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我国正在制定《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)，需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》(以下简称为《物权法征求意见稿》)的若干条文，就抵押权的追及效力等三个问题发表意见，既抛砖引玉，又接受批评。
一、应当重视抵押权的追及效力，并设置相应的规则
在抵押权的有效期间，抵押人转让抵押物，可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合，必须设置救济制度，以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》(以下简称为《担保法》)设计了如下救济制度：其一，抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时，抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件，抵押人未履行通知义务或者告知义务人的，转让行为无效(第49条第1款)。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物(第49条第2款)。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三，抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存(第49条第3款前段)。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为法释[2000]44号)回避了这些制度，另辟蹊径，以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题(第67条、第68条)。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项，依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢?
《担保法》规定的上述三项制度，确实有利于抵押权人，但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中，“不通知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该转让事实通知抵押权人的，则该转让行为无效。其优点是：可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险，不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为：在受让人为善意的情况下，规定转让抵押物的行为无效，一是和善意取得制度产生了冲突，二是使善意受让人遭受到不测之损害，不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式，受让人在受让抵押物时不易构成善意，但在登记错误等场合，仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度，既能有利于抵押权人，或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点，又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢?回答是肯定的，主要是抵押权的追及效力。只要此次权物权立法确立抵押权的追及效力，那么，不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且，抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时，抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面，转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响，对于善意受让人给予足够的保护，达到保护交易安全的目的。还有，同样重要的是，一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以，在目前，适用法律解决个案时，不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。
在未来的《物权法》，应当放弃“不通知则转让无效”制度，确立抵押权乃至物权的追及效力，达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。”(注：王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第437页。)“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”(注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第645页。)
“不告知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时，转让抵押物的行为无效。对此，首先在解释论的层面上予以审视，把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下，应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。(注：《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……。”)如此，只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下，合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人，但买卖抵押物等合同并不损害国家利益，就不应适用《合同法》第52条的规定，而应适用《合同法》第54条的规定，赋予受让人撤销权。(注：《合同法》第54条规定：“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。)可见，“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且，这种未合理衔接所导致的后果是不适当的，因为在受让人需要受让抵押物，并且在价格等方面也不吃亏的情况下，买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效，显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定，对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上，可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法，优先于《合同法》第54条的规定而适用，从而化解两部法律的相互抵触，但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的，实在不值得。有鉴于此，同样是采取解释论，处理个案，可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。
值此制定《物权法》的良机，我们应当站在立法论的立场上，取消这项制度，对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物，却未履行告知义务的情况，直接适用《合同法》的相关规定，既经济又合理。
“提供相应的担保制度”如何呢?该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中，有利于抵押人，其立法用意不能说不好，但仍有如下问题需要反思：
1.在不承认抵押权的追及效力的背景下，抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保，可不降低保障抵押权人的债权的力度，倘若抵押人只能提供人的担保的话，因人的担保固有的局限性所致，抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下，抵押物的转让价款额是多还是少，与抵押权人无关，只要债务人不履行其债务，抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权，不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存，当然更有利于抵押权人，但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人，有失权衡。
2.在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下，抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的，还是无论抵押权人请求与否，抵押人都负有提供相应担保的义务?从《担保法》第49条第2款规定的文义观察，不十分清楚，解释起来颇费力气。站在解释论的立场上，基于财产流转、效率等原则的要求，应当解释为只有在抵押权人有请求时，抵押人才有义务提供相应的担保；抵押人若违反此项义务，必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实，眼界应当更宽广些，适用法律解决个案时，可以不适用《担保法》第49条第2款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不适用提供相应担保的规定。当然，我们不要失去制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，使问题迎刃而解。
3.《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的，不得转让抵押物”，其意思如何?如果将其解释为转让抵押物的行为无效，便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端：不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策，效果较佳：(1)在符合《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称为法释[1999]19号)第23条至第25条规定的条件情况下，准许抵押权人行使债权人的撤销权，以保护抵押权人的利益。(注：《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。)采取该项对策的难度在于，有专家认为，《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定，不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。(2)转让抵押物的行为处于效力未定的状态，抵押权人若同意，转让行为有效；反之，转让行为无效。采取该项对策的困难不少：现行法的依据何在?可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗?(注：《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”)运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。
