面向行政裁量的权力分立理论：挑战与回应，本文主要内容关键词为：权力论文,理论论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：CN53－1143/D(2012)02－28－09
在西方民主社会，行政国家的兴起使三权中的行政权急剧膨胀，这不仅表现在行政领域的扩张、行政机构和公务人员的增加，还表现在行政机关获得大量裁量权力，这不可避免地影响到传统的权力分立理论。然而，我们对分权的现有认识并未与行政国家的兴起联系起来，尽管行政国家已是一种世界性的现象。行政裁量权的大量存在对分权理论构成怎样的挑战以及分权理论如何回应，学界鲜有系统地研讨。在三权分立之下，立法授权而引起和行政两权互动设计尤为核心。①行政裁量问题的凸现更与立法机关向行政机关有关。因此，本文主要以立法和行政之关系为视角，尝试以西方社会，尤其是以美国行政权力的变迁为主要线索来说明传统分权理论排斥行政裁量权到容纳立法机关授予行政机关大量裁量权的转变；以及面对如此转变，权力分立理论之调整问题。
一、权力分立理论
权力分立理论可以追溯到古希腊。亚里士多德在其《政治学》一书之中就含混地提出了权力分立的思想，亚里士多德将政府职能分为三种——制定法律、执行法律和法律审判。他认为，一切政体都有三个要素作为构成基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘使三个要素(部分)都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。②三者之一为有关城邦一般公务的议事机能(部分)，议事机构具有最高权力，其中包括对结盟、制定法律、行政人员的选任以及任期终了时对他们的政绩审查等事项的决定；其二为行政议事机能(部分)，“行政机能”的原型是城邦的有关行政职司；其三为审判(司法)职能，“审判机能”的原型是指城邦的陪审法庭。③分权学说作为一种政府组织的学说，首先是由洛克提出，其根据英国君主立宪制的经验，将国家权力分为三种：即立法权、执行权和对外权。立法权是最高的权力，由民选的机关来行使，执行权与对外权在实践中难以分开，通常由同一机关行使，但它们应从属于立法权；为了防止权力的滥用，立法权与行政权应当分开。④在洛克之后，孟德斯鸠在观察英国政制的基础上⑤，进一步发展和完善权力分立的理论。他认为国家都有三种权力：立法权力，行政权力和司法权力。以上三种国家权力不能由一个人或君主执掌，否则自由将不复存在。为了彻底保护公民自由和财产，必须把立法权、行政权和司法权交由不同的机关和不同的人来执掌。⑥孟德斯鸠的分权理论框架具有两方面的目的：一是防止所有权力被某一个机关或个人独享造成的专制统治。他强调立法权和行政权集中在同一人或同一机关手中，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。⑦二是相互分立的权力之间得以彼此制衡。孟德斯鸠认为“政治自由只有在宽和的政府里存在”，并且在政府的权力不被滥用的情况下才能得到保证。但是“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止”，因此，要“防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。⑧
洛克和孟德斯鸠的思想对美国制宪先贤们产生了深刻影响。⑨尽管美国制宪先贤们对权力分立理论的认识和看法并不完全一致，但也有以下两点最低限度的共识：第一，他们希望执行、立法和司法功能相互分立。第二，他们争取通过政府的其他部门来阻止各个部门的暴政。⑩但是，对于各个部门之间的权力能否截然划分，以麦迪逊(Madison)和威尔逊(Wilson)为代表的不制宪者持有不同的态度。其中，麦迪逊主张立法和行政及司法权之间无法截然地划分，为了达到防止暴政的目的，各权之间要作基本的区分，但更重要的是三权之间要有适当的混合和重叠，以便使各机关能够相互制衡。例如，麦迪逊认为：
“经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能够充分肯定地辨别和解释其三大领域——立法、行政和司法，甚至不同部门的特权和权力。”(11)
“前一篇论文中曾经指出，那里所研究的政治箴言，并不要求立法、行政和司法应该完全互不相关。……除非这些部门的联合和混合使各部门都有法定的监督，该原理所要求的，对一个自由政府来说是不可或缺的那种分立程度，在实际上永远不能维持。各方都同意，正当地属于某一部门的权力，不应该完全由任何其他部门直接行使。同样明显的是，没有一个部门在实施各自的权力时应该直接间接地对其他部门具有压倒的影响……”(12)
“他(孟德斯鸠)的意思并不是说这些部门不应部分参与或支配彼此的行动，他的意见就像他说的那样……只能是在一个部门的全部权力由掌握另一个部门权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。”(13)
