主体认同：论我国缓刑制度的有效性重构，本文主要内容关键词为：重构论文,主体论文,有效性论文,制度论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、认同危机：我国缓刑功能有效性之殇 关于法律的有效性问题，德国法理学家伯恩·魏德士教授曾深刻地指出：“如果法在现实中不被遵守，它就丧失了法律效力的功能。如果国家法律缺少或丧失了道德效力，也会危及或削弱法律效力。如果国家制定的法律规范违反了广大人民的基本道德观，它们也不会稳定而长久地存在。国家的法律制度只有在原则上被接受了(也许每个人都有不同的原因)，才会稳定。法的持续并不只是由国家强制工具来保障的”。①即是说，法律的有效性必须获得现实的社会认同，否则将会削弱有效性的发挥。缓刑从其诞生之日起，就承载了人们殷切的期望，被称为“二十世纪最进步的刑事制度”②，但其作为一项社会科学制度，要想获得坚实的有效性，仍应获得三方主体的认同：一是法官的认同，这是缓刑制度发挥有效性的前提；二是被缓刑人的认同，这是缓刑矫正效果有效发挥的客观依据；三是民众的认同，这是缓刑长久、稳定、独立存在的正当性保证。事实证明，我国缓刑制度缺乏坚实的认同基础。 首先，法官的认同情况。这可与同一时期其他国家的缓刑判决率横向比较观察得出。虽然自民国开始，政府就一直三令五申试图在法官中间推广缓刑，但正如1932年法国专家宝道所言：“在法律条文上。此制虽已为中国采用二十年。然中国法庭引用之时不常见”③以四川省高等法院所做的1935年缓刑统计为例：1935年全年四川省缓刑总人数只有26例④，而在押犯及假释犯共421人，由此推算，四川省1935年缓刑的比例不足6%，而早在1928年，奥地利重罪犯判处缓刑者即达27%，轻罪犯判处缓刑比例更是高达66%。当前的缓刑判决率虽有所提高，但仍远远低于其他国家，根据对某省1983年至2002年的情况统计，判处非监禁刑包括缓刑、管制、单处罚金、免除刑事处罚的适用比例最高为2002年的22.6%，最低为1983年的7.9%。而1994年日本判处限制人身自由刑罚与非监禁刑的比例为0.43··99.57，英国为7.07··92.93，德国为13.92··86.08。⑤可见，横向比较，我国法官对缓刑制度的认同感并不高。 其次，缓刑犯的认同情况。缓刑犯对缓刑制度的认同，意味着缓刑矫正起到了真正的效果。这里情况比较复杂，如果直接问缓刑的受益人是否对缓刑适用表示满意，其结论并不能真正反映缓刑矫正效果的有无与好坏。而法院所统计的缓刑犯再犯情况，由于掺杂了业绩考评因素，因此也不能排除数据的失真性⑥。但可以肯定，缓刑犯的监督考察流于形式，缺乏实质矫正内容的问题无论是我国还是其他国家都不同程度地存在，美国学者查尔斯·丁·林德纳曾尖锐的指出“缓刑监督实际上是一个神话，监督仅仅停留在官僚机构的文件上，于是责任被推卸了。犯人每月与缓刑官见面一次，空泛地谈谈工作、毒品、酗酒以及犯罪等诸如此类的问题，然后由缓刑官上交一份报告，仅此而已”⑦。缓刑犯对缓刑的内心认同，是建立在能够真正从缓刑矫正中获得感化和帮助，真切悔过并重新唤起复归社会的热情为依据的，缺乏有质量的缓刑监督和矫正，无疑谈不上缓刑犯对缓刑的真正认同。 最后，民众认同的情况。自缓刑制度始出现于中国起，就有人指出其不能平复民众的报复情感，无法获得社会的认同，清末安徽巡抚冯煦认为，犹豫行刑(缓刑制度)、假出狱各条皆偏重感化主义，以情相感收效必多，然均与中国重惩戒报复之民情不符……要否规定如上的犹豫行刑、假出狱等制度“宜斟酌”⑧。历经百年，民众对缓刑的认识并未有所改观。2009年某地法院对公众的一项调查显示，有81.5%的人认为现在的缓刑制度对未成年犯不能起到很好的惩罚作用⑨。而对于目前职务犯罪缓刑率畸高的现象，公众更是直批其是“特权主义”思想泛滥。可以肯定，缓刑的社会认同度低，一定程度上牵制了法官的缓刑判决，在讲究司法判决三个效果统一的今天，更是如此。 总之，我们正面临与美国20世纪70、80年代所经历的缓刑有效性危机相类似的状况：“缓刑的司法基础被侵蚀了，公众对它的支持也减少了，缓刑的法律依据摇摆不定。