笔者还是主张，值此制定《物权法》的良机，应当站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，免去这些烦恼。
“提前清偿或提存制度”，如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人，只要把转让抵押物所得的价款，提前清偿所担保的债权或者提存，那么，在现行法的架构里，相比较而言是较好的设计：不损害抵押权人的利益，甚至还使其获得期限利益，不会障碍财产的流通，未损害交易安全，提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性(《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条(注：法释[2000]44号第62条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有权人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”))的要求。但是它仍然存在不足：(1)在提存的情况下，意味着使抵押人闲置资金，无法将该笔资金投入适当的项目中去，失去许多市场机会，甚至迫使抵押人高代价地去融资，增加成本。(2)在提前清偿的情况下，抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标，那么，在目前，适用法律解决个案时，就不再适用《担保法》第49条第3款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，只要当事人没有相反的约定，就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然，我们应当抓住制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。
二、关于共同抵押
由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物，同时规定以地上房屋设定抵押权的，国有土地使用权同时抵押；以国有土地使用权设定抵押权的，地上房屋同时抵押(《担保法》第36条)，因此，这既承认了法定抵押权，又规定了共同抵押。
所以说承认了法定抵押，是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称为《城市房地产管理法》)第47条等规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。
所以说确立了共同抵押，又称总括抵押，是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上，同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。
土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体，在法律模式上至少可以有两种。第一种模式，在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体，如土地使用权抵押给甲，地上房屋抵押给乙，但在抵押权行使，变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时，必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式，在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”，例如，这二权一并抵押给甲，一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式(《担保法》第36条，《城市房地产管理法》第47条等)，《物权法征求意见稿》予以承继(第254条)。
在第一种模式中，具体包括以下规则：
1.在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下，抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面，第一方面是共同抵押原理，即，这种情况下的抵押权是两个抵押权，一个存在于土地使用权上，另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记，抵押权就肯定产生，不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理，即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定，即法定抵押(连动抵押)的规定，未登记的部分随之抵押，或者说自动抵押，未登记的抵押权也产生。所以，不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。
2.在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下，抵押权产生，具有法律效力。一个物上设定一个抵押权，并办理了抵押登记，该抵押权当然产生，不应无效。道理同上，不再赘述。
3.有人认为，在第一种模式中，“抵押合同和抵押权均生效，但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为，在适用法律上，不宜采取这种观点。第一，它不符合我国现行法的规定，除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外，其他抵押权场合，抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件(生效要件)，不办理抵押登记，抵押权不产生。所以，不论是土地使用权抵押还是房屋抵押，只要未办理抵押登记，就无抵押权，更谈不上对抗第三人的问题。第二，在土地使用权上设定抵押权，并办理了抵押登记的情况下，之所以承认房屋抵押权也产生，乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示，是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的，其实，法定抵押权也有公示，即，在法定抵押的情况下，由于法律已经规定土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，地上房屋抵押，土地使用权随之抵押，这就是公示，只不过较弱罢了。换言之，只要地上房屋上设定有抵押权，人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此，所谓对抗要件说，不太可取。
4.有法官认为，“基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同，《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的(第262条)。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的(《担保法》第41条)，尽管在理论上它不合理。
必须指出，从效益上和理论上讲，第一种模式优越。正值《物权法》制定之际，笔者认为最好采纳这个模式。
三、关于最高额抵押担保债权的让与性
《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定(第61条)，(注：《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”)存在着不小的问题，面临着解释论和立法论的工作。
首先，解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继，A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性，最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是，这样违反《担保法》第61条的规定。
是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权，还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决，或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押担保的债权移转不违反《担保法》的结论?
不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取，因为某银行一定要终止，终止必然要移转其债权。
全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行，但客观上已经远水不解近渴，因为全国人大的立法规划无此计划，在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。
硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，不符合法治国家的要求。
通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论，最为可取。详细些说，在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下，吸收合并、派生分立的某些场合，最高额抵押担保的债权是必然要移转的，不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定，就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价，得不偿失，《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为，我们应当换个思路，即，《担保法》制定之时，立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形，致使第61条本应规定但书却未设置，形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充，且法官有权补充。既然如此，在银行新设分立，最高人民法院通过法律漏洞补充的解释，认定《担保法》第61条应当存在着一条但书，那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下，最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。
其次，立法论的工作。其实，完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让，起码违反债权自由转让的原则，更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以，仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权，只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题，需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则，不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》，我们应当抓住这一良机，明确确立上述原则。