然而威尔逊对权力分立原则的理解却显得格外严格。他认为立法、行政和司法部门之间的权力重叠应该减至最低，因为任何一定程度的混淆都会造成干涉、反对使其行使变得复杂。(14)美国宪法实施上很大程度上是按照分权且适当混合的进路来确立联邦立法权、执行权和司法权，例如，国会两院通过的立法决议应送呈总统签署，总统任命主要官员及与其他国家签订条约，皆需经参议院同意等。
二、行政裁量之权力属性
权力分立理论将国家权力分为立法、执行和司法三种不同性质的权力，行政裁量权从性质上来说能够从这种分类获得何种定性？这个问题并非不重要，因为它涉及行政机从立法机关获得的大量裁量权在宪法分权框架中的地位。
裁量的范式可以表示为有权机关可在行为X、Y、Z……中作出选择，其裁量权就是在这些行为中作出选择的自由。(15)裁量是一种选择，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家的学者都有此最低限度一致的见解。例如，戴维斯对裁量的描述是：只要公职人员在权力实际界限允许其可能的作为或不作为的方案中作出选择，那么他就拥有裁量。(16)韦德和福赛将裁量表述为选择作为还是不作为，以及怎样作为的权力。(17)德国学者毛雷尔指出行政机关处理同一构成要件时可以选择不同的处理方式。法律没有为同一事实要件设定只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果。(18)法国学者让－伯纳德·奥比也持类似的观点：裁量表明行政机关根据某些特定的事实，可以允许行政机关作什么决定以及应当作出什么决定。
然而，将裁量描述为一种一定范围内自由程度的选择事实上仅是对行政裁量核心特征的描述，尚未涉及其权力属性。贝勒斯在讨论作出对个人施加负担或授予利益的决定，即负担/利益决定(burden/benefit decisions)中可能涉及的行政裁量时，指出裁量有四个方面的意义，并分别用裁量一(discretion 1)、裁量二(discretion 2)、裁量三(discretion 3)、裁量四(discretion 4)表示。裁量一表示要求作出判断这一意义上使用的裁量，如果在作出决定的过程中必须作出判断，那么作出决定的主体所享有的判断权就是裁量。例如，要求某人从树上摘取三个最熟的苹果，其就需要对哪些是最熟的苹果作出判断。裁量二指的是能够作出终局性决定的权力，这种决定排斥审查或者被其他决定推翻。这种决定又可分为法律上(从规范层面)和事实上(实践层面)的不受审查性。裁量三代表在可容许的范围内根据一定的标准对多个可替代性的决定作出选择的裁量。裁量四指没有明确或具体实质标准指引的裁量。例如，给我那一个橘子。但是这个时候，事实上仍存在着一个对象管辖标准(subject matter jurisdictional standard)。(19)
贝勒斯所称的裁量三和裁量四实际上是对行政机关有权作出某种选择的描述，它们只是表明裁量不同程度的特征而已。裁量二强调的是行政机关作出的选择具有获得其他机关尊重和法律保障的效力，其表明的是享有裁量权机关和其他机关的关系。而裁量一才“渗入”到裁量权的内部，即裁量权本质上是一种自由作出判断的权力。但“判段”二字仍无法表明裁量权的性质，因为任何权力的运用都需要判断。因此需进一步探讨论这种判断权涉及的内容。
行政机关无论作出何种选择，都必须有特定理由支撑。毫无理由的选择无疑是武断的。裁量行为在法律允许的范围内作出，其是否合法、合理无法仅以从其结果来判断，因此需要考察作出的过程。伽利根认为，作出一个决定的基本流程为：在查明事实，以及存在条件X Y的基础上，行政官员O可以或将做出决定Z。(考虑因素S1，S2，S3……)其中有三个主要环节：一是查明事实，二是确定标准，三是将标准运用于事实。他认为在第一个环和第三个环节也存在裁量，但核心意义上的裁量与第二个环节有关。因为第二个环节可能发生在确定构成要件XY上，也能发生在考虑因素S以及作出决定Z上。(20)他认为运用行政裁量权作出判断的过程可能涉及以下三个方面或者他们的混合：第一，创设标准；第二，给抽象的标准特定的涵义，即解释抽象标准；第三，对标准进行衡量。(21)下列例子也可以说明伽利根的观点。例如法律规定“运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；或者未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的，或者有逃避海关监管，构成走私的其他行为的，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款。”对于是否并处罚款，法律没有给定条件，需要海关自行创设给予罚款或不予罚款的条件标准。另外，如果海关决定罚款，法律同样没有给定罚款的幅度标准，同样需要海关自行创设。再如，行政机关接到集会、游行、示威申请书后，有批准或不予批准的权力。法律没有规定批准条件时，事实上行政机关有是否作出Z的裁量权，也有确定批准条件XY的裁量权。假如法律对条件XY的规定采用抽象的术语，例如“不危及公共安全、不至于妨碍正常秩序”等，主管机关获得自由解释这些不确定概念的裁量权。另外，即使申请人的条件符合XY，但考虑到某些因素S，如负责人的政治立场，申请示威的地点以及国际形势等因素，主管机关可能拒绝批准申请。