缓刑官们对工作的效果和意图认识不清，同时缓刑犯也怀疑是否能从与缓刑官的联系中得到帮助”。 二、结构功能主义：我国缓刑制度有效性建构的路径 笔者认为，缓刑制度的上述问题，必须通过结构功能主义的方式予以全面、系统考虑。所谓结构功能主义，是由美国著名社会学家T.帕森斯在20世纪40年代提出的，他认为社会系统为了维系自身的存在，必须要满足四种功能：即适应功能、目标达成功能、整合功能与潜在模式维系功能。而执行这四种功能的子系统则分别是经济系统、政治系统、社会共同体系统和文化模式托管系统。这些功能与结构在社会系统内部发生交换联系，使得社会系统保持平衡。结构功能主义对刑法学研究影响巨大，当前风靡全球的机能主义刑法学理论，即以其作为自己的方法论基础⑩。而关于缓刑制度的结构功能问题，学界还未有相关研究。事实上，现代缓刑制度从其诞生开始，就承载着多项刑罚及刑事政策功能：一是作为刑罚措施所必需的报复情感绥靖功能；二是作为轻缓化刑事政策的开放性功能；三是作为教育刑本质的矫正与帮助犯罪人复归社会功能。另外，在当前缓刑判决合法性受到普遍质疑的情况下，要想获得公众认同，不但要具有实体正当的报复情感绥靖功能，还必须具备缓刑宣判的程序正当性功能。 但是，长期以来，对于缓刑的研究缺乏结构功能主义的视角，缓刑制度应当具备哪些功能？不同的功能应该由哪种缓刑结构承载，才能最大限度地发挥该功能的效力？对这些问题学界并未有清晰的认识。例如，有学者认为我国刑法没有为宣告缓刑的犯罪分子设置任何缓刑负担……因此，在我国，被宣告缓刑的犯罪分子实际上没有受到任何实质性的制裁，这样的缓刑立法和在此基础上的司法使得相当一部分人认为在我国宣告缓刑就等于无罪释放(11)。该观点的逻辑结构是：大前提——缓刑惩罚性只能由缓刑负担承载，小前提——我国的缓刑缺乏缓刑负担，结论——我国的缓刑没有惩罚性，进而又导致了社会大众的不认同。实际上，是否具有惩罚性与惩罚性能否被感知是实体与实体所发挥的功能的问题，我国的缓刑制度不被民众认同，并不是缺乏惩罚性的问题，而是这种惩罚性被安排在了错误的结构当中，使其不容易被民众感知，发挥不了报复情感绥靖机能，因而导致了民众的误解。具体而言：第一，缓刑的实质制裁完全可能蕴含在缓刑负担以外的结构中，从缓刑的类型与对缓刑人复归社会的影响来看，我国缓刑制度的惩罚性并非不足，主要表现在我国的缓刑既宣告罪刑，缓刑考验期结束后又不丧失罪与刑的效力，只是免除了缓刑的执行，日后可能因此构成累犯，较之民国“法比制”缓刑，其惩罚性更强(12)；第二，具有惩罚性并不代表这种惩罚就能够获得大众的认同，即是说，惩罚的存在与惩罚的被感知是两个不同层面的问题，要想民众充分感知并进而认同这种惩罚，还必须将这种惩罚安排在民众最易感知的缓刑结构当中。显然，以缓刑负担而非宣告罪刑的方式表现出的惩罚，以一种持续的、现实的、能为民众所充分感知的面貌呈现出来，这不但可以以否定之否定的方式恢复因犯罪而被打乱的法律秩序，还可平复现实的民众对犯罪人的报复情感，从而使大众获得对缓刑的充分认同。另外，结构功能主义讲求结构间的稳定与平衡(13)，因此如果要增设缓刑负担，就必须在缓刑的其他结构中消除一部分惩罚，以使缓刑制度所蕴含的惩罚总量保持平衡，否则就可能背离缓刑的轻刑化本质。 笔者认为，缓刑制度大体可分为三个结构：缓刑适用结构，包括刑种适用、实质适用和排除适用等子结构；缓刑义务结构，包括缓刑指示、缓刑负担、缓刑撤销等子结构；缓刑后果结构，包括缓刑法律后果与缓刑记录等子结构。只有赋予了不同的缓刑结构以合适的功能，才能使缓刑制度充分反映其本质诉求，只有缓刑制度充分承载了其本质内涵，才能使其恢复到理想的应然状态，进而获得三方主体的认同，从而实现缓刑的最佳效用。具体而言： 第一，缓刑适用结构中的刑种适用与排除适用子结构应全面放宽，以承载缓刑作为轻刑化措施所必需的开放性功能。随着风险社会的渐行渐近，世界各国出现了“犯罪膨胀”现象，正如贝卡里亚所言：“随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度”。