价值，可以适当地吸收其研究成果，局部调整现行的量刑步骤，以构建科学的量刑方法论。

       二、“幅的理论”与“点的理论”的基本内容

       近年来，大陆法系国家(地区)的量刑基准理论主要有“幅的理论”与“点的理论”两种。⑧

       (一)“幅的理论”的基本内容

       所谓“幅的理论”(Spielraumtheorie)，又称为“责任范围理论”(Schuldrahmentheorie)或“活动空间理论”，简单说来，其主张责任刑是有幅度的，法官应当在这种幅度范围内考虑预防犯罪的目的，并决定最终刑罚。19世纪黑格尔学派的刑法学者贝尔纳(Albert Friedrich Berner)被认为是该理论的创始人。他认为，关于刑罚理论，在以报应的观念为基础的同时，还要考虑威吓和改善的目的，即采取“并合说”。但是，根据报应所要求的刑量和根据威慑、改善所要求的刑量不一致，表面上会产生矛盾。解决这一矛盾的正是“幅的理论”。

       贝尔纳在1845年发表的一篇论文中写道：“在量(Maβ)的概念中，某种量(Quantit

t)具有这样的意义，即存在不失去其所包含的质的概念的可增减的一定幅度(Spielraum)……但是，无论何时，最后，只要不伴有质的变化，就仍然表现为维持量的临界点。尽管刑罚的感受性痛苦(sinnliches Leiden)的量有所增减，但还是限于真正报应的、正当的刑罚……某一罪犯是被处以1002天的重惩役还是被处以1003天的重惩役，对于正义的概念、公民的报应意识而言，并不重要。但是，报应的量的确存在于民众意识之中。在此，会出现某种临界点，民众感情，不，甚至罪犯本人必定指出‘这一刑罚过重或过轻，因而是不正当的’。各种立法的大部分被容许在最大刑量和最小刑量之间存在一定幅度的相对确定的刑罚规范所占据，这就是上述意义的量的概念在起作用……刑罚不仅能够以改造(罪犯)、维护公共安全等为目的，而且应当以此为目的——不过，为实现这些目的，刑罚可能时重时轻，这仅限于正义即绝对的刑量的允许范围内。”⑨

       在此，贝尔纳通过分别思考立法阶段的量和裁判阶段的量，指出量是有幅度的，幅度大小由报应观念决定。在实现报应正义所需的刑罚幅度内，积极地考虑威吓和改善的目的之后推算出具体的刑量。此后，随着“并合说”逐渐成为德语圈国家有关刑罚目的论或刑罚的正当化根据理论的通说，“幅的理论”也在量刑理论和量刑实务中处于支配地位。虽然对于“并合说”依然存在着各种批判，但对“幅的理论”在瑞士、奥地利、日本、我国台湾地区流行几乎没有影响。

       该理论自被提出以来，历经百余年的讨论，具有十分丰富的内涵。大体而言，它具有以下四个方面的特征。

       1.反映了相对的报应刑论或并合主义的观点，意图在责任报应和预防犯罪之间取得平衡

       根据贝尔纳的论述，“幅的理论”确实是以“并合说”为前提的。对此，施彭德尔(Günter Spendenl)作了更加详细的说明。他指出，量刑时，通常不能推导出绝对正确的、唯一的刑罚。对于具体的犯罪而言，与作为“正当报应”的一系列害恶的量(eine Reihe von

)相适应的幅度是存在的。但是，这种不明确性不仅源于实际确定刑罚内容的困难性，而且是因为理论上的事物本质所包含的原理性。原因是，法官从宽处罚应该予以宽大处置的犯人、从严处罚法秩序应当警惕的犯人，可以在承认行为与行为人密不可分的相互关系的范围内加以考虑。自由刑的特性在于以下这点：考虑威吓、教育、保安这些所谓次要的刑罚目的，在被报应原理所承认的幅度范围内获得。⑩这样，“幅的理论”就提供了“解决量刑中的刑罚目的二律背反的基准……朴素地反映了相对的报应刑论，即报应和预防应当总是并存的并合说的立场”。(11)

       因此，“幅的理论”不仅是关于量刑基准的理论，也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。

       2.刑罚必须与责任相适应，责任具有刑罚限定机能

       “幅的理论”主张，刑罚不能超出责任的范围，进一步而言，刑罚应与责任相适应。但是，如何理解责任刑的含义，需要结合刑罚目的和责任机能详细考察。对此，理论上存在“责任上限说”和“责任基础说”的对立。前者认为，根据消极的责任主义的要求，量刑时应当贯彻“不能科处超出责任的刑罚”的主张；根据规范责任论，责任是针对个别行为的非难可能性。鉴于责任和预防依旧是对立的概念，不应采取用预防为责任提供根据的理论构造，而应以此为前提，并在可罚的责任论中展开。量刑判断是在确定以规范性责任为前提的可罚性责任后，将与之相对应的刑罚作为上限，在此限度内考虑特别预防和一般预防。(12)后者认为，量刑中报应刑或责任刑的优位，一般都承认责任主义。责任主义无非是维持与个别犯罪行为的严重性相均衡的刑罚公平的原则。量刑时只能间接地考虑一般预防的作用，允许超过责任刑考虑特别预防的必要性仅限于例外情况。反之，即使行为人没有再犯可能性，原则上也只在责任刑的幅度范围内考虑特别预防的效果。(13)

       根据“责任上限说”，责任不为刑罚提供根据，只是刑罚的前提条件；责任概念的主要作用，是防止过度考虑预防目的的刑罚限定机能；由于最后的刑罚取决于预防犯罪的必要性，当然承认低于责任的刑罚；预防性考虑的内容应该重视特别预防，一般预防仅是刑罚的反射效果。而根据“责任基础说”，责任具有为刑罚提供根据的机能，而且，在刑罚不能超出责任这点上维持了责任的刑罚限定机能。可是，本来意义上的责任主义即为消极的责任主义，责任只应具有刑罚限定机能；把责任作为量刑的基础，不能直接归结为消极的责任主义；责任是刑罚的前提条件而非其根据，有责任并不意味着非要判处与之相应的刑罚。

