中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成，本文主要内容关键词为：法系论文,中华论文,中国论文,法律制度论文,初步形成论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中华法系的解体与中国现代法律制度的建立，从其过程来分析，实质上是一个问题的两个方面，是破与立的关系。中华法系的解体，是旧的法律体系被冲破的过程，是外受帝国主义侵略，内受民主革命冲击的结果；中国现代法律制度的形成，是在学习西方资产阶级先进法律制度的基础上，建立新的法律体系的过程。中国现代的法律制度的形成，具体来讲，是以属于大陆法系的德国、日本法律为蓝本，作了本土化改造的结果。
一、中华法系的衰落与西方法律思想在中国的传播
中华法系的解体实源于清末的新政。1901年，清政府宣布实行“新政”。1906年又宣布实行“预备立宪”，并从1902年起，按照西方资产阶级的法律原则和体系修订各种法律。清政府的这一举动，是当时政治经济发展的必然反映，同时，也是受到西方资本主义政治法律学说影响的结果。清末的修律和立法活动，最终打破了中国封建法律的传统体系，奠定了中国现代法律制度的基础。
1.中华法系与大陆法系
“法系”一词，首先由日本法学家穗积陈重提出，此后，为中西方学者普遍接受和应用。由于对法系划分标准理解上的差异，各国学者对法系的划分不尽相同。历史上出现过三分法、五分法、七分法等多种划分方法。虽然在现代社会，中华法系已不复存在，但其以悠久的历史传统和鲜明的个性特点，曾经在世界法律发展史上占有一席之地。
对于中华法系的概念，学者们也有不同认识，有过不同的表述。80年代，国内法学界比较普遍的看法是：“中国的封建法律由战国至清经过二千多年的发展，形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被世界上推崇为五大法系之一——中华法系”。（注：《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社1984年版，第764页。）进入90 年代以后，我国法学界对“中华法系”又提出了一些新看法，对概念的界定也更为准确。一种表述为，中华法系“是指一个发源于夏，解体于清，以唐律为代表，以礼法结合为根本特征，其影响及于东亚诸国的法律体系”。（注：张中秋、金眉：“中华法系封闭性释证”，《南京大学学报》（南京）1991年第3期。 ）另一种表述为：“所谓中华法系（又称中国法系），是指中国古代产生的以礼法结合为基本特点的中国封建社会的法律制度，以及受其影响而制定的日本、朝鲜、越南等国封建法律的总称”。（注：张耀明：“略论中华法系的解体”，《中南政法学院学报》（武汉）1991年第3期。）这两种表述虽有差别， 但基本含义是一致的，可以说抓住了中华法系的礼法结合这一基本特征。中华法系曾以其独特性立于世界法系之林，是世界上具有代表性的法系之一。
大陆法系（continental law system ）， 又称民法法系（civillaw system）、罗马—日耳曼法系或成文法法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美体系并列的渊源久远和影响较大的法系。
中华法系在清末终于走到了历史的尽头，这主要是国内民主革命斗争和西方现代法律思想冲击的结果。民主革命斗争打击和削弱了封建势力，为现代法律的传播扫除了障碍。西方现代法律思想及制度以各种方式进入中国的政治法律领域，直接导致了中华法系的解体。
2.西方法律思想在中国的传播
中华法系解体前，西方法律思想在中国的传播主要集中在戊戌变法、晚清新政两个时间段，通过帝国主义的强行渗透，中国学者的翻译介绍，以及外国学者的积极倡导等途径而实现的。龚自珍、魏源、林则徐时期，虽然提出了“师夷长技”的口号，但还只是泛泛而谈，并不能具体提出学习西方文化哪方面的内容。王韬至郑观应时代，随着出洋考察的人士和西方来华传教士的增多，资产阶级文化陆续传入中国，但还很少涉及西方的政治法律思想和制度，而且在中国民众中也没有什么影响。同期开展的洋务运动，也更多地是“西艺”方面的学习和引进。真正比较系统、公开地介绍、传播西方资产阶级法律思想的，是戊戌变法时期的康有为、梁启超、严复、谭嗣同等人。他们当时主要是号召与宣传向西方学习，同时在他们的著作中也具体指明了学习西方法律制度的哪些方面。戊戌变法失败后，康、梁流亡国外，更多地接触到了西方资产阶级的政治法律思想，梁启超后来为它的传播起了更大的作用。