在立法没有提供明确立法指引的情况下，行政机关创设标准实际上相当于确定规范；行政机关解释抽象的标准，事实上是在揭示授权法的意图并确立具体的标准；对标准的衡量事实上涉及政策、价值、偏好等的取舍问题。如果传统观念中仅将行政机关视作价值无涉的专业执行机关，那么授予行政机关裁量权无疑表明其获得以上具有立法属性的权力。行政机关裁量的过程本质上包含着确立标准的立法职能，将自己确定的标准适用于具体案件或处理特定情形的司法职能，同时拥有自己执行自己做出决定的职能。这样，行政机关运用裁量权的过程事实上具有立法、司法和执行属性的混合权力。与行政机关行使的羁束性权力相比，行政机关实际上获得了自己确定执行依据的准“立法”权。
三、分权原则与行政裁量
行政机关所拥有的裁量权表明行政机关获得本应属其他权力部门飞权力，尤其是立法机关专享的权力。进一步而言，行政集权已在一定程度上形成。无疑，这种状况并不符合严格的形式主义分权要求。但权力分立在宪法上的重要性并不一定优于行政裁量权，因为宪法所认可的行政裁量权在实践中可能与权力分立原则并存。在英国，女王及其部长根据宪法习惯拥有特权(Prerogative powers)事实上也属于裁量权。(22)在成为宪法国家，例如美国，宪法授予总统专享权力及其特权，在授权范围内总统具有自由裁量的权力。与权力分立原则相冲突的是立法授予行政机关的裁量权力，因为这涉及立法机关对权力分立的调整：一方面，立法机关将大量的政策决定、确定标准或制定规则的权力授予行政机关；另一方面，可能将司法权授予行政机关。例如在美国，罚款的权力原属于司法决定的权力，法院一直不愿承认行政机关具有罚金之权，在利普克诉莱德勒一案中，禁止立法授权行政机关科处罚金的权力。(23)直到1909年，最高法院才确认了劳工部长对把患有危险传染病或其他讨厌疾病的外国人带进美国的人可以进行罚款100美元的授权。四分之一个世纪后，最高法院认可了一个类似的授权法，否认了只有法院才能进行罚款的事实。(24)在议会主权的国家，立法机关对行政权和司法权的调整不会产生违宪的问题。在大陆法系国家，法律授权行政机关针对相对人作出不利处分的决定被视为理所当然，因而不涉及司法权和行政权的调整问题。因此，从比较法的角度来看，行政裁量权通常是指立法机关通过立法向行政机关授予的裁量权，下文所要讨论的就是这种行政裁量权。
(一)作为防范行政裁量的工具之分权原则
西方工业革命之前的传统社会(不包括专制国家)，以美国为例，其奉行的是有限政府(limited government)、消极自由(negative freedom)和放任经济(laissez-faire economics)的理念。有限政府强调政府权力应受到限制，政府的职责限于保护人民生命、自由和(或)财产。消极自由是一种“免于干涉”的自由，其强调公民的活动不受他人或政府的干预。也即，政府权力的运用被限定在保护公民的生命、自由和(或)财产，人民事实上就是自由的。放任经济强调政府不应干预经济，并由市场自行决定经济政策，这与有限政府和消极自由是一致的。(25)在以上理念的支配下对行政裁量权形成以下认识：
第一，行政裁量有悖于权力分立所捍卫之自由民主政体。在这种理念下建立的民主政体，人民被认为是权力的来源，人民通过选举代表并由代表来统治。代表应受法律的约束而不得凌驾于法律至上。代表必须以授予他们权力的人民之名义进行统治。为了实现这种理念，执行法律的政府只能被授予有限并得到明确界定的权力，并排除行政机关执行法律时大量运用裁量权的可能。因为这被认为与“自由”观念并不相容。自由意味着政府应当尽可能少地干预私人的事务。如果一个机关拥有大量的裁量权，其倾向于认为自己就是权力的来源、相应地也就会不受限制地运用这些权力。(26)
第二，执行法律的拥有大量裁量权被认为是人治的表现，与确立分立理论所确保之法治背道而驰。权力分立原则就是建立有限政府，捍卫法治，确保公民自由的重要机制。例如《独立宣言》之后通过的(1780年)作为美国联邦宪法参考蓝本的马萨诸塞州宪法规定第一部分第三十条规定了权力分立的具体内容：立法机关不得享有执行权和司法权，行政机关不得享有立法权和司法权，司法权不得享有立法权和执行权；只有践行权力分立，最终才可能是法治、而非人治政府。(27)在英国，对裁量也具有类似的认识，例如戴雪认为“裁量与法治相对，裁量权与武断权力相当”，(28)“研究欧洲政治不时让英国读者想起一旦有裁量就有专断的空间，在以共和政体中如果政府具有裁量权，正如在君主国中那样意味着人们的法律自由将得不到保障。”(29)
第三，行政裁量权也被与缺乏预期联系起来。如果公民对政府行为缺乏预期，则意味着其人身和财产安全将无法得到保障。安全来自于法律的确定性，除非法律是确定的，否则没有人认为其权利是安全的。换言之，公民享有权利的安全程度与法律的确定性程度是成正比例的。如果执行法律的行政机关获得大量的裁量权，人们无法预期行政机会于何时运用以及以何种方式运用裁量权，这时也就无法获得保障进行安全交易的确定性。(30)