       因此，“责任上限说”是可取的。

       3.责任刑客观上以幅度的形式存在

       根据“幅的理论”，责任刑当然表现为一个幅度、一种区间或一定度量。但是，如何把握幅的性质或根据，学理上有“认识困难说”和“事物本质说”的争议。前者认为，由于人类认识能力的局限性，无法将责任作为一个点来把握。换言之，由于难以准确找到责任刑的上限和下限，所以不得不承认其界限值经常变化。德国学者诺伊曼(Ulfrid Neumann)就指出，责任相当刑的领域形成曲线，其顶点正确显示了与责任相当的刑罚。这是因为，责任相当刑与不相当刑之间的变动领域或多或少只能由责任相当刑形成，低于责任相当性的刑罚相比高于责任相当性的刑罚，更有可能存在。某一地点的刑罚的责任相当性程度，根据距离责任相当刑罚的准确原点(Nullpunkt)的远近来判断。(14)后者认为，责任刑本来只能作为幅度存在，因为刑罚这种感觉性痛苦只要符合公民的报应意识，就是正当的。德国学者罗克辛(Claus Roxin)就主张，刑量不是从一开始就作为点被决定，而是仅在具有一定幅度的范围内具有经验的现实性。原因在于，即使向实务经验、学识丰富的法官询问，某一案件中与责任的量相应的是十个月零两周的自由刑，还是十个月零三周的自由刑，他也不能回答。因为，若要更合理地发现责任刑，其结局不得不以正义的感觉(Gerechtigkeitsempfinden)为线索而量定。该法官充其量可以说，九个月到十二个月的自由刑是相当的，在此范围外的某种较轻制裁和较重制裁危及科刑的统一基准，损害正义。(15)

       其实，“认识困难说”和“事物本质说”都不否认发现责任量的具体数值的难度，也都尽量排除极端与责任不均衡的刑罚，区别仅在于，前者是从认识论的角度把握责任刑的幅度，后者是从存在论的角度来把握责任刑的幅度。根据法官的实务体验和量刑构造，既然难以在数量上确定责任刑的上下限，就只好在经验上暂时承认它以某一幅度的形式存在。

       4.在责任刑幅度的范围内存在不止一种与责任相适应的刑罚，并只能在其中考虑预防犯罪的目的

       德国学者德雷埃尔(Eduard Dreher)在分析德国联邦法院相关判例的基础上，归纳出了“幅的理论”的具体内容，其中包括：在与责任相适应的刑罚的上限和下限划定界限的范围内，存在几个与之相应的刑罚；特别预防、一般预防的刑罚目的只能在与责任相适应的刑罚幅度范围内选择具体刑罚时，发挥其机能，而且，可以接近或达到其最上限和最下限。(16)简言之，这种幅度体现了责任和刑罚之间的一种模糊对应关系，限制了责任刑的活动空间。例如，行为人出于大义灭亲的动机而将他人杀害，根据《德国刑法典》第212条之规定，其最高可被判处终身自由刑，最低可被判处5年自由刑。鉴于该杀人行为的违法性程度和有责性大小，过去有的法官处以11年自由刑，还有的法官处以13年自由刑，甚至有法官处以15年自由刑。由于一时很难确定责任刑的轻重，所以，承办法官可以认为，从11年自由刑(责任刑的下限)到15年自由刑(责任刑的上限)包含了所有与责任相适应的刑罚。在这一广泛的幅度范围内，根据第46条的规定，法官在考虑行为责任反映的一般预防必要性以及行为动机、行为人的履历、行为后的态度等反映特别预防必要性的因素后，再确定最后的宣告刑。除非案情极其特殊或法律有例外规定，原则上刑罚目的的考虑不能脱离责任刑幅度的范围。

       (二)“点的理论”的基本内容

       所谓“点的理论”(Punktstheorie)，又称为“点刑罚理论”(Theorie der Punktstrafe)或“点刑罚论”，该理论主张责任刑是一个点，法官只能在不过分偏离这一点的范围内根据预防犯罪的目的修正责任刑，并决定最终的刑罚。关于如何把握与每种行为的严重程度相适应的特定刑罚，学者间存在不同认识。加拉斯(Wilhelm Gallas)主张，应当努力寻找责任刑的点的“近似值”；海因茨(Ernst Heinitz)指出，尽管责任刑是“唯一的存在”，但我们的认识能力对此不能明确判定；德雷埃尔认为，作为点的责任刑构成刑罚的“核心”。(17)这表明，责任刑的点只是相对而言的，而非是绝对确定的。在某个刑罚点的附近，仍然存在着考虑刑罚目的的空间。

       值得强调的是，“点的理论”也可用来解释1958年《德国刑法典》(草案)、1966年《德国刑法典》(选择性草案)以及现行《德国刑法典》中关于量刑基准的规定。所以，它虽然不能代表学说和判例的主流，但也得到了不少学者的青睐。

       尽管目前没有发现明确采用该理论的判例，但其特征也可归纳为以下四点。

       1.曾经以绝对的报应刑论为根据，如今与目的主义结缘

       同“幅的理论”一样，“点的理论”既是量刑基准论的题中应有之义，也与刑罚的基础理论紧密关联；与“幅的理论”不同的是，“点的理论”并非从一开始就以相对的报应刑论为基础，而是通过排除责任报应思想以及重视责任和预防的关系，才与并合主义发生联系。过去，绝对的报应刑论一贯根据责任决定量刑，即采用“点刑罚论”。但是，是否赞成“点刑罚论”事实上与采用报应刑论之间没有关系。(18)原因在于，现在的“点的理论”并不一定只根据形而上学的责任报应的观点予以主张。一方面，责任刑的根据由与报应和赎罪割裂的预防目的来说明，具有非常重要的意义，例如积极的一般预防论的兴起以及积极的特别预防论的出现。在此意义上，承认“点的理论”等于排除预防目的的图式不成立。另一方面，对与责任刑无关的预防目的的某些问题的回答，并不确切。例如，出于单独的威慑而预防犯罪或为充分改造行为人，需要何种程度的刑罚？对于这种预防目的知识的幻想破灭，虽然降低了与责任割裂的预防目的(如消极的一般预防)的地位，但相对地提高了责任刑的地位；而且，也与在预防目的之中，强调同责任关系密切的预防目的(如积极的一般预防)的立场有关。(19)因此，即便采取“点的理论”，也完全可能以相对的报应刑论或并合主义为根据。

