论“促进型立法”的形成背景，本文主要内容关键词为：背景论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，以“促进”为主要法律手段的立法模式，即“促进型立法”，作为一种新的立法类型和立法现象正在形成。“促进型立法”在立法理念、设范方式等方面批判继承了传统立法模式的优点，代表了立法模式发展的方向，开始引起理论界的普遍关注。
一、促进型立法的经济基础——有限制的混合经济
促进型立法是在现代市场经济即“有限制的混合经济”的条件下产生的。市场和政府的合理界分，市场效率与政府理性的有机结合为“促进型立法”的产生提供了经济基础。
在自由资本主义发展阶段，市场主体通过市场机制自主决策、自由竞争，政府通常不直接干预经济。但是，自由资本主义的实践，使人们认识到市场并不具有“古典经济学派”所称的自我矫正能力和自我发动能力，在某些领域，市场经济是“失灵”的。一方面，“市场失灵”表现在不完全竞争对市场机制的异化，市场的外部性造成市场的非效率及社会收入分配的非公平；另一方面，表现在市场对战略性、长周期性、高风险低回报性的基础薄弱产业或公共事业的投资缺乏经济诱因，对区域经济发展不平衡、经济结构和产业结构发展不平衡、经济周期和低经济增长等宏观经济问题缺乏自我矫正的机能，也就是市场机制无法自发解决公共产品的供给、宏观经济调控及保持增长与稳定的问题。为此，19世纪末，资本主义进入垄断时期后，美国及西欧工业国家纷纷放弃了完全自由放任的思想，转而接纳和采用了“凯恩斯主义”。在“凯恩斯主义”影响下，政府开始全面干预经济，逐步被赋予了越来越多的经济职能。然而，最近20年来，资本主义经济增长开始下滑，政府不灵的现象和市场不灵同样的普遍。而东方以苏联和东欧为代表的社会主义国家，在全力推崇中央计划与政府指令经济数十年之后，开始由集权的计划经济向分权化的市场经济转轨，降低政府在经济干预中的作用。
政府不灵和计划经济的低效提醒各国，市场手段与政府手段的作用都是有限的，市场与政府的合理界限应当是一种介于自由放任市场机制和政府过度调控管理之间的动态界线。美国著名经济学家萨谬尔森指出：“现代市场经济只能是混合经济，好的混合经济是而且必须是有限制的混合经济。”[1]而这种限制在很大程度上是来自法律的约束。市场效率的基础是产权明晰的多元市场主体的存在，法律既成为了制度化保障的工具，又成了约束政府经济权力扩张的手段。市场经济是法治经济，其中最为重要的一层含义就是利用法律手段控制市场机制的负面效应和促进市场机制无法自发起动的领域的发展。对前一方面的市场失灵的法律调整，催生了反垄断和反不正当竞争法、环境与资源保护法、财税法、劳动与社会保障法等法律部门，而对于后一方面的市场失灵问题，就需要我们所说的“促进型立法”来解决，通过“促进型立法”弥补利用市场手段无法实现的提供公共产品及制度平台构建的局限，由政府通过立法将政策法律化、公共服务制度化，为市场经济的长远发展及制度平台的建构提供法律的保障。因此，这类立法的调整领域通常是基础性领域。由此，我们认为，“促进型立法”是现代市场经济发展对法律制度供给需求的经济产物。
此外，当前全世界都面临着资源环境与社会经济发展的矛盾，混合经济中的政府理性要求政府确保本国国民的持续生存和发展，必须把环境的保护和资源的利用同社会经济活动全面有机的结合起来，并按照生态持续性、经济持续性和社会持续性的基本原则来组织和规范国民的生产、生活，也就是“可持续发展”[2]。这是一个需要全社会参与的、关系到国民生产、生活方式巨大变革的社会工程，因此这种带有纲领性、建设性的社会经济模式的改革，也只能采用带有纲领性、政策性的法律加以制度保证，这就为“促进型立法”赋予了政策性、宣示性的特征。