若从翻译和介绍西方的政治法律制度来论，严复功莫大焉。严复到英国作了长期的学习，回国后，他先后翻译了多本西方资产阶级思想家的名著，如赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、H ·斯宾塞的《群学肄言》、孟德斯鸠的《法意》等，比较系统地介绍了西方资产阶级的法学、社会学、政治学、哲学著作，从而大大扩展了戊戌变法运动在传播西方资产阶级法律思想方面所起的作用。
新政时期，清末法学家沈家本，在介绍西方法律制度、思想，指导立法实践方面，作出了突出贡献。由于修订法律的要求，沈家本组织人员，集中翻译了大批的西方法律制度，并主持修订法律馆，网罗人才，译介和研究东西各国法律，整理中国法律旧籍。据沈氏光绪三十三年（公元1907年）五月十八日奏称，修订法律馆自光绪三十年（公元1904年）四月初一日开馆至当日，已先后译成法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法等26种。已译未完的有德意志民法、德意志旧民事诉讼法等10种（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，转引自梁治平：“沈家本与中国法制”，《文史知识》（北京）1990年第12期。）。从沈家本所列举的各国法律及法律学论著的范围来看，几乎涵盖了当时各主要发达资本主义国家。若从所介绍法律的性质来看，既有属于英美法系的，又有属于大陆法系的。这从一定程度上反映了沈家本等修律者认真学习西方法律制度的决心和初衷。此外，一些外国学者，如美国学者丁韪良，日本法学家冈田朝太郎等，也积极倡导、宣传西方的政治法律制度。
二、中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成
1.中华法系解体的原因
中华法系的解体，有着深刻的外部和内部原因，而直接原因，实源于晚清新政时期的修律。
导致中华法系解体的外部原因，是资本主义的侵略和西方法系的介入。从世界范围内看，资本主义的殖民侵略，打破了纳入其势力范围内的殖民地、半殖民地国家法律制度的原状，各殖民地国家的法律中断了自己的发展之路，改为继受宗主国所属的法系，如印度法系、伊斯兰法系就在外国武力的打击下和政治干预下衰落下去了。原属于中华法系的日本，自1853年美国军舰闯入后，结束了锁国时代，开始走上维新自强之路，努力向西方学习，不但学习西方的先进技术，而且引进了西方的政治法律制度。经过改革，日本法律脱离了中华法系，纳入了大陆法系的体系之下。中华法系解体的内部原因，主要是社会经济结构的变化和民主革命运动的兴起。张耀明先生在《略论中华法系的解体》一文中指出，鸦片战争后，“中国封闭式的自然经济结构在以武力为后盾的西方殖民地贸易和经济侵略的冲击下迅速分解，继续适用旧律出现了许多弊端和困难，新的情况需要新的法律来调整新的社会关系，这就宣判了旧的立法宗旨和立法形式的死刑”。
迫使清政府修律的原因有三：第一，国内资产阶级的经济力量有所增长，要求分享政治权力。《马关条约》签订后，清政府为了解决财政危机，放宽了民间设厂的限制。从1895年到1900年的短短6年中， 国内商人、地主就创办了厂矿企业104家，资本总额达2302万元。 （注：《现代中国史稿》下册，北京：人民出版社1976年版，第947页。 ）《辛丑条约》订立后，帝国主义逐渐把中国变成了他们的原料产地，向中国加大了资本输出。各帝国主义国家纷纷在华修筑铁路、开采矿产、兴办工厂、设立银行，并出现了许多华洋合股的工矿企业。国内资产阶级力量增长了，就要求有一个符合自己阶级利益的政权。他们不仅要求政治上的改革，而且要求法律上的改革。第二，洋华民间纠纷增多，法律需要作一些调整。由于中国民族工商业的发展和帝国主义经济势力的加强，国内贸易日见频繁。在中国商民之间，关于钱债、房屋、契约以及索欠、赔偿等民事案件大量发生。