       2.刑罚还是应该同责任相适应，但责任刑沦为思维上的逻辑起点

       “点的理论”并不否定责任刑的存在意义和责任的刑罚限定机能，但由于在某个确定的点上追求与责任相适应的刑罚，所以，责任刑的实践价值就发生了变化。详言之，该说的一大特色在于，量刑责任占据的地位降为观念上的起点，把作为终点的具体的刑量决定委之于预防目的。对此，应当提出下列疑问：所谓观念上的起点能否在算术的意义上确定，或者是否只能在感觉上捕捉？制约最终预防性考虑的责任方向是否已经在这一起点时被弄清？于是，科处与责任相适应刑罚的起点就降低。(20)也就是说，确定与责任相适应的特定刑罚点，是合理决定最终刑量的当然前提。法官在实务上所判处的刑罚，只能将宣告刑决定于一点上。缺少作为点的责任刑，最后的刑罚很可能明显超出点的近似值。《德国刑法典》第46条第1项通过规定量刑的“基础”，实际上也就明示了量刑观念上的起点乃是行为人的罪责。立足于相对的报应刑论的立场，考虑预防犯罪的目的不得过于偏离点的容许范围。因此，行为责任构成量刑的基础或量刑的起点，确定某个具体的责任刑的点之后，在其周边考虑预防目的，完全符合“点的理论”。

       3.责任刑是一个点，客观上以精确的点的形式存在

       根据“点的理论”的基本内容，常常是只有准确地(作为点)被决定的刑罚能够与罪责相适应。该理论的主张者承认基于一定限度内的相当程度的刑罚可能有各种见解，但是，对于他们而言，不存在事物本身的理由，而是以人类认识能力有限为根据。换言之，根据论者的观点，在理论上，不同轻重的刑罚不可能与同样的责任程度相适应。(21)可见，即便是“点的理论”也不得不面对这样的现实：“用主观的说服力来探求这一‘正确的’刑罚看起来几乎是不可能的。”(22)所以，从认识论的角度来看，法官在量刑时很难确定责任刑的点，充其量只能找到一个放大的点或模糊的点。然而，“点的理论”又坚持认为，特定的责任刑的点在实务中的确是存在的。不能因为主观上无法认识那个点，就否认其客观存在。所以，从存在论的角度来看，无论如何，最终的刑罚都必须表现为一个点。因此，“点的理论”的支持者通过区分认识论的问题和存在论的问题，不仅在一定程度上论证了该说的合理性，而且为在责任刑的限度内考虑预防目的创造了前提。

       4.在不过分偏离作为点的责任刑的伸缩范围内，可以考虑预防犯罪的目的

       “点的理论”蕴藏着否定刑罚目的的可能性，这是不争的事实。换言之，严格贯彻该说时，会只通过考虑责任的观点来量刑，完全排除预防性的考虑。但是，这同考虑刑罚对行为人将来生活的影响的规定矛盾。而且，广义的量刑是包含刑罚执行状态的可归于行为人的整体法律效果，对此，已经不能采取完全排除预防性考虑的纯粹立场。因此，对“点刑罚论”予以分类的见解，就承认某些情况下进行预防性考虑的余地。例如，阿图尔·考夫曼认为，法官判断责任相当刑时，传统要素即习惯、风俗、法官习俗也发挥作用，其中，刑罚不仅根据责任的程度，而且根据不法的程度和结果的严重性、预防的观点和行为后的态度等决定的思想牢牢地占据其位置。在量刑领域，责任主义的实现不能越过自由的界限。凡是脱离现实的教条主义，只会导致错误的幻想。绝对意义上的责任刑是我们常常以近似的方法才能找到的理想。(23)笔者认为，只要“点的理论”以并合主义为根据，就不会否认刑罚目的存在的合理性。在与责任点相似的刑罚周围或作为点的责任刑的辐射半径内，能够进行预防犯罪的考虑。这里的“周围”或“半径”，需要根据罪刑法定原则、消极的责任主义和公民的正义观念予以限制。

       三、“幅的理论”与“点的理论”的对立

       在“幅的理论”与“点的理论”分庭抗礼的过程中，相互之间展开了激烈的论战，直到今天，争论仍未平息。

       (一)对“幅的理论”的批判

       如上所述，“幅的理论”的可取之处主要表现在适当地限制法官的自由裁量刑罚权，促进量刑过程的科学、公开和平等，切实贯彻责任主义和目的主义，提供消除责任和预防矛盾的适用基准等方面。不过，它也受到了来自“点的理论”的诸多责难。

       1.以法官的认识能力有限而无法确定责任刑的点为由，主张其客观上是一个幅度，论据不充分

       对此，赞成“点的理论”的阿图尔·考夫曼在其著作《责任原理》中有一段精辟的论述：“责任是形而上学的现象。因而，不管什么理论，都不能提出有利于得到绝对正确刑罚的量的原理。在具体的场合，什么样的刑罚是正当的不能用责任的合理手段清楚地确定，其大部分依然属于传统的量刑实务问题……但是，形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。因此，不允许由于不能明确地确定责任的程度，就一般地不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的‘幅度’——‘这是下限，它已经与责任相适应，而且其上限也与责任相适应’……这种‘幅的理论’混淆了问题认识论的一面和存在论的一面。”(24)易言之，法官能否在主观上认识到责任刑的点，属于认识论的问题；在客观上是否有这个点，则属于存在论的问题；不能以认识论的思考代替存在论的实际，否则就无法科学理解责任刑的性质。

