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从反垄断法角度分析低于成本价销售行为
一、立法现状
一般地说，反垄断法以维护竞争自由为主要目的，以狭义的竞争关系，即商品之间具有替代关系的经营者之间的相互争夺交易机会的关系为调整对象。①各国大都在《反垄断法》中规制限制竞争的低于成本价销售行为。从反垄断法考察低于成本价销售行为是否合法，正是在狭义的竞争关系中识别经营者的降价行为，是合法的行使自己的自主经营定价权，还是将低于成本销售作为排挤竞争对手的手段，而成为破坏相关市场的自由竞争秩序的限制竞争行为。我国现行规制限制市场竞争的低于成本价销售行为的法律，主要是《反不正当竞争法》和《价格法》。
1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品；(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压商品；(3)季节性降价；(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品”。《反不正当竞争法》对上述条款调整的低于成本价销售行为只规定了民事责任，而未规定其行政责任。1997年12月颁布的《价格法》第14条规定，经营者“在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”是不正当价格行为。这实际上是重申了上述《反不正当竞争法》第11条的规定，不同的是《价格法》在第40条规定了经营者实施该种不正当竞争行为的行政责任。另外，考虑到这种不正当价格竞争行为认定的复杂性，该条第2款还规定，对这种不正当价格行为，“属于是全国性的，由国务院价格主管部门认定；属于省及省以下区域性的，由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门认定。”1999年8月3日国家发展计划委员会发布了根据《价格法》制定的《关于制止低价倾销行为的规定》，该规章对不正当的低于成本价销售行为的处理，作了一些具体地可操作的规定。
二、对现行法律关于限制竞争的低于成本价销售行为的理解
(一)关于行为主体。《反不正当竞争法》第11条和《价格法》第14条规定的行为主体是“经营者”，这里的经营者应当解释为任何经营者，还是有市场支配地位的经营者?理论和实践上存在分歧。②笔者认为，这个问题应当从两方面分析。首先，从行为本身是否通过限制竞争，从而可能破坏市场竞争秩序来分析。只有行为者以排挤竞争对手为目的，而低于成本价销售商品才可能破坏竞争秩序。这里法律规定的“排挤”不能理解为一般的竞争压力，而应当是指将竞争对手赶出市场，或者阻止新的竞争对手进入市场。通过这种低于成本价销售行为，行为者可能最终垄断市场，然后再提高价格，获取超额垄断利润。这种排挤竞争行为不是以成本优势为条件，而是以企业的财政实力为基础，因此，其行为主体只能是有市场支配地位的经营者。其次，从执法成本来分析。低于成本价销售行为的“成本”是指企业的个别成本。而实践中，企业的真实个别成本是很难确知的，普遍查实处罚的代价为任何一个法制国家所不能承受，只有针对有市场支配地位的企业重点查处方有可能。因此，限制竞争的低于成本价销售行为的主体应当解释为有市场支配地位的经营者。竞争法制发达国家的立法与司法实践也证实了这一结论。根据德国最新修订的《反限制竞争法》，其认定非法低于成本价销售行为的前提是企业占有市场支配地位。美国反托拉斯成文法未明文规定掠夺性定价行为的主体，但其最近的法院判例对该类行为的认定，多以占有市场支配地位企业为对象。这里存在的另一个问题是，立法与司法实践中，应当如何确定企业具有“市场支配地位”?德国的立法与实践有助于我们对这一问题的解决。德国《反限制竞争法》第19条规定，所谓市场支配地位是指：(1)企业没有竞争者或没有实质上的竞争；(2)企业相对于其他竞争者具有突出的市场地位。在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力，进入采购和销售市场的渠道，与其他企业的联合，其他企业进入市场所面临的限制，事实上或者潜在的竞争、转产能力或交易对手转向其他企业的可能性等。③为了增加法的可操作性，该法还规定了关于有市场支配地位企业的推定标准。这样的立法，值得我们借鉴。