传统的分权原则被认为是捍卫民主、法治，保障自由安全的一个重要制度工具。与之相适应理论认为，行政机关的所有行为都需要有法律依据，立法机关不应授予立法权授予行政机关，此即禁止授权原理。该原则发端于政府之基础在于合意的社会契约观念，这种观念可以追溯到霍布斯、洛克的主权理念。例如洛克认为“立法机关不能把立法权转让给其他任何人；既然它只是得自于人民的一种委托权力，享有这种权力的人就不能把它让给他人”。(31)在大陆法系国家，同样存在类似的原则，如法律保留原则。
(二)行政裁量对权力分立理论之挑战
传统分权原则对裁量权之排斥与当时的社会条件是相称的，工业公民之前的简单社会中的政府职能限于国防、外交和保障安全、税收等有限领域。虽然也存在例如贫穷、疾病、住房等问题，但是管理精英们并不认为运用政府权力解决这些问题是好的选择。(32)当然，传统社会对行政裁量的疑惧并不表明裁量权客观上不存在。在行政机关具体执法的过程中，行政机关仍具有一定的裁量权，如警察执法时有权决定是否采取强制措施；如果采取强制措施，则采取多大程度的强制措施，决定仅对违法者进行警告还是带至法院等。(33)
但是随着经济社会的发展，传统的理论框架——有限政府、消极自由、放任经济也逐渐受到挑战，纯粹的依法治理日渐不能适应社会之需求。尤其是蒸汽机、电报、内燃机、电器以及与之相适应的发明和产业不断出现之后，随着工业化的进程都市化也不断推进。随之而来的、传统社会未曾面临的新的经济、社会问题，使人民对政府提出新的要求。例如，要求打破市场垄断和市场壁垒，禁止使用童工、解决适龄儿童教育、贫穷、食物短缺，健康缺乏保障、住房缺乏以及劳动条件恶劣等一系列的问题等。对于这些问题，立法机关发现自己投入全部精力都可能应接不暇，因而开始设计新的行政机关并向其授权协助处理。例如美国国会为了处理铁路运输的问题，设立州际商业委员会。一开始，国会仅授予其调查和报告的权力。然而，这些权力并不足以保障该委员会处理各种情形的问题，因此，国会进一步授予该委员会更为广泛的权力，包括制定规则、作出决定和对该领域的争议进行裁决的权力。(34)
这些现象的出现，使传统的放任经济、消极自由和有限政府受到动摇。二十世纪二十年代的经济危机使传统的消极政府哲学最终败北。从二十世纪三十年代的美国“新政”开始，积极自由和积极政府的哲学胜出。“新政”是一场积极自由和积极政府运动的缩影。(35)罗斯福担任总统后，与积极自由和能动政府向适应的经济理论——凯恩斯经济学(政府能够以及应当通过安排货币的供应来调控商品和服务的需求，以减少经济萧条以及周期性通货膨胀的影响)。(36)从此，能动政府、积极自由和凯恩斯经济取代传统的公共哲学。
二十世纪六十年代中后期，美国民权运动、越战以及战后工业蓬勃发展所造成的环境污染问题等相互作用，形成了环境保护和消费者保护的滥用，产生了促进长远健康、安全、机会公平等以“生活”品质为目标的“社会管制”。社会管制再次将行政权力扩大，不再局限于经济层面。(37)
如果说国家应在大部分非传统职能涉及的事务——诸如经济管理、社会管理、社会福利、社会保障和社会安全、环境保护、消费者保护、高科技产业等方面发挥重要作用，因立法机关和司法机关的特性不适合也无法胜任有效解决这些问题的情况下，行政机关担负起了代表国家履行这些职责的重任。因而，大量的行政机关被创立；为了提供效率，这些机关被赋予了广泛的裁量权。机关的膨胀必须依赖大量的公务人员——“行政专家”去提供服务和实施政策。这些构成了学界所描述的“行政国家”。(38)在其他国家行政权力也呈现行政权力急剧夸张的趋势，例如韦德所描述的20世纪英国行政的疆域已经扩大到公民“从摇篮到坟墓”的整个地带：保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老经，也就是提供衣食住行。(39)德国学者毛雷尔所描述的“自由法治国家”向“社会法治国家”的变迁亦表明行政权力有着类似的变化。(40)
随着行政国家的兴起，行政权力的触角延伸至生活的方方面面，立法机关不可能为政策执行过程中可能出现的每一种情形提供明确的立法指引。由于以下情形的存在，立法机关更倾向于制定抽象或模糊的规则：第一，在新的行政事务进行之初，不可能具体指明非常精准的行政机关必须遵守的政策；第二，缺乏足够的立法资源澄清立法指令；第三，缺乏足够的立法动机来澄清立法指令；第四，立法者有意回避存在争议的政策问题的解决；第五，经验具有内在的可变化性。(41)第六，内阁制政体下，由于议会的法律由政府控制，其要求授权采用笼统的语言表达。(42)当然，原因可能不限于以上列举。这些情形的存在事实上导致行政机关被赋予宽泛的裁量权。在某些领域，立法可能根本就没有提供任何指引，这可能是立法机关不知道如何制定规则，导致许多应受规则支配或指引的裁量没有规则的情形。也可能是没有规则可能比制定规则更为可取。(43)抑或立法者认为某些领域应当保留行政机关的充分自治。在这类极端的情形中，毫无疑问，行政机关具有几乎不受指引的裁量权。