尤其是华洋讼案日益增多，外国人因为我国的审判与他们不同，经常抱有歧视态度，而我国商人因不熟悉外国法制，往往怀疑偏袒外商，内心十分不满，故“每因寻常细故，酿成交涉问题”。（注：“奏编纂诉讼法请颁行理由”，《档、法、律例60号》。）第三，为了废除领事裁判权，必须修改法律。帝国主义国家早在入侵之初，就借口中国法律残酷和审判不文明，强行取得领事裁判权，使外国侨民不受中国法律管辖。这种领事裁判权的规定，首先出现于《中英五口通商章程》第13款。接着，在《中美望厦条约》第21款，作了更明确的规定。后来。这种权限越来越大，不仅涉及外国人的民刑诉讼等案件，均归各国领事自行处理，就是逃匿外人住所的中国犯人或受雇于外人的华民犯罪时，亦须先通知各国领事，征得其同意，方可拘捕。在20世纪初，享受这种领事裁判权的西方国家竟有15国之多。中国要废除领事裁判权，必须修改法律。光绪二十六年（公元1900年）以后，英、日、美、葡诸国在与中国续订的商约里，应允待中国律例与东西各国改同一律时，即放弃其在华的领事裁判权。在《辛丑条约》之后，清政府与各国重订的商约，如1902年的《中英条约》，1903年的《中美条约》，1903年的《中日条约》，1904年的《中葡条约》，均有关于这方面的规定。以中英条约第12款为例，其规定：“中国深欲整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查明中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权（即领事裁判权）。”（注：孙鸣楼：《领事裁判权问题》，转引自潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上），上海：上海社会科学院出版社1992年版，第241页。）因此，清廷的这次变法， 在一开始就有了一种急功近利的政治色彩。
2.中华法系的解体与现代法律制度的建立
1902年5月，晚清政府命伍廷芳会同沈家本， 共同修订法律制度：“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。”（注：《光绪朝东华录》，北京：中华书局1958年版，第4601—4602页。）
1902年沈家本受命为修订法律大臣，标志着清末大规模修律的开始。但清末修律的序幕，早在多年以前就拉开了。在沈家本修律之前，薛允升、刘坤一、张之洞等人，都对《大清律例》提出过具体批评和修改意见。
修律过程中，在如何对待中国旧律，如何采用外国新法，法律与礼教应该分离还是必须结合等问题上，清政府内部出现了分歧，导致了以沈家本为代表的法治派（主张法治与礼教分离）与以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派（主张法治与礼教结合）之间的激烈斗争。
主持清末修订法律工作的沈家本，坚持“会通中外”的修律宗旨。他认为，在修改法律中应当博采众议，中外兼取，并考虑到法制的沿革。在修订法律过程中，应当学习西法，要以“模范列强为宗旨”。在学习中，必须“思其精神之所在，无徒于程式仪表以求之”。学习西法，应当吸取其精华，抛弃其糟粕。更要“体查中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格”（注：“奏请派修订法律大员折”，《光绪朝东华录》，北京：中华书局1958年版，第5766页。）。
在这种思想指导下，从1904年起，由沈家本主持开始修订《大清律例》，修订工作至1908年完成，定名为《大清现行刑律》，分30门，计389条，附例1327条。 《大清现行刑律》是沈家本根据《大清律例》删改而成的，它取消了传统律例吏、户、礼、兵、刑、工的分类方法，把旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事条款分出，以示民、刑有别。同时废除了凌迟、枭首、刺字等酷刑，并用罚金取代了旧律中的笞刑和杖刑。由于《大清现行刑律》并没有触动封建法律的根本，所以颁行中没有遇到太大阻碍。法治派和礼教派争论的焦点，主要集中在《大清新刑律草案》和《大清刑事民事诉讼法》的修订上。
