（中国海洋大学法学院，青岛 266100）
摘要：检察机关作为排除非法证据的主体，在审查起诉阶段介入对证据合法性的审查，是我国司法制度的创新。这是基于我国检察机关具有法律监督的职能，拥有保障人权和起诉法定的义务以及警检分立模式的现状提出的，我国检察机关在审查起诉阶段中具有排除非法证据的司法实践空间。但是，相关规定的原则性与模糊性使得检察机关在审查起诉阶段排除非法证据的过程中面临着角色冲突、概念界定不清、调查机制不完善等亟待解决的问题。鉴于此，廓清与解决审查起诉阶段适用非法证据排除规则的种种困境对实现程序正义、切实保障人权具有深远意义。
关键词：审查起诉；非法证据排除；检察监督；程序完善
当各类司法解释和相关规定先后出台，对非法证据排除规则的规定日趋完善之时，司法实践的运行却呈现出一派萧条景象。有学者指出：“与热闹的话语相比，非法证据排除规则的实践可谓相当冷清，几近为一条‘死’规则。”[1]作为契合我国国情的独特制度安排，审查起诉阶段的非法证据排除规则在当前的刑事程序语境下应当发挥不可替代的重要作用。若没有完善的法律规定及配套制度的支持，在审查起诉阶段的非法证据排除容易陷入启动难、调查难、排除难的不利境地。鉴于此，笔者将对审查起诉阶段的非法证据排除规则的价值考量、立法现状、运行困境、完善进路进行探讨，以期对我国非法证据排除规则的构建有所裨益。
一、非法证据排除规则概述
（一）非法证据的概念
非法证据的概念系属非法证据排除规则中的理论基石问题，目前理论界对非法证据的界定有广义和狭义两种理解。广义的概念认为，非法证据是合法证据的对称，凡是包含违法因素的证据就是非法证据，反之就是合法证据。有学者指出：“只有同时具备了取证主体合法、取证程序合法以及证据形式合法三点要素的证据才是合法证据，三者缺一不可。”[2]狭义的非法证据，仅指侦查人员在收集证据的过程中，违反法律规定的权限、程序或采用其他法律所不允许的不正当方法收集的证据。
笔者认为非法证据需要同时满足两个条件：收集证据的手段不合法并且直接侵犯当事人的合法权益。首先，手段的不合法是非法证据的显著特征，一般是指获取的方式不符合正当方法的要求。例如以肉刑或者变相肉刑、限制人身自由等方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述。其次，国家尊重和保障人权是宪法的一项重要原则，也是刑事诉讼活动的主要目的，证据的收集过程必须遵循保障人权的基本要求，以防止冤假错案的出现。
（二）非法证据的分类及其排除规则
1.非法言词证据及其排除规则
实践中围绕非法证据问题争议最多的是非法言词证据。《刑事诉讼法》要求排除以“刑讯逼供等非法方法”获取的犯罪嫌疑人、被告人供述。有学者将我国的这种非法言词证据的排除规则总结为“痛苦规则”。《严格排除非法证据规定》采用了列举非法手段的方式对非法言词证据进行界定。有学者指出，“‘痛苦规则’仅是自白任意规则的下位概念，我国已经将自白任意规则作为非法言词证据的认定标准。”[3]笔者深以为是，从现有表述可以看出，非法手段的落脚点在于是否“违背意愿”，同时，该规定第4条并没有论及痛苦规则，仅规定采用限制人身自由的方法获取的证据也应排除。限制人身自由与违背意愿密切相关，但却很难说此种非法手段将对被追诉人造成难以忍受的强烈痛苦。因此，笔者认为，现阶段宜以自白任意规则确定非法言词证据的排除标准。
2.非法实物证据及其排除规则
我国对于非法实物证据的排除要满足三个有着递进关系的条件：书证、物证的获取不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能予以补正或作出合理解释。对于非法实物证据，我国法律秉持的是相对排除的态度。为明确非法实物证据的排除规则，必须科学界定其认定条件。首先，不符合法定程序主要涉及提取实物证据的来源、提取过程、保管过程等，关键在于是否能说明证据来源的同一性。其次，“可能严重影响司法公正”的判断应结合前期收集证据的过程是否对司法机关的执法公信力、公正性和权威性造成了不可挽回的影响，综合考量案件性质及社会危害性等方面。最后，补正应是对技术性瑕疵的补救，合理解释则是符合生活经验法则且有事实依据的说明，都以不影响证据的真实性为前提条件。
（三）非法证据排除规则的价值
1.人权保障价值
非法证据排除规则的确立对实现保障人权的基本目标具有重大意义。在刑事侦查过程中对犯罪嫌疑人实施拘留、逮捕、查封其所有财产，致使与公民的基本权利即人身自由权、财产所有权与隐私权产生冲突。非法证据排除规则通过严格把控取证手段、规范调查程序，并以此为标准来衡量侦查机关收集证据的合法性，进而切断刑讯逼供以及暴力取证的原动力，达到遏制违法取证的目的，从而对犯罪行为得出更加公正的评判，彰显司法权威。
