中西买卖法若干问题比较研究——兼谈对我国制定商品交易法的启示，本文主要内容关键词为：交易法论文,中西论文,若干问题论文,启示论文,买卖论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商品买卖是市场经济中一种最常见的活动。西方各国的买卖法，作为民商法的基本法律规范，在促进商品交易发展、维护买卖秩序、保障市场经济正常运转中，发挥了重要作用。在我国，建立社会主义市场经济的目标已经确立，但商法理论研究尚不够活跃，买卖法规则相对滞后，可以说存在不少空白点。据悉，有关单位受委托正在起草商品交易法。本文试图通过买卖法若干问题的比较研究，就我国相关立法起草中借鉴市场经济发达国家的立法经验，谈一些肤浅的看法。
一、买卖法体系比较
为调整商品买卖过程中所产生的买卖双方之间的权利和义务关系，维护商品交换秩序、西方各国（包括日本）都制定了一套商品买卖的法律。
在大陆法系各国，大都把有关买卖的法律规定编入民法典之中，作为民法典的一个组成部分。世界上一些影响较大的大陆法国家，如德国、法国、日本等，除了民法典之外，还制定了商法典，专门就调整商行为、公司、票据、海商、保险等方面的法律分别作出规定。这些采用民商分立的国家，把民法和商法分别编纂为两部法典，以民法作为普通法，以商法作为民法的特别法。民法的一般原则可以适用于商事活动，但凡属商法有特别规定者，则应适用商法。另外，也有些大陆法国家采取民商合一的形式，只有民法典而没有单独的商法典。如意大利只有民法典，瑞士只有债务法典。
在英美法各国，原则上不存在大陆法意义上的民法典和商法典。这些国家的买卖法由两个部分组成，是判例法，即由法院以判例形式确立的买卖法规则，属于不成文法。二是成文法，或制定法。在制定法方面，具有代表性的是英国《1893年货物买卖法》和美国《统一商法典》。英国《1893年货物买卖法》颁布以来作过多次修改，现在生效的是1979年修订的货物买卖法。该法的颁布为英美法系各国的买卖立法提供了一个样板。美国《1906年统一买卖法》就是以它为蓝本制订的。该统一买卖法曾被美国36个州采用。随着美国经济及商品交易规则的发展需要，美国统一各州法律委员会和美国法学会于1942年着手起草一部新的美国《统一商法典》，历经十年，于1952年正式公布。截止1968年，该法典获得美国50个州中49个州立法机关批准。只有路易斯安娜州除外，因为它传统上属于法国法。应予说明，美国《统一商法典》与大陆法各国的商法典有所不同，它不是由立法机关（国会）制定和颁布的法律，而是由法律团体起草公布，供各州选择采用的一部法律样本。这是因为美国宪法规定，关于贸易方面的立法权原则上属于各州，联邦只对涉及州际之间的贸易和国际贸易享有立法权。
尽管西方各国买卖立法各具特色，但在法律规范的分类上均把买卖法作为民商法的基本法律，属于“私法”范围。买卖法具有以下主要特征：
第一，任意性。即买卖双方当事人可以自由商定货物的价格、交货条件、支付方式、商品规格、质量保证、违约救济方法等内容，法律一般不作强制规定。国家制定的买卖法只是为买卖当事人提供一种可资选用的蓝本，对当事人没有商定的事项起补白作用。各国买卖法一般都规定，当事人有约定者从其约定，没有约定的事项才从法律，当事人约定的交易规则优于国家的法律规则而适用。一般而言，强制性规范在买卖法中仅是一种例外。
第二，习惯性。买卖法以买卖习惯为基础，它渊源于民间的买卖习惯，植根于民间的买卖之中。国家制定买卖法无非是对已经存在的民间买卖习惯加以整理、归纳、概括、筛选，使之更为明确、合理、全面，从而促进买卖规则在全国范围的统一。由此对买卖当事人起引导示范作用，并促进交易安全、公平、迅速地发展。对此，日本商法典第一条规定的尤为明确：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯时，适用民法”。