(14)这意味着，从刑罚可持续地应对风险社会的角度考虑，轻刑化刑事政策必将要求缓刑采取一种全面开放的态度，缓刑刑种适用与排除适用子结构作为控制缓刑适用量的形式阀门，责无旁贷地承担起了这个功能。而对于缓刑的实质适用子结构，由于我国法官往往摆脱不了传统实用主义文化的影响，将缓刑判决作为达至其他目的的工具，因此建议删去缓刑的实质适用子结构，随之出现的问题是：依据什么来判断是否给予缓刑。笔者认为，只有将解决问题的视角由依据法官的独断理性转向依据民众的商谈理性，赋予当前各地正积极探索的缓刑听证制度以切实的法律效力，才能真正使缓刑制度具有正当性。 第二，如上所述，缓刑义务结构的子结构缓刑负担，应该成为承载缓刑报复情感绥靖机能的主要场所，但问题是，由于采取了开放性缓刑适用结构，且是否判处缓刑的决定权已经交由缓刑听证决定，因此，法官面临的状况，一是大量的不同罪行的犯罪人被适用缓刑，而要想对这些犯罪人进行实质性的区分，就必须适用宽严相济刑事政策，而适用宽严相济刑事政策的前提，是要有可供法官选择宽严措施的载体，这种载体的设置，笔者认为，可以在缓刑的适用结构、义务结构与后果结构中进行，包括刑种期限的设置(自由刑最上限放宽到5年，针对不同罪行设置缓刑刑种适用的上限)、撤销条件的设置(是得撤销还是必撤销)、附加刑是否一并缓刑、缓刑负担的设置、法律后果的设置(即考察期结束后，罪刑是否一并消灭)等等。有义务就必然有救济，因此，应当赋予缓刑人一定的针对法官缓刑义务的不当设立与社区矫正工作者不当矫正的申诉救济权。对于缓刑义务结构的缓刑指示子结构，应充分承载缓刑犯的矫正与帮助复归社会功能。《刑法修正案(八)》新增的缓刑禁止令与社区矫正的规定确实起到了纠正长期以来缓刑监督过于形式化的弊病，但对于缓刑的后果结构，如上所述，应当转变目前我国缓刑法律后果单一的局面，交由法官根据不同情况决定其是承载惩罚性功能还是帮助复归功能。 综上所述，为方便观察缓刑结构、缓刑功能与缓刑制度有效性的关系，笔者绘制以下表格，其中三方认同代表缓刑的有效性：
三、全面开放与程序正当：缓刑适用结构的有效性构建 (一)刑种适用结构的开放性 1.将缓刑适用的有期徒刑上限放宽至五年有期徒刑，以缓和目前的重刑结构。目前我国缓刑制度中有期徒刑的适用上限为三年有期徒刑，主要依据是三年有期徒刑为我国约定俗成的轻刑刑格，但是，我们同样看到，五年有期徒刑在我国亦为轻刑刑格，并且我国刑法各罪的第一档法定刑配置中，拘役、管制与有期徒刑的最上限衔接点不是三年而是五年有期徒刑，可见，将缓刑适用的有期徒刑上限提至五年，并非没有相应的立法依据。 2.改“附加刑仍须执行”为“附加刑得一并缓刑”，是否一并缓刑交由法官按照宽严相济刑事政策具体决定。由于各个国家刑法附加刑的种类不尽相同，因此，不同附加刑刑种的缓刑与否，要具体问题具体分析： (1)罚金刑的缓刑问题：长期以来由于专以修正短期自由刑之弊的功利主义缓刑观，使得我国当前刑法中罚金刑缓刑一直缺位，但正如民国《第二次刑法修正案》所指出的，罚金能否缓刑“虽为刑法上一争论之问题。而揆之奖励犯人迁善之旨，则予以缓刑或较施刑之收效为佳。是以外国刑法将缓刑扩充至罚金者，不少其例。况罚金轻于徒刑、拘役，徒刑、拘役尚准其缓刑，而犯较轻之罪反不许其自新，于刑事政策有所未协”(15)，并且《刑法修正案(八)》增加了无限额罚金(如将生产、销售假药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪这几种罪所配置的倍比罚金制，修改为无限额罚金)的配置比例且配置方式倾向于必并制，实际上，无限额罚金的惩罚力度并不亚于没收财产刑，因此设置罚金刑缓刑还有助于缓和当前罚金刑的严厉性。 (2)剥夺政治权利与没收财产刑设置缓刑的问题。我们注意到2006年台湾刑法修正案第74条第5项一改民国以来在司法适用中长期遵循的“从刑一并缓刑”规则，将其修改为“缓刑之效力不及于从刑与保安处分之宣告”，对此我们要辩证看待。台湾刑法中的从刑包括：a、褫夺公权；b、没收；c、追征、追缴或抵偿。