       2.以责任刑本来就是一个幅度为由，论证“幅的理论”的妥当性，实际上没有正确把握责任的实体

       虽然赞成“幅的理论”的罗克辛教授以法官的经验感觉为据，证明司法实务中精细的责任刑的点没有存在空间，但是，法官的实务体验既来自日常生活，又有其自身特点。而且，后者更能揭示量刑判断的性质。一方面，日常生活的价值判断是量刑判断的前提。日本学者井田良就认为，“在一定的情况下，为判断是‘浪费’还是‘吝啬’，从数量上确定需要支付多少钱，在原理上是不可能的。同样，对于同责任相适应的‘相当的’、‘正当的’刑罚，也必须认为存在量的‘容许区域’”。(25)于是，社会生活的普遍经验可被用于量刑过程中。但另一方面，日常生活的价值判断毕竟有别于量刑判断。日本学者本庄武就指出，“这一问题不是日常生活的价值判断，而是要求正确认定的刑事裁判场合的话题。关于被转化为刑罚这种实态的责任，不应当使用与平时相同标准的不稳定的概念，因为这与被告人争取量刑判断的权利有关……进而，评价、理解责任的规范责任论在许多场合以心理责任论为前提，即评价对象是被假想的。责任只能作为幅度而存在的主张，难以得到支持”。(26)可见，社会生活的普遍经验不能取代特殊的量刑思维。尽管心理责任论体现了刑法中的责任与平常心理事实之间的联系，但这不足以成为主观归责的根据。规范责任论发现了责任与规范之间的关系，为规范评价奠定了理论根据。既然心理上的事实评价无法替代规范上的价值评价，那么，无论是一般人的经验感觉抑或法官(他也是人)的经验感觉，都不能用来说明幅度存在的客观性。

       3.尽管作为幅度的责任具有刑罚限定机能，但能否充分制约预防必要性的考虑，尚有疑问

       若将责任刑视为一个幅度，其中就自然存在各个与责任相适应的刑罚点。而且，这些责任相当刑不分先后，能否被用于确定幅度的上下限及其范围，完全取决于法官的个人裁量。所以，责任刑的幅度是不固定的，这加大了约束预防犯罪的目的的难度。其实，在学说中，虽然有学者支持“幅的理论”，却又承认特殊情况下可以突破责任刑幅度的上限和下限。例如，井田良主张，在明确承认有必要推动再犯防止或保安的例外场合，允许超过责任刑决定刑罚；在明显没有再犯可能以及必然产生收容于设施中的负面效果时，也可以低于责任刑而量刑。(27)在实践中，尽管有判例采纳“幅的理论”，但也不否认在责任刑的幅度之外量刑的可能。例如，德国联邦法院第五刑事部1954年11月10日判决(BGHSt 7，29)在抽象的责任幅度中，预先确定明显超过作为法定刑上限的无期自由刑的某种刑罚，以便为对限制责任能力人减轻刑罚后还能处以法定最高刑留有余地。而第二刑事部1985年11月8日决定(BGH NJW 1986，1476)表明，量刑时考虑诱惑侦查这一特殊情节，判处低于责任程度的刑罚，是合法的。因此，“幅的理论”形式上遵守了责任主义，实质上破坏了责任主义。特别是不明确的责任刑上限，如何发挥其刑罚限定机能？诺伊曼指出，“不把责任刑的上限确定于一点，就不可能具有刑罚限定机能”。在此，“幅的理论”必须面临一种二者择一的相互对立：要么放弃责任的刑罚限定机能，要么承认可以将责任刑的上限确定在一点上。(28)即使可以容忍责任幅度以下的刑罚，“幅的理论”对责任刑上限的刑罚限定机能也难以自圆其说。

       4.与对责任刑幅度的约束力的怀疑相关，认为可以通过在其中考虑预防目的而把刑罚决定在某个点上的想法，也许过于乐观

       “点的理论”的主张者之所以有此疑问，是因为出于对人类关于预防目的的知识相当有限的担忧。首先，不管根据积极的一般预防还是根据消极的一般预防，决定具体的刑量在现阶段完全近于幻想。其次，无论采取积极的特别预防或者采取消极的特别预防，现有的知识储备也难以将刑罚确定在一点上。最后，假如想在“幅的理论”之下确定最终刑量的点，就需要对有关量刑责任的情节和有关预防目的的情节进行极为详细的论述。但是，这同样面临量刑知识不充分的困境。(29)所以，在责任刑的幅度中根据预防目的决定宣告刑的点的理论构造，可能无法被司法实践所采纳。而且，按照“责任刑是一个幅度”来推论，“预防刑则更是一个幅度……在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论……诚然，‘幅的理论’主张者并不主张不定期刑，但是，‘幅的理论’将原本有确定的点的责任刑变成幅度，然后由原本没有确定的点的预防刑来决定点，存在方法论上的缺陷”。(30)因此，若要实现公正的量刑，必须先解决确定预防刑的问题。

       (二)对“点的理论”的批判

       较之于“幅的理论”，“点的理论”也有自身的优势：它以合理决定最终刑罚的点为目标设计理论，提倡尽可能地把责任刑具体化，能够有效发挥责任刑上限的刑罚限定机能，将更有利于限制法官的自由裁量刑罚权。当然，它也承受着来自“幅的理论”的猛烈抨击。

       1.既主张应当确定精准的责任刑的点，又承认可以找到责任刑的点的近似值，有自相矛盾之嫌

       的确，“点的理论”认为理想中的责任刑是作为点而客观存在的，现实中的责任刑最多只能接近这一点。前者属于存在论的范畴，后者属于认识论的范畴。这表面上看起来很有说服力，但实际上是以先验论和经验论为前提的。而根据辩证唯物主义的认识论，应当从物质决定意识、意识反映物质的原理出发，将认识的发展同实践的发展结合起来，把主观认识过程的辩证法和客观实在过程的辩证法统一起来。因此，单纯从存在论的角度，不能说明责任刑点的存在合理性；仅从形而上学的反映论的角度，亦无法在人的头脑中创造性地再现责任刑的点。正是由于哲学观上的缺陷，“点的理论”一方面积极寻找具体的责任刑的点，意图使客观现实能被直观地反映到主观认识中；另一方面又无奈地宣布找不到这样的点，因为脱离实践的主观认识达不到纯粹的概念演化的高度。这样，“点的理论”等于是在自欺欺人。