我国在相当一段时间里实行计划经济，许多产品作为国家计划产品，由国家按计划统一收购、统一调拔、统一分配、统一经营，因此没有必要也没有可能出台一部反映市场交换规则的买卖法。改革开放以来，为适应商品经济发展需要，我国制定颁布了经济合同法、涉外经济合同法、民法通则等法律。其中包含了一些调整买卖关系的法律规则。尤其是工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同的颁布，应该说是一种专门调整买卖（购销）关系的法规。但毋庸讳言，上述法律、法规，明显滞后于我国社会主义市场经济发展。党的十四大明确提出加强民商立法之后，商法理论界尚没有抓住时机，显得不够活跃。有关部门起草、论证了十余年的商类法草案，尚未取得立法成果。据悉有关单位受委托正在另起炉灶起草商品交易法（暂定名称）。笔者以为，应抓住机遇，总结我国以往买卖立法的经验与不足之处，大胆吸收和借鉴国外买卖立法的成功经验与理论成果，为有中国特色的买卖法律制度所用。
首先，应当明确买卖法作为民商法的组成部分，属于私法范畴。长期以来，我国法学理论否认公法、私法的分类，认为社会主义国家的一切法律均是公法。这实际上反映了高度集中的计划经济体制的需要。在这种体制下，企业的首要任务是完成国家计划及政府机关交给的各项任务，企业自身没有多少独立利益可言。反映在有关产品购销关系上，我国合同法等法规定，往往把购销（买卖）合同作为执行国家计划的工具，违反国家计划和政策要求的合同被认为是无效的。93年全国人大常委会已作出修改经济合同法的决定，但与市场经济通行的买卖法规则仍有不少差距，我们需要重新认识公法，私法之分类的现实意义在于：市场经济条件下存在两类不同性质的经济法律关系。一类是地位平等的市场主体之间的关系。一类是国家凭借政治权力对市场进行干预的关系。两类不同性质的关系决定了法律规范性质上的差异。我们只有确认买卖法的私法属性，才能有效地保障买卖自由，保障各类市场主体各自的独立经济利益，建立和完善与市场经济发展相适应、与国际惯例接轨的买卖法律制度。
其次，西方各国买卖立法形式各具特色，我国亦应根据实际需要予以选择。目前的各种迹象表明，我国将采用民商合一原则。笔者认为，市场经济发达的大陆法国家几乎都采用民商分立原则，英国和美国虽没有大陆法意义上的民法典和商法典但都有单独的货物买卖法或商法，这很难说是一种巧合。我们应当进一步探讨民商分立与民商合一的利与弊，针对买卖关系，商事关系的实际情况，进行有效的法律调整。就技术性问题来说，如采用民商合一，确立独立的商人法律制度，商人之间特殊经济关系的调整，恐怕是一个难题。我国商品交易法起草中似应注意这一问题，以弥补民商合一可能产生的不足之处。
二、买卖关系主体——商人制度比较
商人是买卖关系的主体，各国商法或买卖法均注意调整商人之间的特殊权利义务关系。就商人制度而言，西方各国中，美国统一商法典和日本商法的规定较具代表性。美国统一法典第2104条规定：“商人系指那些因其所经营的专门货物表明或因其所从事的职业表明他对所交易的方式有特殊的知识或技能的人”。根据这一规定，判断一个买卖关系的参加者是否商人，主要取决于两个标准：
第一，职业标准。以买卖谋生者为买卖商（商人），不以买卖为业者为普通买卖人（非商人）。例如，一个服装店经营者以买卖服务为业，一个百货店老板以经营百货为业，显然属于商人。某居民偶尔买卖某一商品，并不以此为业，也不具备买卖该商品的专门知识，不能称为是商人。以职业为标准确定商人身份可以说是各国的通例。
第二，以是否对买卖对象有专门知识和技能为标准。所谓专门知识和技能，主要是指对买卖规律的了解。以买卖为业者显然对买卖对象和买卖规则有（即使事实上没有，也应在法律上推定有）丰富的专门知识。