(二)行为目的与例外条款的关系。我国《反不正当竞争法》第11条，在禁止以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品行为的同时，为增强法的可操作性，在该条的第2款，还列举了不以排挤竞争对手为目的的几种合法行为。那么是否除法律列举的这几种行为以外的低于成本价销售行为都是违法行为?对此理论界存在不同的意见。笔者认为，对此应作否定的回答。因为市场竞争的情况是复杂的，该条的列举不能概括合法低于成本价销售的所有情况。譬如，当一个企业刚刚研制出新产品，为将产品打入市场以低于成本价销售的行为，就不是以排挤竞争对手为目的，就是一种合法行为。把法律例外条款列举之外的低于成本价销售行统统认定为非法，固然可以使执法工作容易开展。但这样的认定势必过多地限制了经营者的定价自由，限制了正常的市场价格竞争。
(三)关于行为目的与成本。限制竞争低于成本价销售行为的“成本”是指什么成本?国家计划发展委员会制定的《关于制止低价倾销行为的规定》(以下简称《规定》)指出，本规定所称成本是指生产成本、经营成本(第4条)。本规定所称低于成本，是指经营者低于其所经营商品的合理个别成本。在个别成本无法确认时，由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定(第5条)。规定所称低于成本的价格倾销商品的行为是指，生产企业销售商品的出厂价格低于其生产成本的，或经销企业的销售价格低于其进货成本的(第7条第1款)。对如何认定排挤竞争对手的目的，《规定》没有涉及。从理论上说这里存在以下问题：第一，是否可以行业平均成本为依据认定限制竞争的低于成本价销售行为?当然不能。因为，行业平均成本一般会大幅度高于某些经济效益较好的企业的个别成本，如果以此作为认定违法行为的依据，势必限制了这些企业的正常降价，侵犯了其经营自主权，最终严重限制市场竞争。第二，是否有必要要求企业必须将其产品价格规定在全部成本之上?这个问题的解决必须结合行为的目的来分析。各国实践表明，认定企业低价销售行为是否违反反垄断法的关键，是证明有市场支配地位的企业排挤竞争对手的目的。美国法院对这种目的的认定主要有三种方式：1、意图鉴定法。即从行为者的行为中寻找其排挤竞争对手的意图。其中最有力的认定是，找到这种意图存在的直接证据。2、阿里达——特纳成本鉴定法。学者阿里达和特纳认为，从长远看，企业的产品价格最终必须补偿成本，可企业有许多合法的理由在一个短期内不必一定补偿全部成本。但是在价格低于可变成本的情况，企业所蒙受的损失就比将要倒闭和不在经营下去损失更大。因此，低于可变成本的定价本身就说明了这样做的目的是为了排挤竞争对手④。这里的可变成本是与固定成本相对的一个概念，它是指随着生产数量而发生变化的成本。一般包括管理费、能源费、直接劳力管理人员费、修理维护费、知识产权使用费等。70年代以来，美国许多法院判例都是以阿里达—特纳规则为理论依据的。3、重获补偿检定法。所谓“重获补偿”指的是实施降价的企业在垄断或支配市场后抬高价格，以弥补此前降价蒙受的损失。法院确立了以此种方法认定排挤竞争对手目的的两个条件：(1)价格必须低于成本；(2)必须有“重获补偿”的合理前景。80年代末以来，德国一些法院采用了这种认定方法。德国1998年《反限制竞争法》第20条第4款规定，相对中小企业具有市场优势的企业，不得利用其市场优势，直接或间接地不公平地阻碍这些中小竞争者。这里所称的不公平阻碍，特别表现在一个企业并非偶然地以低于进货价格供应商品和服务，但具有实质上合理理由的除外。由于这个条款只是禁止以低于“进货价”的价格销售商品，而没有对成本价做出规定，有人认为这个条款不适用于非商业性企业⑤。由此可见，在德国，企业只有在不是“偶然地”并且无正当理由的情况下低于进货价销售，才构成违法。综上所述，限制竞争低于成本价销售行为的“成本”不一定都是指企业的生产或者经营总成本。另外，对该行为的认定，往往受各国的竞争政策目标的影响。