《大清新刑律草案》是在修订法律大臣沈家本主持下，由日本法学博士冈田朝太郎等起草的，于1908年完成草案，计有53章，387条。 此草案采用了资产阶级的刑法原则，主要依据最新颁布的德国刑法等法案而制定的。假日本法学家之手，却以德国刑法为依据制定中国刑法，虽然有些令人费解，但却真实反映出了当时各国之间法律制度的渊源关系，也就是说中、日两国学习借鉴了法国和德国的法律制度。日本的1889年宪法和1901年的刑法修正草案，都参照德国而定。1882年，伊藤博文等赴欧洲考察各国宪法和政治制度，就直接以普鲁士1850年的宪法为范本，制定了1889年日本宪法；而1901年的刑法草案则参照了1871年德意志帝国刑法典。中国不但向法、德等西方国家学习，而且以昔日的学生日本为师，聘请日本法学家来华修订法律。冈田朝太郎在起草中国刑法时，追根溯源，直接借鉴和吸收了德国刑法的内容。《大清新刑律草案》与中国的封建法典有着原则上的不同，主要表现在以下几个方面：
第一，法律与礼教分离。《大清新刑律草案》规定，量刑定罪不以传统的“服制”为条件，故意杀害子孙与常人杀人同等对待，不予减刑；妻妾殴夫也不加重判刑，不另立条文；无夫妇女犯奸不论罪，故而新法取消此条。
第二，法律面前人人平等。量刑定罪无男女、主仆、官民之间的区别。
第三，刑制不同。旧律分笞、杖、徒、流、死刑5种， 而《大清新刑律草案》分主刑从刑两大类。主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金；从刑有褫夺公权、没收。其中旧律的流刑加以废止，而笞杖改为罚金或拘留。
第四，体例不同。旧法典民、刑、诉讼诸法合一，新法则“专主于刑事一项”；旧法典以国政民事或以六官分编，新法则仿欧美及日本各国刑法体例，分“总则、分则”两编，分别针对普通犯罪和特殊犯罪。
《大清刑事民事诉讼法》于1906年完成，共5章260条。这部诉讼法因袭了资产阶级的立法原则，采用公开审判制度、陪审制度和律师制度。《大清刑事民事诉讼法》进呈御览后，下谕发至将军、督抚、都统等官吏手中，进行研究、评议。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派，对新法进行了严厉的批评。劳乃宣更以资政院议员的身分提出“倡议修正新刑律案”，增加、修改了《草案》中的部分条款，如要求把“和奸无夫妇女”罪列入，以维护封建礼教。此修正案因礼教派操纵议会而通过。
除了劳乃宣等操纵资政院表决之外，礼教派人物廷杰还以法部尚书的名义，在法律馆会衔奏稿的后半部分另附5条《暂行章程》， 以对抗新法。《暂行章程》把有期徒刑、无期徒刑加重为死刑，死刑由绞刑加重为斩刑，否定了《大清新刑律草案》的死刑唯一用绞刑的原则，恢复了封建式的严刑峻罚。此外，还增加了加重侵犯皇室罪、发掘尊亲属坟墓尸体罪、无夫妇女犯奸罪等内容，并规定对尊亲不适用正当防卫，否定了《大清新刑律草案》的法律与礼教分离，维护封建纲常伦纪。以沈家本为代表的法治派虽作了坚决的斗争，但终因力量不敌而失败，宪政编查馆屈从于廷杰的意见，删改法律馆的附则5条， 改为《暂行章程》5条，附于1911年1月颁布的《大清新刑律》之后。这五条《暂行章程》的通过，实际上又走上了封建法律的重刑主义以及法律与礼教相结合的老路，从而抛弃了《大清新刑律草案》资产阶级的刑法原则，这场法治派和礼教派的斗争，实际上以礼教派的胜利和法治派的失败而告终。但是我们应该看到，《大清新刑律草案》和《大清刑事民事诉讼法》是以大陆法系为指导思想和基本框架的新型法律体系，与中华法系有着本质的不同。它们的颁布实施，标志着现代法律制度在中国初步形成。
三、中国现代法律制度确立的影响和意义
虽然法制派在立法斗争中失败了，但其对封建法律体系的冲击和对中国现代法律制度发展的意义是深远的。综观近现代中国的立法历程，晚清修律为中国法制现代化奠定了坚实的基础，标志着中国现代法律制度的初步形成，其影响和作用主要表现在以下几个方面：
1.制定的新法，贯彻了礼法分离、取消封建等级的法律原则，导致中华法系最终解体。经过法制改革之后，清政府重新改造和新制定了一批法律，这些法律打破了中华法系传统的民刑不分、诸法合体的法典编撰形式，而礼法结合这一最明显最基本的特点更是不见其踪影，“十恶”、“八议”之规定与刑法无缘，与中华法系相适应的刑罚制度也退出了历史舞台，对君臣、父子、夫妻、尊卑、长幼、官民、师徒、良贱等不同等级、服制、名分的人们在法律地位上的认识，也打破了传统的观念。经过清末修律以后，中华法系基本上解体了。