以上描述表明的一个清楚的事实是行政国家的兴起立法机关将政策决定、政策选择以及制定规则等非执行性的权力授予行政机关；而且被授予广泛裁量权的机关可能是并非传统意义上的行政机关，例如美国的独立管制机关，它们被称作三权分立中的“第四部门”。(44)显然，权力从立法机关向行政机关转移，以及获得立法授权的机关并非传统三权分立之行政部门，这导致在传统的三权之外形成了一个一定程度上集权的行政系统。在其他国家，尽管尚未形成类似美国的“三权四部门”的架构，但行政权的扩张也造成了一定程度上行政集权。
四、权力分立理论对行政裁量权的回应
1.行政裁量之必要性。行政裁量在现代行政体制之中不可或缺。(45)正如戴维斯所说：“历史上所有的政府都是兼有法治和人治的政府。在没有裁量调和的情况下，规则本身无法应对现代政府和现代正义的复杂问题。裁量是政府和法律中创造性的主要来源。”(46)行政裁量权存在方面之上有以下两方的正当理由：第一，其允许决定者能够适当地回应具体决定个体正义的需求。具体情形的环境意味着具体、适当的决定必须反映作出决定的背景。无论规则多么完善，都不可能回应所有的社会情形，因此需要行政机关运用裁量权进行手段或制度创新以解决不同情境下的社会问题。另外，社会千变万化，具体情况千差万别，无法适用统一的规则和尺度去衡量或提供指引，因此需要行政机关运用裁量进行司理正义。在许多时候，机械地适用规则意味着非正义。(47)第二，使国家权力更好地回应社会需求。法律授予行政机关裁量权的意义不限于使行政机关解决具体案件，还包括授予行政机关在作出决定的过程中进行政策选择或制定政策。(48)行政裁量对于处理纷繁复杂社会事务的行政机关不可缺少。行政机关如果要高效地履行职责，必须有足够的裁量权。(49)现代国家担负着提供积极的自由，强化对个人的生存照顾的重任，同时具有规制经济、社会和环境，防止公害、增进公共福祉等任务，对于这些问题的处理，为数众多的行政专家运用广泛的裁量权力处理这些事务能够更加灵活和高效。
2.弱化分权理论的消极面向：一种功能主义的解释。严格的恪守权力分立的要求显然无法回应立法授予行政机关宽泛的自由裁量权。但在现代社会立法机关授予行政裁量又无法避免，因此，必须对权力分立理论进行重新解释和定位才能使之回应行政裁量权的大量存在。以美国为例，联邦宪法只规定设立三个最高的国家权力部门，分别行使不同的权力。没有规定任何一个部门不能行使其他部门的权力。对于联邦总统之下的行政机关，宪法授权国会根据“必要且适当条款”(necessary and proper clause)制定法律设立。(50)美国最高法院沿着麦迪逊和威尔逊两位制宪先贤的逻辑，多年来对“权力分立”原则的解释形成了“功能主义”和“形式主义”的路径。前者强调权力之间的制衡，倾向于在不危及各权之核心前提下，在每个具体的问题上观察权力行使的效果，尽量容忍权力间的混合和组合。后者倾向于尽量划清三权之界限，除非宪法明确规定，尽量不允许权力间的混合。(51)对于涉及联邦最高的权力的争议问题，最高法院倾向于采用形式主义的进路解释分权原则；对于联邦下层行政机关的塑造，则多采取功能主义的进路。(52)这意味着，顶层的三权之分立应该得到有效维系，禁止国会立法对宪法确定的最高三权的框架进行调整。对于下级行政机关，宪法授权国会根据“必要且适当条款”来设立，国会对“必要且适当条款”的理解通常会受到尊重。国会设立大量的联邦行政机关以及向行它们(包括向传统的部会行政机关)授予大量的行政裁量权，在对分权理论进行功能主义解释的情形下可以获得“合宪性”支持。与之相适应的，为了回应立法机关广泛授予行政机关裁量权的现实，除了在那些涉及人身自由的利于外，禁止授权原理在很大程度已不再适用。取而代之的是委任立法必须在授权法中规定某种清晰原则或可以理解的原则(intelligible principle)来限制权力的行使——如“公告原则”、“防止专断”、“便于司法审查”等。(53)在欧陆，如德国秉持类似的原则，对于重要的事项，坚持法律保留原则，立法机关不得授权；如果不存在重要的事项，可以授权，但依据德国《基本法》第80条第1款的规定，法律授权必须明确——法律必须规定授权的内容、目的和范围。(54)
综上，对于顶层国家权力之下的权力，没有必要，也无法坚守严格的分立。分权理论消极的面向——对不同属性的权力应当由不同机关执掌的要求应予弱化。
3.凸现权力分立理论的积极面向：强化对行政裁量的控制。行政机关获得大量的非执行性的权力，这直接冲击捍卫代议制自由民主和法治原则。
首先，行政裁量的过程，尤其在政策性较强、立法难以提供有效指引的领域，事实上是一个进行政策选择或是制定政策的过程。政策选择和制定政策的权力本质上属于立法权，应当为立法机关所享有。这是因为民选的代议制机关才具有获得民意、了解选民价值偏好的信息优势和直接向选民负责的政治合法性基础。行政机关获得大量的政策选择权和制定权，无疑与代议制民主相冲突。在承认立法机关可以授予行政机关大量的政策选择权和政策制定权的情况下，立法机关也必须保有对授权的规制的策略，否则将意味着立法机关将自己的权力授予另一个不受其监督的机关，而是使民主政治责任的链条断裂。