三、立法完善
(一)统一立法，尽快制定反垄断法。从成文法国家的竞争立法看，不论是采用反不正当竞争法与反垄断法合并式立法体例，还是采用分别立法体例，对限制竞争，大都放在一部法里调整。这是由竞争秩序的统一性和竞争法的复杂性决定的。如果我国竞争立法选择分开立法的体例，对限制竞争低于成本价销售行为应当放在统一的《反垄断法》里规范。我国现行法律将同一个限制竞争的低于成本价销售行为行为分别由立法目的不完全相同的《反不正当竞争法》和《价格法》规范，而且这两部法律又分别由工商行政管理机关和价格主管部门作为行政执法。这种带有部门色彩的立法，不仅造成形式上的重复立法，而且势必给执法带来许多问题。
(二)应当建立有高度独立性、权威性和专业性的反垄断执法机构。竞争法尤其是反垄断法，由于其规制的对象大多为有市场支配地位的企业甚至政府，其主管机关对限制竞争行为是否违法的认定大多适用“合理原则”。因此，各国都设立了不同于一般行政机关的有高度独立性和权威性的，由法学和经济学专家组成的反垄断法执法机构。而我国目前的执法机构的地位显然不符合这一要求。就低于成本价销售行为来说，《价格法》第40条规定，对该种行为是否因限制竞争而违法的认定权专属国务院或者省级价格主管部门。这固然是更多的考虑了此种行为认定的难度和专业性要求。但这样规定，也使我国竞争法的主要主管机关——国家工商行政管理局无法对此类行为进行有效的管理。而价格主管部门由于其职能和管理习惯的影响，往往更多地注意对价格的管理，而忽视该行为对竞争秩序的影响。例如上述《规定》中，其只孤立地规定成本的认定方式，而对关键的“排挤竞争对手的目的”的认定则只字未提。另外，法律将此种行为的认定权专门赋予价格主管部门，一旦行为人不服上述机关的认定，对这种行为由谁认定就成为问题。总之，我国应尽快地设立一个有高度独立性、权威性和专业性的反垄断执法机构。
(三)完善关于限制竞争低于成本价销售行为的构成要件的规定。竞争法特别是规范限制竞争行为的反垄断法律规范具有明显的不确定性⑥。这种不确定性与法律有效实现其规范功能所要求的确定性存在一定矛盾。这种不确定性导致反垄断法律规范多为原则性的规范。它需要在具体适用时，由法院和竞争法主管机关做出详细的解释⑦。但普通法系和大陆法系国家对这种成文法律规范的原则程度的要求不同。由于成文法国家以成文法为其唯一的法源，法律规范的可操作性成为其一个基本的要求。因此，成文法国家反垄断法律规范一般都尽量规定行为要件以引导和限制法院或者执法机关对规范的解释。由于我国缺乏高素质法官及独立地由专家组成的竞争执法机关，因此这一点对提高我国竞争法执法和司法水平而言，更有重要的现实意义。因此，我国在未来的反垄断法中应当对限制竞争的低于成本价销售行为的主体做出比较明确的规定，并完善现行法律规定的除外条款，在其中补充一条兜底的条款。另外，应当在相关配套法规中，对限制竞争低于成本价销售行为的行为目的的认定结合成本认定做出必要的规定，以便于准确理解和适用相关法律。
从反不正当竞争法角度分析低于成本价销售行为
反不正当竞争法以维护公平竞争秩序为其主要目的。与反垄断法不同，反不正当竞争法并不以狭义的竞争关系为适用前提。我国《反不正当竞争法》第2条规定了不正当竞争的一般条款，即“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指违反本法规定损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”由此可见，经营者违背诚实信用原则和公认的商业道德，客观上造成损害其他经营者权益、扰乱社会经济秩序后果的行为就是不正当竞争行为，就受该法调整。从反不正当竞争法的角度看，不正当的低于成本价销售行为，可能有两种行为类型：第一，行为人与他人之间存在着狭义的竞争关系，以不正当的低于成本价销售行为排斥竞争对手；第二，行为人与他人不存在狭义的竞争关系，他虽没有排挤竞争对手的竞争，但其通过低于成本价销售误导消费者而获取竞争优势的行为。这是对反垄断法的补充。我国现行法律对这两种行为都有原则规定。
