辨析安理会立法性决议的法律基础及效力
邓 宁
（广西警察学院民商法系，广西 南宁 530023）
[摘 要] 为了应对国际恐怖主义的威胁以及大规模杀伤性武器的扩散问题，安理会通过了若干带有立法性质的决议。安理会立法性决议的法律基础在《联合国宪章》中没有明文规定，而是基于安理会维护国际和平与安全的职责所引申出的隐含权力，安理会的立法权受到从属性原则的限制。安理会立法性决议不是独立的国际法渊源，而是速成习惯国际法的反映，对不具有强行法性质的安理会立法性决议，持续反对的成员国不受其约束。
[关键词] 安理会立法性决议；从属性原则；速成国际习惯法；持续反对
一、安理会立法性决议的法律基础
安理会在联合国集体安全体制中处于中心地位，当它断定存在着“和平之威胁、和平之破坏、侵略行为”时，有权采取制裁或者武力措施以维护国际和平与安全。安理会的职权主要体现在《联合国宪章》（以下简称宪章）第六章、第七章、第八章及第十二章之中。安理会作出具体行动维持国际和平与安全相关的决议，即执法性决议（Law-executing Resolution）的法律依据是宪章第四十一条和第四十二条。学者将安理会的作用形容为“警察的职能”（Police Function），是对特定危机形势做出反应的政治性机构[1]。随着国际恐怖主义以及大规模杀伤性武器的扩散对世界和平与安全构成了重大的威胁，安理会于2001年和2004年先后通过第1373号决议和第1540号决议，决议的部分内容涉及创设新的国际法规范[2]。有学者认为，安理会开始行使与国际条约和国际习惯形成过程有较大差异的“准立法权”[3]。由于安理会制定国际法的权力在宪章中没有明文规定，立法性决议（Law-making Resolution）的依据和效力存在着争议。
本文作者认为，安理会的立法行为，是指安理会在涉及国际和平与安全的重大事项上，以安理会决议的形式，为联合国成员国制定普遍适用的、内容抽象的、明确的权利义务规范的行为，包括制定新的国际法规范或者修改原有的国际法规范。安理会通过立法性决议的法律依据在宪章中没有明文规定，而是基于安理会维护国际和平与安全的职责所引申出的隐含权力（Implied Power）。
安理会的立法性决议与成员国、其他国际组织的立法权可能发生重叠甚至冲突的情形，为了避免国际法的碎片化以及对国家主权侵蚀的担忧，安理会的立法权必须受到从属性原则的制约。从属性原则是欧盟法中发展出的一项宪法性原则，一方面，它为成员国维护自治权，对抗欧洲共同体立法职能不当的扩张提供了宪法保障；另一方面，当成员国的行动不足以实现政策目标时，又为欧洲共同体的介入行动提供了法律依据[4]。
1.PVAR回归分析。本文采用Abrigo and Love提供的PVAR程序对土地综合承载力、人均GDP、地均第二、第三产业增加值3个内生变量进行面板向量自回归分析。[24]根据MBIC,MAIC与MQIC最小化准则和系统内生变量面板数据的实际情况，综合考虑面板脉冲响应函数的收敛性，确定最优滞后阶数为2阶。[24][25]然后，采用广义矩估计GMM法，充分考虑土地综合承载力、人均GDP、地均第二、第三产业增加值3个内生变量先后顺序对面板脉冲响应函数和面板方差分解技术产生的可能影响，对京津冀城市群土地综合承载力与区域经济发展系统的PVAR模型进行参数估计，GMM估计结果见表3。[26]
在联合国框架内，也有与从属性原则类似的规定。例如，宪章第五十二条要求成员国在将争端提交安理会之前，应通过区域国际组织和平解决。从属性原则对安理会立法权的制约，是指在涉及国际和平与安全的事项上，当拟达到的目标不能由成员国或者其他国际组织通过国际法的传统立法程序（国际条约或者国际习惯）充分实现时，而考虑到安理会采取行动能更为有效应对局势的挑战时，安理会才能就此问题制定新的国际法规范或者修改现有的国际法规则。
安理会的执法性决议，根据宪章第二十五条规定，成员国有无条件地履行之义务；安理会的立法性决议，由于安理会的此项权能非宪章所明示，来源于隐含权力，并受到从属性原则的限制。如果该决议包含了超出现有国际法框架的新的内容，反映的是新的速成国际习惯法，那么，成员国是否绝对服从是值得研究的问题。有学者指出，会员国根据宪章第二十五条承担义务的限度从未明确过，如安理会根据宪章第三十六条、第三十七条所做的建议是没有拘束力的，而宪章第四十条所做出的决议的强制效力要弱得多，但会员国有义务接受和履行安理会根据宪章第四十一条和第四十二条做出的实施强制或军事措施的决定[9]。由于安理会立法性决议的法律基础不是宪章第四十一条和第四十二条的明确授权，而是根据其目的和宗旨的隐含权力。那么，成员国服从安理会立法性决议的实践是否形成了习惯国际法？