       2.把责任作为量刑过程中观念上的起点，尽管不违反“点的理论”的初衷，但已开始具备“幅的理论”的思维

       可见，“点的理论”所强调的刑罚点并非那么纯粹，它依然以责任相当刑为前提。在“幅的理论”看来，责任相当刑是有幅度的，换言之，之所以认为责任相当刑是形成范围的根据，是因为“不能准确地决定”与责任相当的刑罚。(31)然而，按照“点的理论”的逻辑，责任相当刑可以转换为点的容许值，应该在这个点的取值限度内考虑预防目的。于是，责任刑的点就不成其为一个能够准确决定的“点”，而变为一个不能准确决定的“幅度”。例如，某非国有企业工作人员利用职务之便侵占本单位财物7000余元，在不存在别的犯罪构成事实的情况下，不同的法官可能把责任刑确定在7个月有期徒刑、9个月有期徒刑或11个月有期徒刑等各个点上。这不正好表明，从7个月徒刑(责任刑的下限)到11个月徒刑(责任刑的上限)范围内的每个刑罚点，都是与责任相当的吗？

       3.允许在责任刑点的容许范围内考虑预防犯罪的目的，但没有说明如何确定预防刑的点。从而难以避免“幅的理论”的窘境

       如果将“点的理论”贯彻到底，那么，不仅要确定责任刑的点，而且要确定预防刑的点。只有这样，法官最后判处的宣告刑的点才是正确的。可是，关于怎样把预防刑决定在一点上，“点的理论”语焉不详。若该说不反对确定预防刑的点，则要投入巨大的精力去研究关于预防目的的性质和程度的量刑情节；若该说不主张预防刑是一个点，则会陷入“幅的理论”的窠臼。易言之，把预防犯罪所需要的刑罚视为一点，将面临比“幅的理论”更大的风险；把预防犯罪所需要的刑罚视为一个幅度，将面临与“幅的理论”同样的挑战。因此，在责任刑点的弹性系数范围内，不论是确定预防刑的点，还是确定预防刑的幅度，都未必能更有效地发挥责任的刑罚限定机能。这样看来，不能迷信责任刑点的上限对预防刑的限制机能。

       四、“幅的理论”与“点的理论”的调和

       自从这两种学说问世以来，就有学者努力将其调和。例如，德国学者亨克尔(Heinrich Henkel)正是基于这种考虑，提出了“位置价值说”。虽然他的尝试没有成功，却提供了一种解决问题的思路。(32)根据本文第二、三部分的分析，“幅的理论”与“点的理论”并非完全绝缘，而是存在以下共通之处。

       (一)根据相同

       众所周知，“幅的理论”以相对的报应刑论为根据，希望能够协调责任与一般预防、特别预防之间的关系。对此，耶赛克认为，“综合理论试图调和绝对理论和相对理论……综合理论的刑罚概念也是现行法律的刑罚概念……现行刑法典第46条第1项就是建立在综合理论基础之上的……很久以来，德国法院的判例同样追随综合理论……判例为了在罪责抵偿目的和特殊预防目的之间制造平衡和协调，发展了所谓的‘活动空间理论’”。(33)“点的理论”有新旧之分，旧说以绝对的报应刑论为根据，新说以相对的报应刑论为根据。现在，不会再有学者主张，只根据责任评价决定具体行为的刑罚点是合理的。认为“点的理论”容易导致刑事政策的倒退，或过于轻视刑事政策的观点，也是不正确的。(34)因此，“幅的理论”和“点的理论”的对立并不等于相对的报应刑论和绝对的报应刑论的对立。

       (二)前提相同

       “幅的理论”以责任相当刑为前提，认为与责任相适应的刑罚是一个幅度。因为不能准确决定责任刑的点，所以只好把它推测为一定的幅度。法官根据自己的实务经验，可以在某一幅度的责任刑内适当地量刑。“点的理论”也以责任相当刑为前提，不同的是，它认为与责任相适应的刑罚是一个点。但是，要求法官精确地找到责任刑的点，显然是强人所难。于是，只得退而求其次，在结果上接受一个不那么精准的责任刑。该说的支持者自己也承认，不能脱离现实去幻想能够确定具体的责任刑的点。即使可以找到，往往也只能处于这个点的模糊地带。所以，作为点的责任刑只应是相对的，而不应是绝对的。这也是为什么“点的理论”的根据从绝对的报应刑论变为了相对的报应刑论。那么，责任刑的幅度可以理解为各个点的近似值的集合，相对意义上的责任刑的点可以理解为一个浓缩的幅度。因此，“幅的理论”和“点的理论”的对立也不等于责任刑的幅度和责任刑的点的对立。

       (三)构造相同

       毋庸置疑，“幅的理论”和“点的理论”都是处理责任和预防关系的学说，其思维顺序同为：首先确定责任刑，然后用预防刑调整责任刑，最后得到宣告刑。这意味着，它们的理论构造大体相同，行为责任和预防目的都是量刑基准。详言之，“幅的理论”主张，责任是量刑的基础，责任幅度是量刑的线索。“在这种责任幅度的范围内，也就是说，只要不高于或低于责任的程度，被允许的预防目的——犯人的再社会化、治安、威吓、规范的强化——可以被考虑。”(35)诚然，“点的理论”曾经严格区别责任和预防，但在得出最终刑量过程中的任何阶段，都不介入预防判断。(36)不过，它现在也不否认责任是量刑的基础，尽管把与责任相适应的刑罚作为“点”理解，但其认为，“在限于刑罚核心的责任刑的范围内”，即不过分偏离责任刑的范围内，可以根据预防性考虑修正作为“点”的刑量。(37)1969年新《德国刑法典》总则第一报告书就持这一见解。因此，“偏离与责任相抵的、作为点的刑量的容许范围，通常与‘幅的理论’所谓的幅度相同”。(38)显而易见，两种学说在以责任刑为基础，在其限度内根据预防性考虑确定最终刑罚这点上，是一致的。

       (四)任务相同

       刑法学者之所以费尽思量研究有关量刑基准的理论，乃是为了当责任刑和预防刑不一致时，消除各种刑罚目的之间的矛盾，最终处以公正的刑罚。尽管现代法治国家普遍在刑法中规定相对的不定期刑，但罪刑法定、责任主义、刑法谦抑等基本原则都不会容忍法官对被告人判处不定期刑。(39)所以，只要没有特殊规定，最后的宣告刑必定是一个点。“幅的理论”对此也不反对。根据该说，虽然在责任刑的幅度中不能具体确定预防犯罪所需要的刑罚，但是，法官绝不会按照责任刑幅度的原样对被告人判刑。不言而喻，即使采用该说，在德国、日本的现行法之下，法官最后也应当将刑量决定在一点上。(40)“点的理论”对此更应赞同。根据该说，虽然在责任刑点的周边同样很难确定为了预防犯罪需要偏离点的程度，但法官也不会满足仅以点为核心确定上限和下限之后，就这样对被告人宣告刑罚。因此，两种学说在试图通过准确确定责任刑和预防刑，以决定唯一的宣告刑这点上，也是一致的。