而内地刑法中的附加刑是指：a、罚金；b、剥夺政治权利；c、没收财产，其中内地刑法中的没收财产刑不同于台湾刑法中的没收，后者限于没收违禁物、供犯罪所用或犯罪预备之物以及因犯罪所生或犯罪预备之物(而“追征、追缴、抵偿”，均与没收有关)，而前者是指没收全部或部分家庭财产，由于其过于严厉，容易让犯罪人及其家庭陷入绝境，毫无感化矫正可言，因此已出现全球衰落迹象，对其缓刑无疑可缓解其苛严性。台湾刑法中的褫夺公权只包括褫夺公务员的资格和为公职候选人的资格，而内地的剥夺政治权利除此之外，还包括选举权、言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利等宪法性权利，笔者认为，对其加强监督即可，实无必要一律执行。而对于担任国家机关职务的权利、担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利，笔者认为虽如台湾学者所言“褫夺公权系对犯罪行为人一定资格之剥夺与限制，以减少其再犯罪之机会，其性质上兼有预防犯罪与社会防卫之目的，故于缓刑内执行褫夺公权，并未悖于缓刑之本质”(16)但从另一面看，对其职务予以犹豫执行，无疑更能触及其珍惜向上之心。因此，对于褫夺公权不予缓刑虽具有剥夺再犯功能，但亦失去了缓刑所内含的感化矫正之本质。 (二)排除适用结构的开放性 《刑法修正案(八)》将犯罪集团的首要分子纳入了排除适用范围，笔者对此持保留态度，此举的原因很明显，主要是出于宽严相济刑事政策的考虑，对集团犯罪加大打击力度，而犯罪集团首要分子主观恶性大，社会危害性相对严重，因此将其排斥出缓刑的适用。但缓刑排除适用规则的设置本意“主要是出于特殊预防的考虑，对一个反复犯罪的累犯，很难得出其今后不会有社会危险的结论”(17)，即使是犯罪集团的首要分子，只要其没有用反复犯罪的形式表露其对刑罚感受力的鲁钝，就不能从立法上剥夺其适用缓刑的权利。另外，修正案将两类社会危害性最为严重的犯罪集团——恐怖活动犯罪与黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子纳入到特殊累犯范围之内，就社会风险防范而言，对于这两类集团犯罪的犯罪人从严适用缓刑就已经足够了，退一步说，对于犯罪集团首要分子我们完全可以在司法中从严控制缓刑适用，没有必要倒退到如1979年刑法所规定的“对于反革命犯罪与累犯，不适用缓刑”，这样一个混杂了人身危险性与社会危害性的缓刑排除适用立法模式。 (三)实质适用结构的正当性 1.删除缓刑适用的实质条件。关于缓刑的实质适用条件，各国刑法规定不一可以概括为：无实质适用条件(如法国刑法)；抽象地规定“可根据情节”(如日本刑法)或“认为以暂不执行为适当”(如台湾地区刑法)；以犯罪情节与悔罪表现为依据(如我国刑法)；以犯罪人个人情况与犯罪后的表现为依据(如瑞士刑法)；以犯罪情节、犯罪后表现与犯罪人个人情况为依据(如意大利刑法)。 从理论上讲，缓刑适用的实质条件规定的越详细、越具有操作性，缓刑判决的科学性与准确性就越高。正因为如此，量化缓刑标准，建立缓刑犯人格调查系统几乎成为学界一致的呼声，但接踵而来的问题是，如何保证其实效？正如意大利刑法学家帕多瓦尼所言：“由于法官很难根据有意义的材料来作出这种判断，因而，只要符合缓刑主客观条件，缓刑的适用就几乎是自动的。在实践中，除了诉讼过程中有特殊证据表明犯罪人确有再犯罪的危险，法官一律同意适用缓刑。”(18)刑事新派大师菲利早已指出了这一点：“即使撇开法官由于每天都得处理10到20个案子而忽视罪犯的生物和心理特征不论，他们也绝对不可能将注意力集中在对罪犯的违法行为而不是对罪犯本身应当适用哪一条法律上。因此，法官几乎无意识地作出附条件判决，就像他习惯于对减轻情节做有利解释一样。”(19)可见，妄图依赖一套客观、科学的人格判断标准来揣度未然的、主观的是否具有再犯危险、是否真心悔过，在实践操作中，很难真正做到。 实际情况是，法官在宣判缓刑时无不受到潜意识深层心理结构的支配，特别是在我国这样一个儒家文化已化为一种异常稳固的“百姓日用而不知”的生活态度、思想定势、情感取向的国度中(20)。实用理性无时无刻不在左右着法官的缓刑判决，导致很多法院要么以是否能够满足小团体利益为依据，要么以是否方便判决为标准。前者最明显的莫过于所谓的“缓刑考察费制度”(21)。