在实际生活中，有些人并不以买卖为业，然而他对特定的货物买卖有或者说应当有丰富的专门知识，熟知该种商品的买卖规则，亦应视为商人。美国联邦地区法院审理的塞夫威商店诉施赖伯黄油制造公司一案的判决，对此作了较明确的说明。被告是一家黄油制造公司，从职业上划分，是制造商而不是以买卖为业，显然不是买卖商（商人）。他把自己制造的黄油卖给了原告。原告是一家出售黄油的商店，因被告的黄油不具有商销性品质，原告要求赔偿。根据美国统一商法典，如被告是商人，则应保证其所卖商品具有商销性品质；如不是商人则无此项要求。审理结果，原告胜诉。法院认为，虽然被告从职业上说不是商人，但就买卖黄油一事而言，它是商人。因为他知道黄油的性能、效用及其买卖规则，对黄油的买卖应当具有专门的知识和技能，其出售的黄油应具有商销品质。（注〔1〕）
美国另一个具有典型意义的案例是德卡特合作协会诉厄本案。原告是粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原告和被告通过电话协商决定被告以每蒲式耳2.86克美元的价格向原告出售1万蒲式耳小麦。 根据原告的商业习惯，原告在电话里告诉被告，他将写一个备忘录给被告，以确认此买卖。原告随后便将备忘录交给了被告。事隔不久，小麦价格暴涨，被告以没有书面合同为由否认此买卖。原告认为买卖协议已达成，被告是毁约，应当赔偿损失。根据美国统一商法典， 标的物的价金在500美元以上的须有书面合同，这项买卖的标的显然超过了500美元，应当以书面协议为准。但该法典又规定，在商人之间的书面合同只要有类似备忘录的文件即可成立，且不必当事人签字，除非收件人在10天内对来函内容提出异议。该案的核心问题是，该农场主是不是商人？如是，这个电话协议加备忘录即构成了买卖合同，农场主的行为是毁约。如农场主不是商人，该买卖合同的形式要件则不具备，合同未成立，农场主就不存在毁约的问题。堪萨斯最高法院认为，被告农场主不是以买卖小麦为业的买卖商，以职业标准而论，他的职业不是买卖粮食而是种植粮食。以专门知识和技能而论，他对种小麦当然有专门知识和技能，但他每年仅买一次麦种，卖一次他收获的小麦，除此之外他并不参与小麦的买卖，不能说他对买卖小麦有专门知识和技能，因此不能算小麦买卖商（注〔2〕）。
大陆法等国也有普通人与商人之分别。凡采民商分立的国家，普通人的商行为由民法调整，商人的商行为由商法调整。就此而论，日本法较有代表性。该法第4条规定：“本法所谓商人是指以自己的名义， 以从事商业行为为职业的人。依店铺或其他类似店铺设备以从事商业行为为职业，也看作是商人”。该法典还规定，以从事商业行为为目的而设立的社团，及以营利为目的社团也视为商人。由此可见，日本法把职业作为区别买卖关系中普通人与商人的基本依据，并把职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织，而不论他们是否专门从事买卖活动。日本法把从事买卖的行为称为绝对的商行为，把从事经营的行为（租凭、承揽、出版、印刷、运输、加工、保险、银行、代理、民间等行为）称为营业的商行为，并把以这两种行为为业的人称为商人。日本法把买卖商和经营商相区别显然是一大进步，其他大陆法国家尚无此项区别。
美国商法与日本商法，虽然对商人的认定标准不同，分类也不一样，但这两国商法都对商人制度作出了明确的规定。其他国家商法也基本如此。可以说商人制度是商事立法的重要内容，它即关系到商法的调整范围，又关系到商事主体的法律适用。纵观我国现行民商立法，商人法律制度显然是一个空白。这或许是我国几千年来抑商观念根深蒂固的反映。