       综上所述，可以得出如下结论：

       第一，关于两种理论对立的学术价值。根据有关量刑基准的规定，无论是根据“幅的理论”还是根据“点的理论”，都能排除极端不合理的刑罚，得出基本相同的结论。这也不难理解，为何有学者主张这两种学说的争论实际上是没有意义的，(41)仅仅是说明方法的不同。(42)

       第二，关于两种理论调和的具体方法，对此，有论者基于若不能认识一定的责任量，就不能认识幅度的范围这种问题意识，针对“点的理论”否定客观上特定的点不存在之后，又对“幅的理论”提出疑问。也就是说，如果不可能在客观上把握一定的刑量，那么为什么可以认为这一界限量(Grenzgr

βen)是客观存在的，就完全不可理解。所存在的仅仅是变化不定的界限(flieβende Grenzen)。“幅的理论”仅在其出发点上——换言之，在对具体的行为不存在一定的刑量这点上——是正确的。“量刑是法官创造性的社会形成行为(sozialer Gestaltungsakt)。法官应当根据自己的见解，在法的共同体中考察与责任相适应的刑罚，明确唯一特定的刑罚。他不能满足于幅度的原样。”(43)据此，应当以“幅的理论”为起点，以“点的理论”为终点来重新设计处理责任刑和预防刑关系的理论。

       第三，只有调和两种理论，才能较好克服“幅的理论”和“点的理论”的弊端。一方面，以前者为起点，是以承认责任刑在客观上是一个幅度及其对预防必要性的限制为前提的。责任刑不得随意超出法定刑的范围，而立法者通常为法定刑规定了具体的幅度。所以，责任刑的幅度不完全来自于人们的经验感觉，而主要取决于法定刑的幅度。简言之，法定刑幅度的客观性决定了责任刑幅度的客观性。而且，在确定责任刑时，作为量刑责任评价对象的违法性要素和有责性要素也是客观存在的。因此，法官并不能任意决定责任刑的轻重，只要重视罪刑法定原则的机能和独立量刑程序的价值，就能实现责任刑幅度的客观性及有效性。通过将“幅的理论”置于量刑全过程中，作为指导量刑主要环节而非量刑所有阶段的根据，可以充分发挥其理论优势，体现其与传统学说的区别。另一方面，以后者为终点，是以肯定宣告刑在客观上是一个点以及影响预防刑情节评价的重要性为条件的。过去的“点的理论”主张，责任刑以点的形式存在，但这既不符合法官的量刑思维构造，也不利于法官合理地裁量刑罚。与其固执地认为责任刑是一个点，不如理性地考虑如何限制责任刑的幅度。于是，对影响预防刑情节的评价应当受到重视。不管预防刑究竟是一个幅度，还是一个点，在裁量预防刑时，都必须考虑各种反映行为人再犯危险性的情节。总之，通过把“责任刑是一个点”修正为“宣告刑是一个点”，表现了其与传统学说的不同；通过对预防刑确定方法的强调，体现了其对传统学说的超越。

       第四，关于两种理论调和的研究重点。对此，有学者进一步指出，“在此意义上，虽然承认实际存在的责任是一个幅度，但是法官应该将责任刑确定于一点。所谓责任量不明确的幅度，只是责任刑具体化过程中的思考上的中间产物而已。这样理解的话，根据责任的幅度把责任刑收缩于一点，与根据点的责任的近似值确定责任刑之间，仅存在用语的不同，没有实质的差异……可见，现在的理论状况从‘幅的理论’和‘点的理论’之间的全面争议，转向与其完全不平行的、能否只用责任刑决定刑量的重点讨论”。(44)

       五、量刑基准研究对完善量刑步骤的启示

       量刑基准的选择和量刑步骤的确定具有相同的目的，适用量刑基准的过程就是落实量刑步骤的过程。《量刑指导意见》首次以规范性文件的形式确立了量刑步骤，将其分为三步：第一步，确定量刑起点；第二步，确定基准刑；第三步，确定宣告刑。由于基准刑是根据全部犯罪构成事实应当判处的刑罚，而责任刑是与社会危害性相适应的刑罚，所以，基准刑大体相当于责任刑。从宏观上看，现行的量刑过程基本符合“以‘幅的理论’为起点，以‘点的理论’为终点”的设计思路；但从微观上看，目前的量刑步骤未必能处理好责任刑和预防刑之间的关系。

       因此，借鉴德、日等国量刑基准理论的研究成果，以调和“幅的理论”与“点的理论”为切入点，对完善我国现行的量刑步骤有以下启示：其一，“幅的理论”和“点的理论”各有利弊，不宜直接照搬其中任何一种理论来创设我国的量刑步骤；其二，由于不可能一开始就精确地找到量刑起点，所以，遵循从“幅度”到“点”的逻辑思维顺序，具有合理性；其三，量刑规范化改革的实践证明，完善量刑步骤的重点应放在准确确定量刑起点而非基准刑上，这体现了德、日等国与我国研究视角的差异；其四，在通常情况下，根据哪些情节能够合理地评价社会危害性和人身危险性；在具体案件中，如何处理好这二者之间的关系，既不使责任刑完全吸收预防刑，又不至于用预防刑全面替代责任刑，这是贯穿量刑全过程的课题，也是量刑步骤操作时必然面临的难题。