另外，由于实践中罚金一般大比例返还给法院，因此造成某些法院以对被告人判处了罚金且能及时缴纳为条件，换取对被告人适用缓刑。基于同样道理，地方法院更愿意对已经对被害人进行了赔偿的罪犯判处缓刑。后者的例子是，法官为了降低判断风险，而机械地以是否已经赔偿被害人为依据，来判断犯罪人是否已经悔改，但是否赔偿与是否已经悔改之间并无必然联系，例如在某起故意伤害案件中，“被告人张某将10余万元交给法院作为赔偿款，但条件是被害人谅解并判处缓刑才行支付，被害人因家庭经济困窘，所以同意谅解并要求法院判处缓刑”(22)，这显然背离了民众的常情、常理与常识。实际上，自《大清新刑律》开始，民国1928年刑法、1935年刑法就一直未规定具有具体内容的缓刑实质判断标准，因此，笔者建议，参照日本、法国和我国的缓刑历史，将当前“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等实质判断条款一律删去。 2.赋予缓刑听证切实的法律效力，将法官是否判处缓刑的决定设立在听证结论的基础上。删去缓刑的实质适用结构并不意味着将缓刑与否的判断全然交由法官基于独断的诠释来决定，而是转由基于商谈理性的缓刑听证来决定，“说一个规则是有效的，并不是说发现这个规则本身拥有一个称为‘有效的’的本质，而仅仅是商谈过程的特定参与者为这个规则所提出的‘有效性主张’得到了商谈过程的交往同伴的承认”。(23)将缓刑判决的正当性根据由实践理性转向交往理性，无疑使得缓刑判决获得了最为坚实的社会认同。另外，也有助于缓解法官错判缓刑的责任风险。近年来，各地法院纷纷尝试缓刑听证，于此不无关系。 就目前各地实施的缓刑听证来看，首要的问题是缓刑听证的效力无法保证，换言之，我们无法反驳缓刑听证等同于缓刑座谈会的质疑。(24)实际上，早在2003年开展的一项调查显示，被调查者中有24%的人认为缓刑听证并没有太多实际意义。因为缓刑听证制度仍掌握在法官手中，法官是否会认真听证调查，会不会有人利用这个制度，钻法律的漏洞，这些都难以保证。(25)因此，笔者认为，应当规定法官的缓刑判决必须参考听证的结果，如不采纳，则必须在判决书中说明具体理由，被告人及其法定代理人、辩护人以及控方均可以单独就此在上诉、抗诉期内提起上诉、抗诉。这是保障缓刑听证不流于形式的必然要求。只有赋予缓刑听证硬性的效力，才能将缓刑听证所承载的积极意义落到实处，否则无法规避缓刑听证成为法官滥判缓刑的“堂皇遮羞布”。另外，虽然缓刑听证具有强大的实践生命力，但目前还处于探索阶段，很多地方都值得继续探讨： (1)缓刑听证的提起：必须保障所有符合缓刑刑种与排除条件的被告人都享有申请缓刑听证的权利，这是由功利主义缓刑观转向缓刑权利观的必然结论，同时被告人的法定代理人、辩护人均可提出，另外法院及公诉人在征询了被告人意见后也可提出，这是尊重被告人缓刑权的表现。 (2)缓刑听证的内容：应当紧密围绕对被告人适用缓刑“是否有再犯危险”、“是否对居住社区有重大不良影响”两个关切听证人切身利益的主题进行，只有通过如此的利益制衡，才可以保证缓刑听证人员的决定符合内心真实想法以及缓刑听证最终结果的真实性。 (3)缓刑听证人员的设置：可以设置为被告人家属、被害人及其家属、辩护人以及公诉人、居住社区居民、被告人单位人员、社区矫正人员、社会工作者以及公安人员。必须指出，由于我国目前城市社区建设仍是在城乡二元分割的思想和政策中展开的，这造成当下的大多数城市社区，普遍存在排斥外来人口的情况，互信、互助的开放性社区远未建成(26)。因此如果不对社区流动人口的缓刑听证制度特别设计，可能会加剧对目前城市流动人口的缓刑歧视。笔者认为，对于流动人口缓刑听证，可以适当减少其居住社区居民代表，多安排社会中立人员，以保证听证结论的客观性。 (4)缓刑听证人员及其家属的安全保障：这是一个很重要的问题，否则不能保证缓刑人员意思的真实表达，笔者认为，这可在实践中通过试点变声技术与单面透视镜予以解决，在理论探讨成熟的情况下，将缓刑听证人员纳入到打击报复证人罪的保护范围内，也未尝不可。 