二、促进型立法的政治基础——政府职能的转变
政府职能和角色的转变促使立法、守法、执法模式转变，有限制的混合经济也要求政府从“管理型”角色向“服务促进型”角色转变，立法上就应该强化政府的服务推动义务，同时激励在基础领域中的参与者发挥主观能动性，淡化其中参与者的法律责任。近代社会虽然是走向民主的社会，但是政府在国家职能转变方面，还是经历了从统治到管理再到服务的过程，即从统治者到管理者再到服务者的角色转换。[3]
自由资本主义发展阶段，在社会公共职能方面，主要奉行国家无为而治的基本思想，表现出对国家权力的高度警惕，将国家的角色严格限制在作为自由资本主义发展的守夜人的范围，把国家的职能仅仅局限在“警察”与“灯塔”的职能方面。所以，这一时期的国家职能主要限于政治统治职能，而国家的公共管理职能受到严格限制。到垄断资本主义的发展阶段，国家的公共服务与管理职能全面膨胀，“国家之手”逐渐全面介入市民社会生活，由于市场经济自身无法克服的弊端——诸如垄断与不正当竞争问题、失业与社会救济问题、环境污染与资源瓶颈问题等——需要引入公权力的调控与推动，国家在经济生活中扮演的角色逐渐由一个消极的守夜人转变成为一个积极的管理者，国家开始担负起宏观经济调控的职能、促进就业即劳动保障与社会保障的职能、保护生态环境与资源促进社会经济可持续发展的职能。有学者将这一现象称为“经济国家”的出现。[4]
这一时期，国家权力结构发生了重大变化，导致了国家权力重心从议会转到了政府，这无疑是民主制度的危机。在这种情况下，民主制度发展中出现了一个新的转机，即所谓参与式民主的生成，也就是通过民主参与的途径来克服行政国家造成的民主危机，具体表现就是人们可以越过议会而直接参与到政府行使行政权力的过程中来，以防止政府行政权力的滥用。[5]与此同时，公共行政的发展开始关注国家向服务推动型角色转变。国家从消极守夜人角色向积极的公共管理者角色转变之后，公共管理职能进一步分化为宏观调控管理职能和公共服务职能，并且要求政府在履行提供公共产品等公共服务职能时，在角色范围上必须定位在服务者而不再是管理者身份上，而且服务者的角色定位不仅仅局限于公共服务领域，政府作为公共服务者开始作为一种行政理念贯穿于整个公共行政之中，包括行使管理调控职能时虽然在职能身份上是管理者，但在行政理念上仍是以公共服务者作为其根本的角色定位，因此，政府的双重身份与双重职能决定了立法上的两种立法类型并存的格局，即“管理型立法”和“促进型立法”的并存，也正是国家在经济生活中扮演的角色和行使的职能的差异，决定了法律采用的手段的差异。
促进型立法在促进和推动基础薄弱领域的发展中，利用政府手段激活缺乏充分利益驱动的公共产品市场，国家只能扮演循循善诱的引导者、大公无私的投资者和任劳任怨的服务者，而不能像计划经济时代那样简单的采用行政强制和行政计划手段来解决，否则将会破坏引入市场机制的效率性，违反当代公共行政理念的基本要求，加之公共产品提供的市场自发因素本身就非常薄弱，政府只能利用货币选票和政府服务去培育这个先天不足的市场，所以立法上也必须规定采用政府促进、引导的方式以适应该领域的特殊情况。正是“促进型立法”填补了传统立法只以政府作为管理者身份为基轴的立法而没有以政府作为服务者身份为基轴的立法空白。
三、促进型立法的社会基础——建构公众参与型社会
“促进型立法”是一种公众参与型立法，公众在法律运行中不再被简单的定位为“被执行者”，而是积极的“参与者”，公众的公民意识和权利意识的觉醒为“促进型立法”的民主化、科学化奠定了重要的社会基础。