在市场经济中，商人和非商人在买卖交易中的地位显有差异。从表面现象看，在某一特定商品买卖中，这两类主体可作为平等主体出现在市场上，自愿买卖。但是由于这两类主体的知识结构及其经验不同。在自愿买卖中操作能力和保护自身合法权益的能力会有很大的差别。如前所述，一个服装店老板对服装的了解程度比一个普通人要透彻的多，对服装的面料、设计、生产厂家、交退货、更换次品、商品规格、质量保证措施等一系列问题，只有专门经营服装的商人才能全面了解，普通买卖人则不可能为之。在市场交易中，如果对这两者适用同一买卖规则，显然可能出现不利于保护普通买卖人利益的现象，也不利于商品交易的安全和方便原则的实施。如果说，现有迹象表明我国将采用民商合一原则，分别制定公司法、票据法、海商法、保险法等商事法律而不搞综合性的商事法律，那么商人制度系统性规范如何确立，是值得考虑的一个问题。笔者认为，根据现有的情况，在商品交易法起草中似乎对我国的商人制度尤其应予以特别注意。在考察中国国情的同时，借鉴西方国家的商人制度的理论和实践，吸收其能为我所用的经验，确立有中国特色的商人制度，以促进市场交易的健康发展。
三、买卖法律关系的内容——买卖双方权利与义务比较
买卖法的主要内容是调整买卖当事人之间的权利义务关系。西方各国买卖法就买卖中有关交付货物、移转货物所有权、支付货款、接收货物等买卖双方的权利和义务均作了规定。相比较而言，在这方面，英美法比大陆法各国的规定较为详细具体。限于篇幅，在此仅列举英美法中关于卖方品质担保义务的有关规定。
一般来说，如果买卖合同对货物的品质规格已有具体规定的，卖方应按合同规定的品质规格交货。如果买卖合同对此没有作出具体规定，则应适用有关法律规定。根据英国货物买卖法第12—15条规定，买卖双方在合同中没有相反规定时，卖方所出售的货物必须符合下列默示条件：
（1）凡是凭说明的交易，卖方所交的货物必须与说明相符。
（2）如果卖方是在营业中出售货物，则应当包含一项默示条件，即卖方依据合同提供的货物应具有商销品质，但如有下列情况之一者，则不包含货物应具有商销品质的默示条件：A、有关货物的各种缺陷在订约之前已特别提醒买方的注重；B、 买方在订约之前已对货物进行过检验，而货物所存在的缺陷经过检验本来是应当能够发现的。
（3）如果卖方在营业中出售货物， 而且买方已经明示或默示地让卖方知道，他要求货物须适用于某种特定的用途，在这种情况下，合同就包含一项默示条件，即卖方依据合同所提供的货物应合理地适合于这种特定的用途；除非情况表明，买方并不信赖也没有理由信赖卖方的技能和判断力。
（4）凡属凭样品成交的买卖，应认为包含下列默示条件：A、卖方所交的货物在品质方面必须与样品相符；B、 买方应有合理的机会把样品与整批货物进行比较；C、 卖方所交的货物应当没有任何对样品进行检验所不能发现的、不合商销的缺陷。
（5）如果在交易中既有样品，又有说明， 则卖方所交的货物必须与样品和说明一致。
美国统一商法典与英国货物买卖法有些不同，它把卖方品质担保义务分为默示担保与明示担保两种。明示担保是指卖方明白地、直接地对其货物所作出的保证。根据美国统一商法典第2313条规定，明示担保可以通过以下三种方式产生：
A、 卖方对买方所作的有关货物事实的申明或允诺是成交的部分依据构成明示保证，即明确保证货物将与其申明或允诺相符；
B、货物的说明若是成交的部分依据即构成明示保证， 即保证货物将与说明相符；
C、样品或模型若是成交的部分依据即构成明示保证， 即保证货物将与样品或模型相符。
根据美国统一商法典，卖方不必使用诸如“保证”、“保障”等正式语言，也不必有作保的意图就可产生明示保证。但是，如果申明只是讲了货物的价值，或只是意图表明对货物的看法或赞许，则不构成保证。
默示担保与明示担保不同，它不需买卖双方当事人约定，而是法律上认为应当包括在买卖合同之内的，只要当事人在买卖合同中没有作出相反的规定，则法律所规定的默示担保就可以适用于他们之间的买卖合同。按照美国统一商法典，卖方对货物品质的默示担保义务主要有以下两项：
一是关于商销性的默示担保。如果卖方是经营某种货物的商人，则在这类货物买卖中，卖方应保证其所卖之货物具有商销性。所谓商销性，至少应满足下列几项要求：①合同项下的货物在该行业中可以无异议地通过检查；②如果出售的货物是种类物，则卖方所交的货物应具有平均良好品质；③适合这种货物的一般用途；④除合同允许有差异外，所有货物的每一单位在品种、品质和数量方面应当相同；⑤在合同有要求时，应把货物适当地装入容器，加上包装和标签；⑥货物须与容器或标签上所许诺或确认的事实相符。