四、宽严相济与伦理矫正：缓刑义务与后果结构的有效性构建 (一)宽严相济：缓刑负担及其他结构必须贯彻的基本政策 如上所述，由于缓刑适用结构的开放，大量罪行各异的犯罪人涌入缓刑的适用范围，但法官是否判处缓刑的决定权在很大程度上又受到了缓刑听证与各方主体的制约，那么法官通过何种措施来对这些犯罪人进行实质的甄别，以使得其该当罪行报应呢？笔者认为，必须对缓刑的各结构内部予以开放，即是说，用宽严相济刑事政策救济因顾及正当性而被克减的法官缓刑权，换言之，法官的缓刑工作重心将由“是否判决被告人缓刑”转向“如何设计被告人的缓刑”。有学者认为真正对缓刑制度影响较大的是“轻轻”刑罚观，因为这种刑罚观在立法和司法上的体现是非犯罪化、非刑罚化、非监禁化，这些理念都无一例外地渗透到当今的缓刑制度中，而“重重”刑罚观对缓刑制度则并无影响。(27)笔者并不赞同这种“一体论”的缓刑政策观，实际上，美国刑法中的震慑缓刑制、韩国与德国刑法中规定的多重缓刑类型以及很多国家对缓刑制度内部各结构的灵活规定，都说明缓刑制度是能够贯彻宽严相济刑事政策的，而且由于一方面现代缓刑观已由以法官为本位的功利主义缓刑观转向了主要视缓刑为特定被告人权利的权利主义缓刑观，缓刑的大量适用成为一种必然趋势，另一方面，由于风险社会的逐渐显现，法官不得不采取措施在缓刑犯内部进行风险调控，因此，宽严相济刑事政策已经并将继续成为支配世界缓刑制度发展的政策潮流。笔者认为，我国的缓刑制度要在总体趋于轻缓的基础上体现宽严相济刑事政策的要求。这种宽严政策的规范载体，可以通过缓刑负担结构(但并不限于)体现出来： 1.缓刑负担的宽严设置。纵观各国刑法，缓刑负担一般包括赔偿或补偿损失；提供公益服务；为有利于公益设施支付钱款；为有利于国库支付钱款等等。虽然《刑法修正案(八)》规定了在缓刑考验期内依法实施社区矫正，但一则社会矫正的立法一直缺失；二来从各地制定的社区矫正实施办法看，绝大部分监督内容仍是缓刑指示，而非缓刑负担，即使某些地方性文件中有公益服务的内容，也大多因为缺乏立法的支撑、社区建设的落后与人财物的配给匮乏等原因流于形式，不能真正平复社会和被害人的报复情感。笔者认为，我国亟待在刑法中明文规定缓刑负担条款，其中可以包括：(1)向指定的公益团体或社区提供公益服务。就公益服务的程度而言，有两种立法例：一是不得超过有责的不法行为的程度，如德国刑法的规定；二是有明确的时间限制，如现行加拿大刑事法典与2006年修订的台湾地区刑法，笔者认为，为了应对缓刑适用结构的开放，基于宽严相济刑事政策的考虑，还是交由法官自由裁量为好。就公益服务的内容而言，可以灵活处置，那些与行为人实施的犯罪行为有关的义务(例如在道路交通中过失犯罪后，在医院从事公益劳动)是很有意义的。同样，对于盗伐、滥伐林木罪，可以判处其栽培相同或倍数的新林。(2)为有利于公益设施支付钱款。由于受纳主体不同，因此这不同于向国库支付钱款，后者与罚金没有本质区别，所以没有规定之必要。而支付钱款的数额亦可根据实际情况，灵活掌握，但同样不能超过有责的不法程度。至于赔偿或补偿损失以及2006年台湾刑法新增加的“向被害人道歉”、“立悔过书”两项，笔者认为，实有必要，但由于我国刑法第37条规定了相应的非刑罚性处置措施，因此，可以笼统规定，宣告缓刑可一并宣告刑法第37条中的措施。 2.附加刑得一并缓刑。如前所述，我国刑法中的附加刑普遍存在刑罚惩罚力度强的特征，因此对于某些家境困难的当事人来说，如果附加刑一律执行，将于适用缓刑的矫正与帮助复归社会功能相背离，但如果附加刑必随同主刑缓刑的话，又不利于打击一部分罪行较为严重的缓刑犯，因为规定附加刑得一并缓刑，交由法官自由裁量。 3.根据情况，区分“得撤销缓刑”与“必撤销缓刑”。我们可以参考2006年台湾刑法修订，在保留对于在缓刑考验期内犯新罪或发现判决宣告前还有其他罪没有判决的“应当撤销缓刑”的规定下，将刑法第77条第二款“缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑”改为“可以撤销缓刑”，即由必撤改为得撤，一方面给不当监管以缓冲地带，另一方面，也增添了法官适用宽严相济的自由裁量权。 4.缓刑类型的多元化。