有学者认为，从安理会第1373 号和第1540号决议通过后的国家实践来看，成员国接受安理会的立法性决议已经形成了习惯国际法[10]。吉肯斯（Jenks）则认为，当安理会决议为成员国创设了一项无法从成员国对宪章的普遍义务中引申出来的新义务时，该决议不能像国际条约一样约束成员国[11]。在国家实践方面，在安理会通过第1540 号决议后，印度随即表达了明确反对的态度：“印度对安理会近年来逐渐增长的趋势表示关注，安理会以国际社会的名义，制定约束全体会员国的立法和创造条约权力，而这种权力并未规定于《联合国宪章》之中。印度已经通知了第1540 号决议的发起国，该决议草案的内容不能约束不是条约一方的国家。印度不能接受它未签署或者批准的条约所产生的义务，这一
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明确警察职能分工，不能让警察工作处于混乱状态，要有针对性的处理事务。社区服务工作的和提供其它琐碎服务的事务可以交给社会组织和个人处理，通过共同治理体系和明确的职能建立一套行之有效的社会治理体系，而刑警、交警等专业警察则更多的执行自身专业相关的职能。
二是安理会立法性决议与国家立法权的补充关系。国家是国际法的基本主体，安理会的立法权不能凌驾于国家之上。传统的国际立法方式存在时间长，约束范围有限的特点，国际条约特别是多边国际条约制定、生效是一个漫长的过程，而且对未加入的国家不具有约束力；国际习惯也需要长时间的国家实践，也不能约束持续反对的国家。当国际社会面临迫切安全威胁，需要全体成员一致快速作出反应时，安理会制定立法性决议才具有正当性。
二、安理会立法性决议的法律效力
安理会立法性决议是不是国际法的一种渊源？《国际法院规约》第三十八条规定，国际法渊源主要包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。从形式上看，安理会造法性决议属于国际组织决议。现有的研究主要集中于联合国大会（联大）决议与国际法渊源的关系，有的将其列为“确定法律原则的补助资料”[5]，有的虽然提到国际组织决议的效力，但对其法律性质则语焉不详。有学者认为，联合国大会的决议能够产生有约束力的国际法规则，但联大决议本身是国际法的一种渊源或者是习惯国际法或者一般法律原则的证据是有争议的。除非《国际法院规约》第三十八条被修改，否则国际司法机构仍然倾向将联大决议视为国际习惯的证据而不是独立的渊源[6]。
本文作者认为，与联大决议表达已有或者正在形成的习惯国际法不同，安理会立法性决议反映的是速成习惯国际法（Instant Customary International Law）。传统国际法理论认为，国际习惯的形成有两个条件：物质因素（国家实践）和心理因素（法律确信）。在物质因素方面，打击恐怖主义和防止大规模杀伤性武器的扩散，长期以来都是各国普遍的做法。在心理因素方面，虽然安理会只有15 个成员国，但是五大常任理事国的赞同反映了有分量的法律确信，其他190 多个成员国在安理会制裁决议通过后，自觉履行，各国给制裁委员会提交的报告充分反映了这一点，反映的是国际社会一致意见。但是，“国际习惯的形成，往往要经过几十年，甚至一二百年的时间。”[7]郑斌认为，一般国际习惯法的要素是国家的一般法律确念，没有理由认为一项新的法律确念不可能一夜之间在国家间产生，因而一项国际习惯法规则（或不成文国际法）会先行出现。“经接受为法律者”，而不是要求所有的国家接受的共同一致法律确念，从这个意义上理解,所要求的同意是国际社会有力量分子的同意[8]。因此，安理会的立法性决议可以超越传统国际习惯形成的时间要求，成为“速成国际习惯法”。
一是安理会与其他国际组织立法权的分工关系。国际组织之间存在着管辖职能上的不同，如涉及公共卫生事件主要由世界卫生组织（WHO）负责；多边贸易体系由世界贸易组织（WTO）掌管，等等。目前，安理会通过的若干立法性决议的内容，都是与反恐和防止大规模杀伤性武器的扩散有关。安理会的立法性决议不能破坏国际组织专业性原则，只能限于与国际和平与安全的事项，诸如国际与国内武装冲突；核武器、放射性武器、化学和生物武器的扩散；恐怖主义的威胁；跨国有组织犯罪，均不得制定超出此范围的国际法规范。
在进位加法中，jadd11口算速度增长最快的为二~三年级，其次是一~二年级，再其次是四~五年级，口算速度增长最慢的是五~六年级，其实是三~四年级．jadd12口算速度增长最快为是四~五年级，其次是二~三年级，增长最为缓慢的是五~六年级，其次是三~四年级．