2.程序正义价值
在我国刑事诉讼法律制度中，非法证据排除规则通过规范取证行为，保证诉讼过程在合法的轨道上运行，对程序正义的实现具有深远意义。一方面，证据是诉讼活动的依据和核心，以非法手段获取的证据不能被纳入刑事诉讼的进程之中。因此，非法证据排除规则的适用不仅体现了人权保障的价值理念，还彰显着程序正义的光辉。另一方面，非法证据排除规则为犯罪嫌疑人、被告人提供了权利救济途径。在实践中，侦查人员采用非法方式使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述是冤假错案产生的重要原因，被追诉人有权申诉，以保证证据的客观真实性，从而实现案件裁判的公正性。
二、审查起诉阶段适用非法证据排除规则的困境
（一）检察机关排除非法证据的角色冲突
在现行司法实践中，检察机关与侦查机关在处理检警关系上往往注重配合而忽视了制约，导致法律监督的职能被忽视。尽管理论界对审查起诉阶段的非法证据排除规则讨论热烈，实践中在审查起诉阶段非法证据很难被排除。检察机关即便发现侦查过程中可能存在非法取证情况，面对巨大的办案压力也趋向于仅进行初步调查，要求公安机关予以情况说明。有学者指出：“对于审查起诉机关来说，非法证据排除规则在实践中往往异化为证据把关的规范手段。”[4]检察机关在面对非法证据排除和提起公诉的选择时，为了诉讼权能的行使，追诉权往往占据上风，双重职能使检察机关丧失了法律监督的中立性。
（二）非法证据的界定不清晰
《严格排除非法证据规定》的制定初衷值得肯定，但对学界讨论热烈的疲劳审讯等手段获取的证据是否应予排除采回避态度，对检察机关认定非法证据造成一定困难。
1.疲劳审讯获取的供述是否予以排除
2013年最高法院颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》规定采用疲劳审讯方法收集的被告人供述，应当排除。此规定为排除通过疲劳讯问获取的供述提供了依据，但《严格排除非法证据规定》并没有吸收此条规定。疲劳讯问作为司法实践中较为普遍的非法取证手段，容易击破犯罪嫌疑人、被告人的心理防线，从而得到违背意愿的供述。若对此不做规制，只会导致疲劳审讯在实践中愈演愈烈。
2.以威胁、引诱、欺骗方法获得的供述是否予以排除
《严格排除非法证据规定》虽然重申严禁以威胁、引诱、欺骗方法收集证据，但并未规定此类供述是否予以排除。学界普遍认为，司法实践中刑事侦讯具有显著的对抗性，侦查手段具有一定的谋略性，威胁、引诱、欺骗在一定程度上与侦查策略很难完全区分开来，如果将这些讯问方法一律定义为非法，将导致大量供述被排除，会给侦查工作带来较大冲击。笔者认为，该类供述是否予以排除的关键在于其是否违背了供述的自愿性和是否在法律允许的范围内进行。
（三）非法证据调查机制不完善
首先，证据来源较为单一，检察机关对非法证据的认定多依赖于侦查机关提供的材料。侦查程序相对封闭，检察机关即便对证据的合法性存在疑问，在调查机制中还是以侦查机关提供的情况说明、录音录像等材料判断证据合法与否。其次，在审查起诉环节，公诉人审查案件的方式较为单一，一般是书面审查。究其原因，除了办案压力大、案多人少的现状之外，侦查机关对检察机关的调查程序较为排斥也是重要因素。最后，现行法律并没有对调查程序作出明确规定，检察机关往往对证据合法性的调查存有疑虑。检察机关虽然有权针对存在非法证据的案件询问办案人员和证人，但对询问的地点、时间、流程均没有较为详细的规定。
（四）混淆证据能力与证明力的判断标准
在非法证据排除的过程中，检察机关更加注重通过供述与其他证据的相互印证来审查供述的证明力，忽视证据能力的审查。审前非法证据的排除基点容易扭曲：证据之间能够相互印证，就说明证据客观真实；既然证据客观真实，也就说明其证据的收集过程是合法的。[5]在司法实践中，检察机关在处理证据能力与证明力的关系上，常常混淆二者的区别。一方面，检察机关往往以指控犯罪为出发点，着眼于证据的证明力，检察机关不敢也不愿面对因非法证据排除导致的不起诉或被判无罪的后果。另一方面，一些检察机关尽管在形式上对非法证据的证据能力进行评价，但对于认定案件事实起决定作用的关键证据，可能会通过退回公安机关补充侦查的方式对原有非法证据进行补正。
三、审查起诉阶段非法证据排除规则的完善
（一）完善非法证据排除规则的基础
1.强化司法公正理念
一方面，法律既赋予了检察机关指控犯罪的职能，又赋予其法律监督的职责，公诉机关应准确把握自身定位，将“侦查中心”的观念转变为“以审判为中心”的理念，重视法律监督的职能，做到指控犯罪与法律监督并重。另一方面，检察机关应当树立人权保障意识，切实转变重打击轻保护的理念，坚持惩治犯罪与保障人权并重，在打击犯罪的过程中坚持保障被追诉人的合法权益。检察机关应当严格适用非法证据排除规则，以强化司法公正的理念。