二是关于适合特定用途的默示担保。如果卖方在订立合同时有理由知道货物将要用于某种特定用途，并且知道买方信赖其选择或配置合适货物的技术或判断能力，卖方就应承担所售货物必须适合这种特定用途的默示担保义务。
虽然在我国有关法律法规中有一些买卖双方权利义务的规定，但失之于过分原则，缺乏应有的操作性。以买卖关系中卖方所交商品的品质要求为例，我国民法通则第88条仅规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”“质量要求不明确的，按照国家质量标准履行，没有国家质量标准的，按照通常标准履行”。经济合同法第17条规定：“产品质量要求和包装质量要求，有国家强制性标准或者行业强制性标准的，不得低于国家强制性标准或者行业强制性标准签订；没有国家强制性标准，也没有行业强制性标准的，由双方协商签订”。国务院颁布的专门调整买卖（购销）关系的《工矿产品购销合同条例》规定稍详细一些：“合同中要明确规定供方对产品质量负责的条件和期限。对成套产品，在合同中应明确规定附件的质量要求。对某些必须安装运转后才能发现内在质量缺陷的产品，除对主管部门另有规定者外，合同中应具体规定提出质量异议的条件和时间。实行抽样检验质量的产品，合同中应注明采用的抽样标准或抽验方法和比例。有些产品在商定技术条件后需要封存样品的，应由当事人双方共同封存，分别保管，作为检验依据。”
比较中外买卖法中关于卖方的货物品质保证义务的法律规范，差异是明显的。一是详略差异。英美法中有关规定详细、具体、操作性强。我国的有关规定相对来说较原则，缺乏应有的操作性。有关法律、法规中类似于按国家质量标准、按主管部门规定等用语屡见不鲜。在现实生活中，有的虽有国家标准，主管部门规定，但分散在不同的法规、文件中，当事人可能难以寻找和或不了解，而增加操作难度。而有的则无此类国家标准，或类似标准需等若干时间才能出台，实际上不具有可操作性。二是方法差异。英国或美国法中允许当事人在买卖合同中作出具体规定，并可用合同约定排除法律规定的保证事项（在消费品买卖中，商人排除对消费者的义务另有规定）。当合同没有规定时，则适用买卖法中的有关规定。我国有规定则是当事人在合同中约定的事项必须符合有关法律、法规甚至主管部门的规定。
从立法观念的角度分析，上述差异可以说是否认私法存在、否认私法领域意思自治原则的一种反映。这恐怕也是商品交易法起草中面临的一个理论难题。马克思说过，商品是天生的平等派。这种平等首先体现为买卖关系中的当事人具有平等的地位，具有意思表示的自由。特别是在市场经济条件下，商品自由流通，买卖自主选择、决定，任何一方不能把自己的意志强加于另一方。国家即使出于保护公众利益和社会利益的需要，也无须把某种规则强加于买卖当事人之间的权利与义务，一般允许买卖双方自行约定，而且约定的权利义务优先于法律规定。国家强制性规范的主要任务，是通过反垄断法，反不正当竞争法、消费者权益保护法等，为买卖当事人创造一个平等、公平的竞争环境。
同时，买卖法又把市场交易的各种规则加以筛选、概括，使买卖双方的权利与义务更为明确、合理、全面，从而便于人们熟悉、了解、运用。如果当事人同意按买卖法规则成交，只需直接洽谈买卖对象及其数量，而不必就买卖当事人的各项权利义务逐项重复协商，这无疑缩短了交易洽谈过程，节省了交易成本，并减少可能发生的争议，促进买卖安全、方便地进行。
买卖法涉及商品交易多方面的理论与实践问题，如买卖形式的种类，买卖合同的形式以及订立、履行、违约补救措施，买卖对象（商品）风险和所有权的转移等等。
注释：
〔1〕、〔2〕参见徐炳著《买卖法》第41～42页。