其次，行政机关获得大量的行政裁量权，意味着行政机关拥有大量的依据行政官员自由决定的标准，而非依据事先设定并已经公开的“规则”来作出决定的权力。裁量意味着一定程度上行政机关的行为不受规则的限制的自由选择。传统意义上的形式“法治”向“人治”的让步；法律之确定性要为行政效率放行；自由、安全也可能受到行政专权的威胁。毕竟，法治、自由、安全仍是民主社会不可或缺的基本价值。不受限制或约束的裁量权无疑是对法治的一道“诅咒”。(55)戴维斯也表达了类似的看法：“然而每有讴歌裁量的事实，就会伴有裁量危险的事实。只有当正确运用的时候，裁量方才是工具，就像一把斧子，裁量也可以成为伤害或谋害的工具。在兼有人治和法治的政府当中，人治那一部分就像致命的癌症那样，往往会扼杀法治。或许我们法律制度中百分之九十的非正义来自裁量，而只有百分之十来自规则。”(56)
既然大量立法大量授予的裁量权已经造成一定程度的行政集权，但这种集权又属现代社会运作之必要。分权理论的任务不是继续捍卫严格的权力而立，因为权力之间分立只反映了该原则的消极一面——即防止同一部门独享全部权力。即以权力制约权力才体现分权理论的积极意图。权力分立理论的初衷——防止专权和保障个体自由安全，不仅应通过消极地预防去实现，也应通过积极地控制去达成。在非国家顶层的权力架构中，分权理论的消极面向不应是坚定恪守的原则，而其功能之积极面向——权力制约权力却应一如既往地强调。
五、余论：立法机关控制行政裁量的基本思路
裁量意味着行政机关在法律授权范围内享有自由选择的自由，行政裁量因而与法律允许的“官僚自治”关联起来。(57)法律授予的裁量权必须受到保护，(58)此即前文提及的贝勒斯所称的“裁量二”，这意味着行政机关在授权的范围内自主的决定应受到尊重。这就产生了既要尊重行政裁量的自主性，又要对其进行控制的悖论。如何消解这种悖论是权力分立功能之积极面向应重点回应的问题。
从传统的法律监督来看，立法权对行政权的控制侧重事前提供其运用的规则，即议会为社会提供普遍的行为规则的框架，行政机关在此规则内行为，独立的司法机关负责解决这些规则引发的争端，尤其保障行政机关在法律范围内活动。然而，这种控制思路主要针对非裁量性行为，立法机关可以通过明确的立法规则指示行政机关该做什么以及如何做。如果行政机关没有遵照立法指令行事，则构成违法。但如果法律授予行政机关裁量权，则意味着立法机关没有或无法提供精确指示行政机关该做什么或如何做的规则，否则的话行政裁量权将不复存在。这对裁量权的监督提出了新的挑战：既要保障适当裁量权的存在，又要防止行政裁量的滥用。立法机关在调和二者的同时能够采行哪些监督策略？戴维斯强调可通过行政裁量的限定(confining)、建构(structuring)和制约(checking)对其进行控制。(59)尽管戴维斯强调的是官僚系统自我控制，但是限定、建构和制约事实上也提供了控制裁量权的基本思路。限定着力于对裁量权的进行设定及配置，建构凸显行使裁量权的行使过程或对裁量行为的指引和约束，制约强调的是对裁量权的运用、尤其是滥用裁量权(有瑕疵的裁量行为)的事后制约。以下就从这三个方面来简要说明立法机关对行政裁量权进行控制的思路。
第一，立法机关对行政裁量的限定。立法机关对行政裁量权的存在具有决定意义，行政机关是否享有裁量、在多大程度上享有裁量权取决于立法的授权。易言之，立法机关对裁量权的存在具有基础的配置作用。对于裁量权之限定，事实上是从实体规则的角度为裁量权的存在设定边界。这种控制思路与传统的思路是一致的，均是通过设定规则，强调行为是否符合规则——即运用合法性工具来实现控制。但是对裁量进行限定将造成直接消除裁量权。所以，如果运用限定手段立法机关必须识别哪些是不必要的裁量权，否则消除必要的裁量也意味着消除裁量可能带来的正义与效率。
第二，立法对行政裁量权运行的建构。行政国家兴起之前，行政活动很少对私人生活进行干预，行政机关对私人领域的主动干预限于警察行政等少数领域。这些活动涉及对私人实体权利的侵入，因而必须得到实体法的授权。对与是否侵犯私人实体权利和是否具有实体法授权相关联的行政活动关注的焦点在于其合法性，(60)而对于已获法律授权的行政裁量行为，应当关注的是其适当性或是非曲直问题(61)，合法性至少在形式上已不是关键所在。适当性或是非曲直也属于行为的实体问题，但是获得授权的行政专家对裁量行为的合理性或是非曲直享有充分判断权力，因此对行政裁量进行控制的关注点不能落在实体之上。既然在实体方面立法机关对确保裁量权适当运用不能倚重制定规则去促进，那么立法对裁量的引导和控制只能转向程序方面。也就是说，立法向行政机关授予裁量权的同时，立法机关对行政机关应如何行使裁量权提供指引和约束，以确保行政机关作出的行为是可接受的。例如立法规定公开程序(通告、说明理由、公开决定等)，参与程序(正式或非正式的听证、评论、辩论等)要求行政机关应履行某些特定的程序，引入利害关系人或人民之“程序权利”来影响“裁量权力”的运用：一方面，通过行政程序促进裁量行为结果更加合理，例如根据听证记录作出的决定实际上当事人主导的；或者行政过程为利益不同的各方提供一个相互论辩和协商的平台，行政机关可能在充分考虑双方的意见后作出决策等。另一方面，即使行政程序对裁量行为结果影响并不显著，也可以参与该程序之人民认为该行为不是武断作出的，从而使该决定更容易接受。第三，通过赋予人民获得法律保障的程序权利，为司法控制行政裁量开辟新的管道。例如，美国1946年“联邦程序法”，后来加入的“信息自由法”、“阳光中的政府法”就是立法通过行政程序控制行政行为的典型例证。(62)