       (一)从法定刑幅度到量刑起点幅度

       在此，能否准确找到量刑起点，将在很大程度上决定能否正确确定基准刑和合理决定宣告刑。但是，量刑起点并非事实上自始存在或法律上已明确具体数值，而是需要法官根据实践经验和案件情况作出判断。详言之，量刑起点在本质上反映的是一种标准犯罪转化为具体刑量的价值判断，这是一个主观的判断过程。既然是一种价值判断，就会受到价值观、文化传统、社会治安形势、刑事政策等多种因素的影响。(45)所以，在《量刑指导意见》规定的量刑起点范围内，量刑起点的确定仍取决于法官的主观判断，而且，这种判断将延续到基准刑的确定、量刑情节调节比例的确定直至宣告刑的确定中。那么，如何科学地确定量刑起点？

       耶赛克曾强调，当通常的刑罚幅度和特殊的刑罚幅度在犯罪构成要件中重叠[例如在抢劫罪(第249条)中，通常的刑罚幅度为1年以上15年以下自由刑，在情节较轻的情况下为6个月以上5年以下自由刑]时，量刑应当分两步进行：首先，法院要决定是否存在通常情况的犯罪构成要件、情节严重的犯罪构成要件或情节较轻的犯罪构成要件；其次，才在具体的刑罚幅度内量定刑罚。在决定第一步(确定刑罚幅度)时，判例要求就对量刑有重要意义的所有情况作出整体评价，而大多数理论则认为，刑罚幅度的选择只要考虑与犯罪构成要件的实现直接相关的情况。后一种观点使量刑过程较为透明成为可能，而且与立法者设计的模式相适应。(46)实际上，这种做法类似于确定量刑起点的预备活动，即选择刑罚幅度只考虑与犯罪构成要件的实现直接相关的情况，相当于确定量刑起点之前的与基本犯罪构成事实相对应的法定刑。而德林(Dieter D

lling)亦认为，《德国刑法典》第38条以下已表明了量刑决定的构造，量刑可分为六步：(1)法定刑的寻找；(2)刑种的选择；(3)刑量的决定；(4)刑的具体形态(实刑或缓刑等)的决定；(5)有关刑法上进一步的法律效果(没收等)的决定；(6)最后的综合评价。(47)可见，寻找具体犯罪构成要件对应的法定刑幅度，理应成为量刑活动的开端，这无疑就是以“幅的理论”为起点。然而，仅此就能准确地把握量刑起点吗？

       (二)从量刑起点幅度到量刑起点

       必须承认，我国刑法学界对于如何科学设计量刑过程作出了巨大的努力。早在十余年前，就有学者主张，量刑过程就是根据量刑标准对量刑中的事实因素进行评价以确定宣告刑的过程，包括以下几个步骤：(1)确定刑罚的目的；(2)确定量刑中的事实因素的范围；(3)确定量刑的事实因素的评价方向；(4)对相关的量刑事实因素进行比较衡量；(5)确定量刑的切入点；(6)最终确定刑量、刑种及执行方式。其中，第五步“确定量刑的切入点”是确定“规范的通常事例”中的刑量，寻找出对个案进行量刑的基点。(48)这就非常接近量刑起点的确定，前几个步骤就是为确定量刑起点所作的铺垫。可以说，只要较准确地找到这个点，最后的量刑结果不大可能出现偏差。随后，有论者直接参照德国学者齐普夫(Heinz Zipf)的方案，认为量刑分为法定刑探知阶段、责任刑认定阶段和预防刑判断阶段。(49)于是，在认定责任刑之前，探寻个别犯罪类型对应的法定刑就非常关键。因为犯罪构成有普通的犯罪构成和派生的犯罪构成之分，两者内含的社会危害性程度不同，与之对应的法定刑也不同。不考虑犯罪构成的类型选择适当的法定刑，肯定会影响责任刑的认定。对此，也有学者根据“点的理论”主张量刑应当采取以下步骤：(1)确定罪名后根据案件的违法与责任事实选择法定刑；(2)暂时不考虑各种法定与酌定量刑情节，初步确定刑罚量；(3)根据影响责任刑的情节，确定责任刑(点)；(4)在点之下根据预防必要性的大小确定宣告刑。(50)这里第二步中“初步确定的刑罚量”即对应于根据基本犯罪构成事实应当判处的“起点刑”(量刑起点)。尽管笔者主张调和“幅的理论”与“点的理论”，不主张量刑过程中的责任刑是一个点，但该论者用“法定刑”和“责任刑”双向制约“起点刑”的意见，则是妥当的。至此，凭借法定刑和责任刑(基准刑)的双向制约，在寻找正确的量刑起点的道路上，又前进了一大步。

       综上所述，若将大陆法系刑法理论中有关量刑构造的见解的最大共性定型化，那就是“以责任为基础，用预防对其进行修正”。量刑的基本构造可概括为“责任大范围的决定与预防的修正”。(51)显然，这对构建我国现行的量刑步骤产生了很大影响。笔者认为，由于《量刑指导意见》把定性分析和定量分析相结合的方法引入量刑的各个阶段，所以，仅凭选取适当的法定刑幅度和决定与罪行轻重相适应的责任刑，并不足以从前后两个方向限制量刑起点的范围。换言之，单纯以“幅的理论”为起点的方案存在局限性。既然《量刑指导意见》已对具体犯罪规定了量刑起点幅度，且量刑起点在性质上是排除各种量刑情节的起点刑，那么，法官应该在参考类似判例的基础上，在头脑中拟制出一个具体的刑量。换言之，除了需要法定刑幅度的制约，还要有刑事判例的指导。这里的判例既可以是最高司法机关按照有关规定(52)发布的案例，也可以是尚未发布而具有示范性的案例。在量刑步骤中，明确量刑起点的确定必须受到法定刑幅度和同类案件判决的约束，有利于统一相似情况案件的量刑起点，从源头上防止量刑失衡现象的发生。这既是量刑起点从“幅度”到“点”逐步限缩的过程，也是量刑结果逐渐从模糊到精确的过程。

       (三)从拟宣告刑到最终宣告刑

       另外，在量刑实务中，量刑情节对基准刑的调节结果并不一定就是宣告刑，有时需要法官运用自由裁量权再次进行调节。所以，量刑情节对基准刑的调节事实上形成的是一个拟宣告刑，这很可能是达到最终宣告刑的必经阶段。对此，湖北省高级人民法院制定的《〈量刑指导意见〉实施细则》就增设了这一步骤。显然，这是以“点的理论”为终点。