2.实行案例指导制度
考虑到相关规定缺位、检察机关对非法证据排除持保守态度的现状，对审查起诉阶段的非法证据排除实行案例指导制度有助于检察人员明确非法证据的审查标准和证明标准，从而提高证据审查排除能力。理应通过发布指导性案例，积极引导检察机关正确把握并恰当运用非法证据排除规则，调动检察机关办案人员启动非法证据排除规则的积极性，指导侦查人员规范开展取证工作，提高侦查机关办案人员在取证过程中的合法意识。
（二）构建非法证据排除规则的程序体系
1.检察介入侦查以实现有效监督
一方面，对于应当适用或者可能适用引导取证机制的重大案件，可建立公安机关的申报机制，由检察机关决定是否适用引导取证机制。对于需要介入侦查程序的案件，检察机关应及时介入，并在介入之前根据案情制定引导取证方案。另一方面，检察介入侦查机制的完善应借助于监所检察制度的改革。严格监督犯罪嫌疑人在羁押期间的讯问过程，一方面有利于预防非法取证行为，另一方面有利于对证据是否非法进行判断。
2.完善非法证据排除规则的启动程序
对非法证据排除规则的启动程序进行完善，强调检察机关的调查核实责任，是促进侦查程序与审查起诉程序有效衔接的应有之义。首先，相较于审判阶段非法证据排除的启动条件和程序较为明确的现状而言，审查起诉阶段对启动程序条件的规定比较模糊，现行的法律规定也缺乏对于该程序实施之后的救济程序的设置。其次，在司法实践中，检察机关为实现惩罚犯罪的目的，往往提高证明标准而无视了排除非法证据的请求。在启动排除程序时，即使申请人提出的证据和材料证明标准较低，但只要能够引起检察机关对证据合法性的怀疑就应当启动非法证据排除程序。
（三）加强非法证据排除规则的保障措施
1.构建检察人员渎职的问责机制
在刑事诉讼以往的司法实践中，只重视程序性救济而忽视实体性制裁的问题较为严重。犯罪嫌疑人在审查起诉阶段提出非法证据排除的申请之后，若检察人员因为某些原因怠于履行职责，即使犯罪嫌疑人在之后的诉讼进程中能够获得程序性救济，渎职的检察人员也不需担责。实体性制裁的缺位使得检察人员对审查起诉阶段的非法证据排除愈发忽视。完善对非法取证行为的实体性制裁机制，不仅能够推进审查起诉阶段非法证据排除规则的落实，也能强化对侦查机关取证行为的监督。
2.强化辩方参与机制
寻求多方参与、相对公开的审查起诉模式有助于形成兼具公开性与中立性的审查起诉机制。辩护人对审查起诉阶段的非法证据排除具有关键作用，而实践中辩护人的权利往往受到种种限制。以提高辩护人的参与度为出发点，完善审查起诉阶段的非法证据排除规则是当下的必然选择。如果辩护人及时发现非法证据并建议检察机关展开调查，就能够尽早避免检察机关做出错误的起诉决定。调动辩护人参与到审查起诉阶段非法证据排除中的积极性，能及时弥补和修正非法证据产生的消极后果，减少非法证据进入审判阶段的风险。[6]《严格排除非法证据规定》重申了辩护人在审查起诉阶段的权利，但对于如何在实践中落实未予规定。面对审查起诉阶段非法证据排除规则存在的问题，有必要细化保障辩护人全方位履行职责的规定，以充分实现程序公正。
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参考文献
[1]左卫民：《“热”与“冷”：非法证据排除规则适用的实证研究》，《法商研究》2015年第3期.
[2]万毅：《解读“非法证据”——兼评“两个〈证据规定〉”》，《清华法学》2011年第5期.
[3]郭旭：《我国非法证据排除规则的发展与隐忧——评“两高三部”〈严格排除非法证据规定〉》，《证据科学》2017年第6期.
[4]吴洪淇：《证据排除抑或证据把关：审查起诉阶段非法证据排除的实证研究》，《法制与社会发展》2016年第5期.
[5]参见易延友：《非法证据排除规则的中国范式——基于1459个刑事案例的分析》，《中国社会科学》2016年第1期.
[6]参见陈瑞华：《程序性辩护的理论反思》，《法学家》2017年第1期.
[7]龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年第5期.
[8]卞建林：《我国非法证据的新发展》，《中国刑事法杂志》2017年第4期.
[9]龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期.
作者简介：王忆纹，中国海洋大学法学院诉讼法学专业硕士研究生。
论文作者:王忆纹
论文发表刊物:《知识-力量》2019年9月35期
论文发表时间:2019/8/8
标签：证据论文; 规则论文; 检察机关论文; 阶段论文; 程序论文; 犯罪嫌疑人论文; 人权论文; 《知识-力量》2019年9月35期论文;