第三，立法机关对行政裁量运用的制约。立法机关是否可以通过事后的控制手段直接或间接地影响行政机关对裁量权的运用？传统的立法机关的监督手段，如通过非正式的调查、质询等事后监督方式理论可以对裁量权运用失当的行政机关进行个案监督，尤其在“立法至上”的政制安排下这种可能性将更大。即使在美国，诸多独立管制机关也是由国会创设，国会可以进行类似的监督。但立法机关的职责并不在于立法监督，并且立法机关与行政机关在掌握信息、规模和人力方面都极不对称，可以想象立法机关行政裁量权个案监督的效果非常有限。立法机关难以在事后对行政裁量权的运用进行个案监督，但在授予行政机关制定规则的情况下，立法机关对行政机关制定的规则在生效前进行审查是可能的。例如、立法机关可通过“立法否决”的方式监督行政机关通过制定规则运用的裁量权。立法否决是指立法机关在法律中授予行政机关某种权力，同时规定行政机关行使权力作出的决定，必须送交立法机关审查，立法机关保留审查的权力。(63)立法否决是英国议会广泛使用的控制行政的方式。(64)
以上分析表明在行政机关被授予大量裁量权的情况下，立法对行政权事前控制的重心从实体控制转向程序，而事后控制则主要体现在对行政规则的控制之上。对行政裁量权运用的个案控制，尽管本文没有论及，但我们不能忘记三权中的司法权才是事后制约行政裁量权滥用的核心。
注释：
①汤德宗：《权力分立新论．卷一 宪法结构与动态平衡》，台北：元照出版公司2005年版，第275页。
②［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆1965年版，第218页。
③参见［古希腊］亚里士多德：《政治学》，昊寿彭译，北京：商务印书馆1965年版，第218－234页。
④参见［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第89－98页。
⑤孟德斯鸠对英国宪制事实上存在误解，但其理论对美国宪法却产生深刻的影响。参见汤德宗：《权力分立新论．卷一，宪法结构与动态平衡》，台北：元照出版公司2005年版，第388页。
⑥［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第185页。
⑦［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第186页。
⑧［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第184页。
⑨Samuel W.Cooper.Considering "Power" in Separation of Power,Stanford Law Review(1994),Vol.46,pp.362-363.
⑩Samuel W.Cooper.Considering "Power" in Separation of Power,Stanford Law Review(1994),Vol.46,pp.362.
(11)［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆1980年版，第37篇，第181页。
(12)［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆1980年版，第48篇，第252页。
(13)［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，北京：商务印书馆1980年版，第47篇，第247页。
(14)转引自汤德宗：《权力分立新论．卷一，宪法结构与动态平衡》，台北：元照出版公司2005年版，第391页。
(15)See D.J .Galligan,Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,pp.7.
(16)［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆2009年版，第2页。
(17)William Wade and Christopher Forsyth,Administrative Law,Oxford University Press,2000,pp.35.
(18)参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社2000年版，第125页。
(19)参见［美］迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义：向个人的分配》，邓海平译，北京：高等教育出版社2005年版，第77－83页。
(20)See D.J .Galligan.Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,pp.9.