自由资本主义时期的立法是以资本主义市民社会为社会基础的，马克思指出，“真正的市民社会是随同资产阶级发展起来的”[6]。在自由资本主义发端时期，资产阶级成为自由资本主义的社会主导力量，资产阶级通过意思自治参与经济生活，通过代议制民主参与政治生活，由于资产阶级只是整个资本主义社会人数较少的阶层，政治经济立法的公众参与缺乏广泛的公众基础[7]。随着自由资本主义的充分发展，出现了“人的普遍商化”的社会现象[8]，资产阶级的社会基础逐步扩大，但政治国家和市民社会的严格界分，使得经济活动与立法活动、国家统治与社会自治缺乏一种合作与协商的互动，即使到市民社会向经济国家转型阶段，经济立法通常体现的还是政治精英的意志，公众参与只是被动的“管理—服从”。
随着政治权利和公民权利主体范围的扩张，公众参与政治经济活动的社会基础逐步扩张，同时，公众的公民意识和权利意识不断觉醒。20世纪90年代前后，一场全球性的改革运动意味着人类社会的一种新型的社会治理模式的出现，以“治理”（governance）为名的社会治理模式被提出来。治理是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系，确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理，[9]，“随着具有政治功能的公共领域机制化，国家与市民社会的利益渐趋吻合”[10]，公众与政府的互动与合作有了利益认同的基础，同时这一时期是向知识经济、信息社会转型的时代，信息交流的互动性、社会事务的复杂性决定了社会治理的网络化需要有政府、团体、个人参与，只有公众的参与才能保证决策的正确性，保证决策的广泛参与性，特别是基础薄弱领域或社会基础建设问题，例如环境问题、人口问题、贫困问题、能源问题、区域经济开发问题、基础产业问题等，这些问题既关系到老百姓的日常生活，也关系到政府保证经济增长和维护经济秩序的经济职能的发挥，因此政府鼓励公众参与，公众也有参与的主体意识和参与的经济动因，公众参与的结果为公众与政府的“双赢”。
“促进型立法”是建构公众参与型民主社会的产物。既然是合作，就应该在合作中遵循决策民主科学、参与自愿、经济激励、政策引导、政府服务的原则，强化政府主导的项目由政府积极引导、推动、支持、服务，同时，应当尊重参与者的主体意识与激励参与者的创新精神，旨在激发公众的主观能动性，就像“学校和学生的关系”，学校虽然要主导教学活动的开展，但学校应当以学生为本，通过培养学生学习和创新的能力来达到培养人才的目的，而不是把学生培养成千篇一律的“读死书”和“死读书”的模式。因此，将这样的目的融入立法的精神中，就需要在这些领域创立一种新型立法，这种立法旨在创造一种促进、鼓励公众参与，发挥公众主体性、创造性的制度平台，而非传统立法模式那样旨在规范或者建构一种行为模式，这种新型立法就是我们所说的“促进型立法”。
四、促进型立法的法理基础——传统立法模式的自我完善
“促进型立法”是在有限制的混合经济条件下产生的，其在立法思想上充分体现了这一时期要求强化政府服务职能、推动政府角色转变、对经济和社会发展的调控采用经济驱动与政策引导相结合的手段、加强社会自治力量的参与、寻求政府有效干预与个人自治最佳界分平衡点的基本理念。