立场是符合国际法的基本原则和条约法的。在印度议会的立法权限内，印度不会接受不符合印度的国家利益或者有损其主权的外来的规范，无论采取什么形式。”① Letter Dated 27 April2004 from The Permanent Representative of India to The United Nations Addressed to The President of The Security Council; UN Doc. S/2004/329 of April 2004. 巴基斯坦也表达了类似的观点：“巴基斯坦赞同与安理会公开辩论时表达的一般意见，安理会不能为世界立法。决议的发起人已经保证，该决议是为了填补国际法的空白，以防止恐怖分子和其他非国家实体获得大规模杀伤性武器，它并不会制定具体的规则，此项任务交由各国议会完成。”② Statement of Mr.Akrampakistan at the 4956th Meeting of The Security Council on 28 April 2004，UN-Doc.S/Pv.4956，at 3.
换言之，国家能否援引“持续反对”规则拒绝接受安理会立法性决议？国际法中的所谓“持续反对”（Persistent Objection）规则,是指如果某项实践在成为国际习惯之前，受到国家的持续反对，那么对该国是不具有约束力的。卡塞斯（Cassese）认为，在国家实践和判例法中找不到明确支持“持续反对”的证据。当今的国际关系是以“共同体为导向”（Community-Oriented）的，国家已经无权援引“持续反对”来规避国际习惯，国家对新规则的反对只能减缓它成为国际习惯的速度，但这只是事实上的反对，而不是法律上的权利[12]。阿库斯特（Akeehurst）在谈到“持续反对”规则的意义时说，一方面，如果像19世纪那样，仅仅一个一流大国的反对就可以阻止新规则的产生，那么新的习惯规则就很难确立了；另一方面，如果持异议的国家被迫接受违背其意志的规则，那么国际习惯实际是由一种多数表决机制产生的，然而很难确定“多数国家”的范围以及如何计算不同态度国家的“投票数”，不仅如此，那些自信属于多数阵营的国家可能对处于少数地位的国家采取不妥协的态度[13]。威尔（Weil）将“持续反对”规则描述成“安全阀”，他说经典的习惯法理论在两个极端之间保持一种微妙的、不确定的平衡：一方面，习惯法的形成不需要每一个国家的同意；另一方面，允许个别国家不承认这些规则而不受束缚[14]。在国际司法机构的判决中，有许多涉及“持续反对”规则的案件，著名的有国际法院“庇护案”和“英挪渔业案”。在“庇护案”的判决中，法院认为在拉美国家的实践中，不存在外交庇护的统一实践，即使假定存在这样的特别习惯，它也不能适用于秘鲁，因为秘鲁始终反对这种做法，它拒绝批准包含有外交庇护的1933 年和1939 年《蒙得维的亚公约》。不过，阿玛托（Amato）指出，“庇护案”的判决只能证明，在特别习惯（Special Custom）而不是一般习惯法（General Customary Law）中，国家的同意是必不可少的[15]。在“英挪渔业案”中，英国主张挪威领海基线的宽度不得超过10 海里，国际法院则认为10 海里的规则并不是一般国际法规则，而且无论如何这条规则也不适用于挪威，因为挪威一直反对任何将该规则适用于挪威海岸的企图。
综上所述，“持续反对”是一项有效的国际法规则。曼德森（Mendelson）列举了国家援引“持续反对”的三个条件：一是在反对的形式上，国家必须明确表达反对的意见；二是在反对的时间上，这种反对必须是持续、不间断的；三是在反对的客体上，国家不能对“国际法的基本规则”（Fundamental Principle of International Law）提出反对[16]。如何界定“国际法的基本规则”的范围，肖赫特（Schachter）认为如果一个国家不承认专属经济区内的无害通过权或者不接受国际海底为全人类共同财产，那么将会产生问题。如果这些规则被视为对国际社会具有重要意义，那么否定持异议国家权利的一个理由是其他国家都承担了接受新规则的后果。这个问题不能仅凭意志论（Voluntarist Theory）来解决，应该综合考虑多种因素，包括通过新规则的背景，对国际社会整体的重要性，持反对意见的理由，异议国家的其他相关立场。新规则在多大程度上能强加于异议国家取决于相关因素的整体考量。对这样一个微妙、复杂的问题规定一个僵化的标准是不明智和徒劳的[17]。肖赫特的标准可以归纳为“国际社会整体的态度”，在通常情况下就是多数国家的意见。实际上又回到了在国际习惯形成的过程中，国家意志所发挥的作用的问题。在意志论者看来，习惯国际法是一种默示的国际条约（Tacit Treaty），它的本质也是国家的意志，一项普遍的国际习惯的形成必须得到每一个国家（Each and Every State）的同意。