       (四)最终结论

       因此，本文认为，《量刑指导意见》规定的量刑步骤应当调整为：(1)根据犯罪构成事实确定法定刑幅度；(2)根据基本犯罪构成事实，并在参考同类案件生效判决的基础上，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(3)根据其他犯罪构成事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(4)根据犯罪构成事实以外的事实调节基准刑，确定拟宣告刑；(5)综合考虑全案情况，确定宣告刑。

       注释：

       ①[德]Authur Kaufmann：《法哲学と刑法学の根本問題》，宫泽浩一监译，成文堂1986年版，第151页。

       ②参见[日]团藤重光：《刑法綱要総論》(第三版)，创文社1990年版，第541-545页。

       ③参见金凯：“量刑根据、标准的比较研究”，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)1984年第4期，第105、107-108页。

       ④参见周光权：“量刑基准研究”，载《中国法学》1999年第5期，第128页。

       ⑤参见[德]C.Roxin：《刑法におけゐ責任と予防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第115页以下；[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1047页以下；[日]川崎一夫：《体系的量刑論》，成文堂1991年版，第83页以下；[日]城下裕二：《量刑基準の研究》，成文堂1995年版，第109页以下。

       ⑥参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第3卷)，中国人民大学出版社2005年版，第212-213页。

       ⑦《量刑指导意见》规定的量刑步骤是：(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

       ⑧“位置价值说”(Stellenwerttheorie)已失去市场，故不赘述。

       ⑨转引自[日]阿部纯二：“刑の量刑の基準につぃて(中)”，载《法学》1977年第41卷第1号，第2页。

       ⑩转引自注⑤城下裕二引书，第85页。

       (11)[日]冈上雅美：“責任刑の意義と量刑事実をめぐゐ問題点(一)”，载《早稻田法学》1993年第68卷第3、4号，第93页。

       (12)参见[日]浅田和茂：“量刑基準”，载前野育三、齐藤丰治、浅田和茂、前田忠弘编：《量刑法の総合的検討》(松冈正章先生古稀祝贺论文集)，成文堂2005年版，第36-37页。

       (13)参见[日]井田良：“量刑理論の体系化のための覚書”，载《法学研究》1996年第69卷第2号，第295-301页。

       (14)转引自[日]本庄武：“刑罰論からみた量刑基準(1)”，载《一桥法学》2002年第1卷第1号，第194页。

       (15)参见注⑤ C.Roxin引书，第120-121页。

       (16)转引自注⑤城下裕二引书，第89页。

       (17)参见注⑤城下裕二引书，第90-91页。

       (18)参见注(14)引文，第196页注(58)。

       (19)参见注(11)引文，第93-94页。

       (20)同注(14)引文，第200页。

       (21)转引自注⑤ C.Roxin引书，第119页。

       (22)同注⑤汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特引书，第1051页。

       (23)参见注(14)引文，第198-199页。

       (24)转引自[日]阿部纯二：“刑の量刑の基準につぃて(下)”，载《法学》1978年第41卷第4号，第62页注(17)。

       (25)[日]井田良：“現代刑事法学の視点”，载《法律时报》1992年第64卷第9号，第84页。

       (26)同注(14)引文，第193页。

       (27)参见[日]井田良：“量刑理論と量刑事情”，载《现代刑事法》2001年第21号，第37-38页。

       (28)参见注(11)引文，第94-95页。

       (29)参见注(11)引文，第95-96页。

       (30)张明楷：“责任主义与量刑原理——以点的理论为中心”，载《法学研究》2010年第5期，第132页。

       (31)同注(14)引文，第193页。

       (32)他在批判“幅的理论”和“点的理论”的基础上，提出责任刑应该由法官的评价行为形成。这意味着，“位置价值说”开辟了以上两种学说之外的第三条道路。德国学者霍恩(Eckhard Horn)也主张，“位置价值说”与认为责任是幅度还是点的争论没有直接关系。转引自注(14)引文，第202页注(75)。

       (33)同注⑤汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特引书，第95、97、98、1051页。

       (34)参见注⑤川崎一夫引书，第85-86页。

       (35)[德]Franz Streng：“ドィツにおけゐ为量刑——その概要と現代的課題”，井田良、小池信太郎译，载《庆应法学》2007年第8号，第130-131页。

       (36)参见注⑤川崎一夫引书，第85页。

       (37)参见注⑤城下裕二引书，第91页。

       (38)同注⑤ C.Roxin引书，第143页。

       (39)但少年刑法是个例外。根据《日本少年法》第52条第1项之规定，在对犯罪少年应该处以最长刑期为3年以上有期惩役或监禁的场合，鉴于其教育可能性和将来性，在上述刑罚的范围内，宣告决定最长刑期和最短刑期的刑罚，即采取了不定期刑制度。参见[日]加藤久雄：《刑事政策学入門》，立花书房1991年版，第269页。

       (40)参见注(11)引文，第99页注(43)。

       (41)参见注⑤ C.Roxin引书，第141页。

       (42)参见注(14)引文，第201页。

       (43)德雷埃尔的观点，转引自注⑤城下裕二引书，第92页。布伦斯(Hans-Jürgen Bruns)、弗里施(Wolfgang Frisch)等学者也都认可“责任幅度不过是量刑的中间阶段”(参见注(14)引文，第96页)。

       (44)同注(11)引文，第96-97页。

       (45)参见熊选国主编：《量刑规范化办案指南》，法律出版社2011年版，第39页。

       (46)参见注⑤汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特引书，第1042-1043页。

       (47)参见[德]Dieter D

lling：“量刑決定の構造”，小池信太郎译，载[德]Wolfgang Frisch、[日]浅田和茂、冈上雅美编：《量刑法の基本問題——量刑理論と量刑実務との対話》，成文堂2011年版，第93-94页。

       (48)参见冯军：“量刑概说”，载《云南大学学报(法学版)》2002年第3期，第35页。

       (49)参见袁爱华：《试论量刑中的责任原则》，中国政法大学2006年硕士学位论文，第27-31页。

       (50)参见注(30)引文，第141页。

       (51)参见[日]井田良：“量刑決定の構造”，载注(47)引书，第109页。

       (52)即最高人民法院《关于案例指导工作的规定》和最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》。

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