社会经济、政治、观念的转变也促使了传统立法在立法技术层面，包括立法思想、调整领域、调整手段、设范模式等方面的转变。从立法模式自身演进的脉络上看，我们可以将现有的立法模式大致分为三个阶段：第一阶段以“规范主体行为”为主要特征，主要指传统的三大领域的立法，即民商事立法、刑事立法及行政立法，性质上主要属于“设范型立法”。第二阶段以“调控管理社会经济事务”为主要特征，主要指与社会发展的经济效益、社会效益、生态效益分别相联系的经济调控立法、劳动与社会保障立法、环境与资源保护立法，性质上属于“管理型立法”；第三阶段就是我们所说的以“促进推动基础领域发展”为主要特征的“促进型立法”。这三个阶段的立法虽然存在着演进的先后关系，但是在当代立法体系中，在不同的调整阶段和调整领域仍是并存的关系，而且相互衔接、有机联系，构成一个完整的法律调整体系。
由于传统的民商事立法、行政立法以及管理型立法在功能上侧重于规范、管理和调控，法律的起动是相对被动和消极的，而“促进型立法”的经济、政治、社会背景的转变要求法律功能积极延伸，它不仅要求政府进行管理，而且要求政府引导、推动、服务、促进。“管理型立法”针对市场失灵所带来的竞争不充分提供了法律调整的制度供给，而未能解决市场不能解决的对薄弱产业或事业的扶持问题。而“促进型立法”开创了法律在这方面的积极功能，采用法律保障的手段来解决公共产品提供的问题，所以这类立法的使命就是将对关系国计民生的经济、社会、生态利益的基础、薄弱领域的政府投资或政府扶持政策制度化、法律化，同时，将法律调整的时段向前延伸，法律引导先行，同时与其后参与调整的设范型和管理型立法相衔接，建立利用法律手段对市场经济进行引导与调控并行的立法体系。
“促进型立法”除了在立法的领域、调整手段上完善了传统法律体系，还对法律的内在理念和机制进行了创新，主要表现在：第一，将政策的灵活性、宣示性与法律的稳定性、权威性有机融合，利用法律相对于政策的稳定性、权威性弥补政策的局限，同时利用政策的宣示性和导向性弥补法律在设范目的单一性方面的局限，宣示政府中长期发展的基本方向，从政策上鼓励与政府发展目标相一致的行为。由于生产力水平始终是制约法律实施效果的根本力量，因而，从本质上讲，“促进型立法”是政府发挥主观能动性、发展社会经济基础领域或进行社会经济改革的“建构理性”的产物，而非传统立法那样是规范或管理某种行为的“实践理性”的产物，因此，在可操作性、实施效果上，“促进型立法”与传统立法相比会相对弱势一些。第二，将传统私法为个人争取私人自治空间的理想与公法希冀公权力为私权利服务的理想有机结合，寻求政府主导和公众参与合理界分，在制度上保证科学决策与民主参与、意思自治与为民服务理念的实现。第三，采用诱因化的经济机制提高立法目的实现的效果，突破简单的制裁、惩罚的法律责任手段。在尊重相对人的组织利益和个人利益的基础上，通过政府的政策性宣示，并提供相关的保障和优惠措施或奖励措施，引导并鼓励相对人采取与政策目标相一致的行为。第四，在立法中综合应用多种设范方式实现不同的立法意旨，表现出“促进型立法”在立法模式上的综合性。首先，“促进型立法”大量采用指导性规范与自愿性规范，淡化相对人的法律责任，为参与者发挥创造性预留法律自由的空间；其次，采用禁止性规范作为与其他传统立法楔入的连接点，采用命令性规范更多为政府设定提供服务的责任；再次，大量引入技术性规范，将技术操作的精确性上升为法律的要求，体现出科技时代、信息时代法律的新特点。
“促进型立法”通过对传统立法的继承与扩展，在立法领域上填补了提供公共产品等市场失灵的基础薄弱领域的法律空白，同时将对基础产业与事业领域的促进与“管理型立法”相衔接，共同为社会最基础的民商事立法、行政立法等创造正常运行的制度平台，而且在立法模式的内在机制上整合了前两个阶段的优点并不断完善创新，因而是对传统立法模式在立法思想、立法领域、立法体系、设范模式等方面的自我完善。
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