一、关于排挤竞争对手的不正当低于成本价销售行为
从我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为的定义和该法概括加列举的体例看，该法第11条规定的“以排挤竞争对手为目的，以低于成本价销售商品的行为”，当然是一种不正当竞争行为。另外，如前所述从反垄断法的角度看，这种行为又是一种典型的限制竞争行为。显然对此种行为的规制在采分立式立法体例的情况下，会出现反垄断法与反不正当竞争法的竞合。德国就曾根据《反不正当竞争法》处理过低价倾销案件。从立法背景看，反垄断法一般为竞争政策所左右，而反不正当竞争法则与诚实信用原则和公认的商业道德等经济伦理紧密联系，所以，这种竞合可能会引起司法、执法的矛盾。为了避免这种矛盾的出现。笔者认为在对低于成本价销售行为的认定上，我国应当将国家的竞争政策本身解释为公认的商业道德。这样将来只须将这种行为放在《反垄断法》中去规范就可以解决可能出现的矛盾。
二、关于误导消费者的不正当低于成本价销售行为
经营者虽然没有排挤竞争对手，但其以低于成本的价格销售商品而误导消费者以谋取竞争优势的行为，就是一种违反诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，应当受反不正当竞争法规制。我国《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传。”不知是立法者的故意还是疏忽，该法条中没有列举实际生活中经常可见的引入误解的虚假“价格”宣传行为。《价格法》第14条规定，“经营者不得有下列不正当价格行为：……(四)利用虚假的或者引入误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。”但是这样的立法并不能有效地规制该类行为。在这方面德国的立法值得我们借鉴。在德国，各种特价销售活动(其中包括低于成本价销售)如结业销售、清仓销售、换季销售等被认为对经营者资金的流转、效益的提高有十分重要的作用，其中正当的低于成本价销售行为，法律没有必要禁止。但是实践中特价销售往往被经营者滥用为招徕顾客的招术，从而侵害消费者利益，扰乱竞争秩序。为此德国《反不正当竞争法》对特价销售行为是否合法划出了具体界限。该法第7条规定，夏季或冬季换季销售期间为12天分别从7月的最后一个星期一或1月的最后一个星期一开始。庆祝典礼销售的期间为12天。企业只有在其每满25周年而在其营业部门内庆祝，方为合法。该法第8条规定，经营者在清仓销售开始前，应当在规定期间向行政主管机关报告清仓销售的理由，清仓销售的开始、终止及地点，清仓销售的商品种类、性能和数量等事项。由行政主管机关对其进行审查，经营者违反上述规定的行为即为不正当竞争行为，将受到相应的行政处罚。我国应当在将来修订的《反不正当竞争法》中或者在相关的配套行政法规中具体规定各种特价销售的条件、期间及审批程序，为规制不正当的低于成本价销售行为划一条较为具体的界限。
注释：
①参见孔祥俊著《论反不正当竞争法中的竞争关系》载《工商行政管理》1999年第19期、第20期。
②参见《甘肃政法学院学报》1999年第4期。
③参见《德国反限制竞争法》，载《外国法译评》2000年第1期。
④参见[美]马歇尔·C·霍华德著，孙南申译《美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析》，中国社会科学出版社1991年版，第171页。
⑤参见王晓晔著《竞争法研究》中国法制出版社1999年版，第231页。
⑥参见沈敏荣著《反垄断法的性质》，载《中国法学》1998年第4期。
⑦“Thomas W.Dunfee,Frank F.Gibson:Antitrust and Trade Regulation.John Wiley & Sons 1989,p179