2.研究法律蔚然成风。在修订法律期间，全国上下积极参与修订法律的辩论，翻译外国法典，再版中国旧律，开设法律学堂和法政学堂，建立法学会，举办法政研究所，发行《法学会杂志》，形成了研究法制的浓厚气氛。沈家本描述了当时开办法律学堂的情况：
祭余恭膺简命，借新会伍秩膺侍郎修订法律，并参用欧美科条，开馆编纂。伍侍郎曰：‘法律成而无讲求法律之人，施行必多阻阂，非专设学堂培养人才不可。’余与馆中同人佥韪其议，于是奏请拨款设立法律学堂……而教习无其人，则讲学仍托空言也。乃赴东瀛，访求知名之士，群推冈田博士朝太郎为巨擘，重聘来华。松冈科长义正，司裁判者十五年，经验家也，亦应聘而至。于光绪（公元1906年）三十二年九月开学，学员凡数百人，昕夕讲贯，煦经三学期矣。（注：沈家本：“法学通论讲议序”，《寄簃文存》卷六。）
3.修律时期所颁布的法律，对后世的影响很大。由法治派首领沈家本主持的修订法律馆，在与礼教派斗争的同时，一共修订了刑法、民法、诉讼法等12部法典，有些已颁布，但施行时间很短，有些虽颁布而未施行，有些修订了而未经议决颁布，故在清末尚未产生显著效果，但对后来的立法影响很大，成为南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期制定法律的基础和根据，甚至暂时直接加以援用。例如，民国元年（公元1912年）二月，湖南都督谭延意见闿在《电请大总统颁行湖南现刑法电》中提到，他曾嘱咐湖南司法人员，依据清法律馆编订未行的《大清新刑律》，酌加修改，作为《湖南现行刑法》。袁世凯于同年三月十日就职临时大总统的第二天，即下令说，现在民国法律，未经议定颁布，所有从前施行的法律及《大清新刑律》，除与民国国体抵触各条应失去效力外，其余均“暂行援用，以资遵守”。另外，南京临时政府司法总长伍廷芳，鉴于革命刚成功，前清政府法律失去效力，中华民国法律尚未颁布，各省暂行规约也不一致的情况，于同年三月二十四日提出，拟请就前清制定的《大清民律草案》、《大清新刑律草案》、《刑事民事诉讼法》、《法院编制法》、《大清商律草案》、《破产律》、《违警律》，除了《大清新刑律草案》中关于帝室罪全章及关于内乱罪的死刑，难以适用外，其余均由民国政府声明继续有效，作为临时适用法律，使司法者有所依据。这个要求经大总统咨由参议院承认，然后由参议院议决通过实施。袁世凯政府初期的《暂行新刑律》，就基本援用了《大清新刑律》。而南京国民政府时代，由立法院长胡汉民主持修订的《中华民国民法》，就是根据民国十四、十五年（公元1925、1926年），北洋政府颁布的民律《亲属编》、第三次草案及《总则编》、《物权编》、《债编》、《继承编》等第二次草案，经过一定修改补充而成的。因此，《大清民律草案》也是南京国民政府时代的《中华民国民法》的重要根据之一。（注：潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上），上海：上海社会科学院出版社1992年版，第233页。）
当然，应该看到，中华法系虽然在清末就基本上解体了，但它数千年积淀下来的法律传统和观念，对中国民众的影响仍是深刻的。封建法律观念如人情重于法律，社会上下对于公民权利的普遍漠视等，在中国的社会生活中根深蒂固，严重影响了中国法制现代化的进程。民国时期政治权力的混乱和新军阀割据，更延缓了现代法律观念在中国民众中的形成。清末民初，在中华法系的瓦解与大陆法系的形成过程中，这些问题就表现得更加突出。经过20多年对日、德法理的认同，法律形式的模仿，到南京国民政府初期，已初步在中国建立起了以日、德法律体系为摹本，具有明显大陆法系特点的法律体系。1928年，南京国民政府立法院成立，在清末和民初立法的基础上，陆续制定了民国的宪法、民法、刑法、商法、诉讼法、行政法、养老院组织法及有关的单行法规，并按照日本法律的编制方法，分宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法及其有关法规，汇编在一起，称为《六法全书》，构成国民政府的基本法律制度。至此，中国完成了由中华法系到大陆法系法律制度的转换，走上了现代法律发展之路。
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