不同缓刑类型的本质区别在于对缓刑人复归社会的影响不同，我国刑法当前规定的是保留有罪宣告的缓刑制是一个不争的事实，但保留有罪未执行刑罚是否会留有前科，有不同的观点，一般认为，为了消灭缓刑人的前科，本着更好地帮助缓刑人复归社会，我们应该规定缓刑考验期后罪刑均消灭的比法制缓刑(28)，而于志刚教授则认为，前科着眼于惩治犯罪人不思忏悔，在刑罚执行完毕之后继续犯罪，因而对后罪从重处罚，以补前罪刑罚在量上的不足。而缓刑却未实际执行前罪之刑罚，因此缓刑考验期满后，不能构成前科。(29)笔者倾向于后者，但仍主张在保留当前缓刑制度的同时，引入考验期后罪刑均归无效的法比制缓刑，原因在于，后者没有构成累犯前提之虞，而这对于根据不同刑期与人身危险性的缓刑人区别适用，意义重大。我们可以以三年有期徒刑与五年有期徒刑为上限，分别考虑规定消灭罪刑的附条件有罪判决制缓刑，即法比制缓刑与附条件特赦制缓刑，即我国当前的缓刑制度。而对于未成年人与被判处一年以下有期徒刑的犯罪人，可以考虑规定英美法系的宣告犹豫制缓刑。 (二)伦理矫正：缓刑指示应重视家庭伦理因素 《刑法修正案(八)》新增设了缓刑禁止令与社区矫正的规定，具体的效果及细节性规定，无疑会在日后施行过程中逐渐反映出来。在这里，笔者想表达的是，我国缓刑制度应该重视家庭传统伦理的感化作用，注意吸收儒家讲求夫妇之道、孝道与悌道的家庭伦理之精华部分，某种程度上说，家庭矫正与专门的社区工作者的矫正同样有效，直接对缓刑人的矫正与通过间接指导缓刑人的家庭成员对缓刑人进行矫正同样重要，特别是对于未成年人更是如此。实际上，从我国的缓刑历史来看，我国的缓刑制度是非常重视家庭伦理教化的，例如《大清新刑律》第63条规定：“具有左列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自审判确定之日起，得宣告缓刑五年以下三年以上……(3)有一定住所及职业者；(4)有亲属或故旧监督缓刑内之品行者”。第64条规定：“受缓刑之宣告者，而有下列情形之一，撤销其宣告……(4)丧失住所及职业者；(5)监督人请求刑之执行，其言有理者”。因此，笔者认为，有必要在缓刑指示中新增一条：被宣告缓刑的犯罪分子，必须尽力赡养家庭或者及时支付其应当支付的费用。这条的用意一方面是为了稳定缓刑犯的家庭，另一方面也是为了唤起或加强缓刑人的家庭责任感，为家庭教化创造有利环境。遗憾的是，我国新增的缓刑指示却都是以负面的禁止令的方式表现出来的，应该说，在某种意义上，从正面积极重建或稳固缓刑人的家庭责任乃至社会责任感比通过从反面极力禁止缓刑人从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，更能起到帮助缓刑人重拾生活信心，积极复归社会的效果。 最后，有义务就必然有救济，因此，应当赋予缓刑人针对法官缓刑义务的不当设立与社区矫正工作者不当矫正的申诉救济权。在荷兰如果犯人对缓刑机构的服务不满，可以在事件发生后六个月内，或者同缓刑工作者、地方办事处经理最后交谈六个月内向一个国家级委员会提出申诉。委员会在一周内通知犯人其申诉已受理，以及它要采取的行动。(30)笔者认为，对缓刑义务的不当设立可以通过上诉制度予以救济，而对于社区矫正工作者不当矫正的救济，则可以再次进行听证，申诉听证人员可以设置为最初参与缓刑听证的人员。 ①[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第148页。 ②苏克友：《缓刑的研究》，载《中华法学杂志》1933年第4期。 ③宝道：《各国刑法中缓刑制度采用之趋势》，载《中华法学杂志》1932年第1期。 ④1936年四川省高等法院公报，1936-21(4)。 ⑤吴宗宪：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第123-124页。 ⑥有学者本着实证的精神，慕名走访了三个对外宣传未成犯缓刑改造效果好的法院，有领导的回答就非常直接干脆：那是吹的。参见郭英汉、张金浪：《危险的美德：城乡二元结构下未成年犯缓刑适用之透析》，载《法治论坛》2010年第2期。 ⑦查尔斯·丁·林德纳：《在失败中度过百年的美国缓刑制度》，黄寒、桂亚胜译，载《犯罪研究》2000年第1期。 ⑧宪政编查馆：《刑律草案笺注》1910年版，第88页。 ⑨郭英汉、张金浪：《危险的美德：城乡二元结构下未成年犯缓刑适用之透析》，载《法治论坛》2010年第2期。 ⑩机能主义刑法学大师罗克信认为，一个健全的刑法体系，必须能够保证概念的有序和明确性、能反映事实关系以及能确保刑事政策的目的取向，并因而得出刑事政策与刑法在犯罪理论的构造中，必须具有体系上的一致性。由此，构成要件合致性、违法性与有责性阶层自始即应从刑事政策的功能上予以观察、演绎和体系化：在构成要件层面，要求体现法律明确性这一罪刑法定要求；将解决社会冲突的任务委予违法性；依据基于一般预防的考虑所产生的刑罚需求来决定罪责。参见[德]许迺曼著：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑 献身法与正义》，春风煦日学术论坛2006年版，第287页。 (11)《我国职务犯罪缓刑率超60%，被批“特权主义》，http://news.qq.com/a/20100216/000062.htm.2012年9月15日访问。 (12)比利时、法国分别于1888年、1891年通过了缓刑法，为大陆法系建立缓刑的典范，此后以两国为模板的“法比制”缓刑在大陆法系国家得以推广，开创了大陆法系缓刑制度的先河。民国时期刑法一直采取“法比制”缓刑，即宣告罪刑，但犹豫期经过后，罪刑宣告归于无效。 (13)[瑞士]皮亚杰：《结构主义》，倪连生、王琳译，商务印书馆1984年版，第71页。 (14)[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。 (15)杨鸿烈：《中国法律发达史》，中国政法大学出版社2009年版，第572页。 (16)马克昌：《台湾地区刑法缓刑制度修正述评》，http://www.criminallawbnu.cn.2012年8月15日访问。 (17)[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第318页。 (18)同前注(17)。 (19)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第329页。 (20)李哲厚：《初拟儒学深层结构说》，载《华文文学》2010年第10期。 (21)云南永善法院向罪犯明码标价收取“缓刑考察费”http://www.sznews.com.2012年7月14日访问。 (22)据一项针对武汉市社区农民工的调查显示，在问及是否与居委会的人熟识时，52.4%的农民工回答不认识，28.5%的人回答见过几面，回答较熟或很熟的只有19.2%。参见杜万忠：《农民工的城市社区融入问题探讨》，载《石家庄法商职业学院教学与研究(综合版)》2008年第1期，第8页。 (23)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2011年第5页。 (24)程东宁：《“缓刑听证”于法无据》，http://www.chinacourt.org.2012年10月6日访问。 (25)《关注调查：缓刑听证有利于司法公正么？》，http://www.yznews.com.cn.2012年10月6日访问。 (26)李卫红、王殿英：《改良缓刑研究》(下)，《中国刑法学年会文集》(第一卷)(下)，2005年版，第853-856页。 (27)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1009页。 (28)刘守芬、丁鹏：《现代缓刑类型与中国的选择》，载《现代法学》2005年第6期。 (29)于志刚：《关于增设消除犯罪记录型缓刑之立法建议的置疑》，载《山东警察学院学报》2010年第2期。 (30)张青、刘旭：《荷兰的缓刑制度》，载《中国司法》2006年第11期。
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