但是，这显然是不符合现实的，特别是意志论在解释新国家（如苏联和新独立的殖民地国家）在进入到新的国际法领域为什么受到既存的国际习惯的约束遇到了困难。曼德森描述国际习惯法的发展是一个“先行、模仿和默认”（Initiating Imitating and Acquiescing）过程：一些国家首创了实践（先例），然后一些国家追随，其他受到直接影响的国家对实践采取了默认的态度，没有直接影响的国家袖手旁观，最后经过一段时间反复的实践后，就形成了新的习惯法。因此，意志论者关于所有的国家都对国际习惯的形成表达了同意的看法，是不正确的。在他看来，国家意志在习惯国际法中的作用如下：一是对于普遍国际习惯的产生，一些国家的意志是必要条件；二是如果某国发起或者模仿一项国际习惯，那么该习惯对这个国家具有约束力；三是如果某国默认实践，这等同于同意并对其约束力；四是如果某国对正在产生的新规则表示反对，那么通说是该国不受该规则的约束[18]。
本文作者认为，对于安理会立法性决议包含的速成国际习惯法，成员国可以援引“持续反对”作为不接受的理由，但不能阻止国际习惯法的形成。不过，当速成国际习惯法具有强行法的性质时，“持续反对”则不适用。国际法作为平等者之间的法，国家的意志在法的制定与实施上发挥着基础性的作用，安理会的立法性决议始终是国际条约和国际习惯的补充形式。因此，安理会在制定立法性决议之前，应尽可能与有关国家协商，取得最大程度的共识，避免被成员国反对的情况出现。
参考文献
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The Analysis of Legal Basis and Binding Force of Security Council Legislative Resolutions
DENG Ning
(The Department of Civil and Commercial Law，Guangxi Police College , Nanning 530023,China)
[Abstract s] In recent years, Security Council has adopted several legislative resolutions for tackling international terrorism and the spread of weapons of mass destruction. However, the legal basis of the resolutions is vague , which be the implied power of security council to maintain international peace and security. The legislative power of Security Council should be limited by the principle of subsidiarity. The legislative resolutions of Security Council are indicative of instant Customary International Law rather the independent sources of international law. The rule of persistent objection prevents member states from binding by the legislative resolutions of non-Jus Cogens.
[Keywords] legislative resolutions of security council；the principle of subsidiarity；instant customary international law；persistent objection
[中图分类号] DF94
[文献标识码] A
[文章编号] 1008-8628（2019）02-0003-04
[收稿日期] 2019-02-13
[基金项目] 2015 年度广西高校科学技术研究项目：“完善安理会决议国内履行机制研究”（项目编号：KY2015YB464）阶段性成果。
[作者简介] 邓宁（1973-），男，广西柳州人，广西警察学院副教授，法学博士，研究方向：国际法学。
[责任编辑：唐德才]
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