(21)See D.J .Galligan.Discretionary Powers:A Legal Study of Official Discretion,Oxford:Clarendon Press,1986,pp.11.
(22)P.Economou.The Rule of Law And the Administrative Discretion in Common and Civil Law Countries,Revue Hellenique de Droit International(1965),18,pp.103.
(23)参见［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社1986年版，第68－69页。
(24)参见［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社1986年版，第68－69页。
(25)See Steven J.Cann.Administrative Law,2nd edition,Thousand Oaks:SAGE Publications,1998,pp.9-10.
(26)See Marvin B.Rosenberry.Law Versus Discretion in Government,Tennessee Law Review(1938),Vol.23,pp.2-3.
(27)其原文为："In the government of this commonwealth,the legislative department shall never exercise the executive and judicial powers,or either of them; the executive shall never exercise the legislative and judicial powers,or either of them:the judicial shall never exercise the legislative and executive powers,or either of them; to the end it may be a government of laws and not of men."
(28)原文表述为"In this sense the rule of law is contrasted with every system of government based on the exercise by persons in authority of wide,arbitrary,or discretionary powers of constraint." A.V.Dicey,Introduction to the Study of the Law of the Constitution,5th ed.,London:Macmillan Education Ltd.,1885,pp.179.
(29)原文表述为"A study of European politics now and again reminds English readers that wherever there is discretion there is room for arbitrariness,and that in a republic no less than under a monarchy discretionary authority on the part of the government must mean insecurity for legal freedom on the part of its subjects." A.V.Dicey,pp.180.
(30)See Marvin B.Rosenberry,Law versus discretion in government,Tennessee Law Review(1938),Vol.23,pp.4.
(31)［英］洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第88页。
(32)See Steven J.Cann.Administrative Law,2nd edition,Thousand Oaks:SAGE Publications,1998,pp10.
(33)See Marvin B.Rosenberry,Law Versus Discretion in Government,Tennessee Law Review(1938),Vol.23,pp.3.
(34)See Marvin B.Rosenberry,Law Versus Discretion in Government,Tennessee Law Review(1938),Vol.23,pp.5.
(35)See Steven J.Cann.Administrative Law,2nd edition,Thousand Oaks:SAGE Publications,1998,pp10.
(36)See Steven J.Cann.Administrative Law,2nd edition,Thousand Oaks:SAGE Publications,1998,pp.11.
(37)参见汤德宗：《权力分立新论．卷一 宪法结构与动态平衡》，台北：元照出版公司2005年版，第428页。
(38)See Steven J.Cann.Administrative Law,2nd edition,Thousand Oaks:SAGE Publications,1998,pp.11.
(39)［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第1－3页。
(40)［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社2000年版，第11－17页。
(41)［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆2002年版，第12页注释27。
(42)参见［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第28页。
(43)［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆2009年版，第15页。
(44)Peter L.Strauss,The Place of Agencies in Government:Separation of Powers and the Fourth Branch,Columbia Law Review(1984),Vol.84,pp.573-669.
(45)参见［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第42页。
(46)［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆2009年版，第26－27页。
(47)［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆2009年版，第20页。
(48)See D.J.Galligan.The Nature and Function of Policies within Discretionary Power,Public law(1976),PP.332.
(49)Richard J.Pierce.Political Accountability and Delegated Power:A Response to Professor Lowi,The American University Law Review(1987) Vol.36:391,pp.401-403,406-407.
(50)美国《宪法》第1条第8款第18项：“To make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution the foregoing powers,and all other powers vested by this Constitution in the government of the United States,or in any department or officer thereof.”
(51)参见汤德宗：《权力分立新论．卷一 宪法结构与动态平衡》，台北：元照出版公司2005年版，第396页。
(52)参见王名扬；《美国行政法》，北京：中国法制出版社2005年版，94－95页。
(53)Elena Kagan.Presidential Administration,Harvard Law Review(2000-2001),Vol.114,pp.2368.
(54)参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，北京：法律出版社2000年版，第110页。
(55)Mark Elliott.Beatson,Matthews and Elliott's Administrative Law:Text and Materials(fourth edition),Oxford University Press,2010,pp.222.
(56)［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆2009年版，第27页。
(57)See John D.Huber and Charles R.Shipan.Deliberate Discretion? The Institution Foundations of Bureaucratic Autonomy,Cambridge University press,2000.
(58)参见［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第10页。
(59)参见“限定”、“建构”和“制约”的理解，参见［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，北京：商务印书馆2009年版，第3、4、5章。
(60)See Robert L.Rabin.Legitimacy,Discretion,The Yale Law Journal(1983),Vol.92,pp.1176.
(61)参见［英］韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第41－42页。
(62)See McCubbins,Noll & Weingast.Administrative Procedures as Instruments of Political Control,Journal of Law,Economics & Organization,Vol.3,No.2(1987),pp.255-260.
(63)王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社2005年版，第902页。
(64)参见王名扬：《英国行政法》，北京：中国政法大学出版社1987年，第117－118页。
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