专利法及实施细则修改的若干问题研究（七），本文主要内容关键词为：专利法论文,实施细则论文,若干问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
（八）值得商榷的若干法律概念及法律条文的表述问题
在现行的实施细则中有若干法律概念及其表述值得商榷。
1.细则第40条所规定的受理条件，其中（一）中规定“发明和实用新型专利申请缺少请求书、说明书（实用新型无附图）和权利要求书……”不能予以受理。请求书、说明书（实用新型必有附图）、权利要求书三者是发明和实用新型专利申请的必要文件，不能缺一、但上述（一）的规定是三缺二才能不予受理。即缺请求书和权利要求，或缺说明书和权利要求书才不能受理。因此该规定有误。
建议“说明书……和权利要求书”改为“说明书、…或权利要求书”。
2.细则第21条所规定的从属权利要求的撰写规定：“从属权利要求应当用要求保护的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定”。其中“要求保护的附加技术特征”的概念是值得商榷的。
从属权利要求虽然采用引证在前权利要求加附加技术特征的方式撰写，但其实质并不保护附加技术特征，而是保护整个技术方案。
例如：权利要求1：A+B+C
权利要求2：根据权利要求1，附加技术特征：D
权利要求3：根据权利要求1或权利要求2，附加技术特征：E
从属权利要求2请求保护的技术方案是：A+B+C+D。
从属权利要求3，请求保护的技术方案有二个：
a.A+B+C+E
b.A+B+C+D+E
因此从属权利要求保护的仍然是整体技术方案，而不是附加技术特征。
建议在细则21条第三款中删去“要求保护的”，以使法律条文严谨。
3.细则30条所定义的现有技术问题
根据细则第30条规定：专利法第22条第三款所称已有技术，是指申请日前在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。
这就是说在专利法第22条中使用已有技术概念，细则30条又把它定义为现有技术。
而在审查指南有关“新颖性概念”中指出“为确定新颖性的目的，申请日以前由他人向专利局提出过申请并且在申请日以后公布的专利申请文件，被认为是现有技术。
这样从法22条第三款的已有技术，到细则30条中现有技术，到审查指南中规定抵触申请又包括在现有技术中，概念变换了三次，易让人混淆。
国际上对现有技术概念规定有以下二种方式：
(1)欧洲专利公约第54条(2)中规定：现有技术应认为包括在欧洲专利申请日前，依书面或口头叙述的方式，依使用或任何其他方法使公众能获得的东西。”
然后对抵触申请的问题作如下规定：第54条(3)：此外，已经提出的欧洲专利申请的内容，如其申请日是在第二款所述的申请日以前，而该申请按第93条的规定是在该日或该日之后才公布的，也应认为包括在现有技术内。
同时，在判断创造性的条款即第56条中规定，“如果现有技术也包括第54条第三款所称的文件（即抵触申请——著者），这些文件在评定创造性时不应予以考虑。”
这种规定方式很清晰，首先规定现有技术的概念，然后规定在判断新颖性时现有技术包括抵触申请，在判断创造时不包括抵触申请。
(2)PCT条约的规定
在PCT实施细则第64条1中规定：现有技术“b、为了条约第32条(2)和(3)的目的，在世界上任何地方公众通过书面公开（包括绘图和其他图解）可以得到的一切事物，应认为是现有技术，但公众可以得到发生有关日期之前为限。”同时在细则第65.3中规定“如果在本细则64.1……所称现有技术的任何申请或者任何专利，是在与有关日期同一日或者其之后公布，但是，其申请是在有关日期之前提的，……不应构成……所称现有技术的一部分。”
PCT条约考虑到国际检索中对抵触申请检索的复杂性，所以它首先定义了现有技术概念，然后规定在判断新颖性和创造性现有技术中均不包括抵触申请。
考虑与国际惯例相协调一致，笔者建议：
(1)取消创造性（法第22条第三款）中“已有技术”的概念；
(2)对现有技术按细则30条的内容来定义；
(3)规定在判断新颖性时现有技术包括抵触申请，判断创造性时现有技术不包含抵触申请。
（九）其他问题
1.无效宣告的期限问题
根据专利法第48条规定，自专利局公告授予专利权之后起满六个月后，任何单位或个人均可请求复审委员会宣告该专利权无效。
该法条对无效的期限只有前段要求而无后段要求，在实践中发现有下列问题：
a.有些专利的有效期限已届满，甚至档案已被销毁，仍有人提出无效请求。
b.有些专利早已被终止，甚至档案已被销毁，也有人提出无效宣告请求。
解决这个问题方案有二个：
(1)对无效请求仍不设时限，但必须修改细则第91条中“终止的专利权的案卷自该专利权失效之日满三年后不予保存”的规定，并修改审查指南中第五部分第四章中授权后结案的案卷的保存期为5年”的规定。
但这样的规定，专利局可操作性很差，必须有大量的空间存放保管这些失效档案。
(2)对无效请求设置后期限，即在专利权失效之日起三年内可提出无效宣告请求。这种时限，既不影响大多数请求人的权益，又使其有可操作性。
2.申请文件附图标记问题
实施细则第24条中对附图标记未作规定，而在审查指南中规定：“附图总数在两幅以上时，应当使用阿拉伯数字顺序编号，并在编号前冠以“图”字，例如图1、图2……
实践中，无论审查员还是出版社的编辑人员在单独处理附图时因不知附图总数，易出现遗漏或丢失附图的问题。因此，建议按国际上常用的标法来标明附图，即用“图a/w”来标明。a是附图的顺序号，w是附图总数。例如图3/8，即附图8个，顺序为3的附图。
3.保密专利申请的问题
专利法第四条和细则第八条规定了保密专利申请的判定原则和处理程序，现在实践和法规中存在问题如下：
(1)细则第八条中有“国防系统各单位申请发明专利……”的提法，使国防系统各单位误以为它们所有发明专利均要向国防专利分局申请，致使国防分局每年都要处理相当一批非保密申请。另外，非国防系统单位的保密申请，申请人不向国防分局递交，而向中国专利局递交。
(2)细则第八条中对国防分局如何处置非保密专利申请没有规定。现在国防分局和中国专利局在申请处理程序、收费标准上差异很大。现行作法是国防分局将其审查后认为是非保密的专利申请转给专利局，这既没有法律依据，操作难度也很大。
建议修改细则第八条，删去“国防系统”的规定，另外增加国防分局审查后认为是非保密专利申请的，将申请文件退还申请人的规定。
（完）