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近年来，围绕着民法典的制定，民法学界的专家、学者们都在积极努力工作，并提出 了许多自己的宝贵意见。继合同、物权和民法典编制体例之后，人格权这两年来成为了 学界新宠，受到了很多学者和专家的重视。其中较为有代表性的几篇著作是，尹田教授 发表于《法学研究》2003年第4期的《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格 权的规定》、王利明教授发表于《法学研究》2003年第2期的《人格权制度在中国民法 典中的地位》、龙卫球教授发表于《清华法学》2002年第2期的《论自然人人格权及其 当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》和徐国栋教授发表于《法学》2002年第6 、7期的《“人身关系”流变考》等系列文章。笔者在认真阅读完上述学者的有关文章 后，深受启发，但对其中有些观点不敢苟同，觉得有必要对人格权制度进行一次重述， 以厘清混乱。
一、人格与人格权
(一)人格的没落与复兴
在罗马法上，与人有关的用语有3个。拉丁文“homo”是指生物学和自然法意义上的人 。剩下两个都与人格有关。拉丁文“caput”的本义是“头”、“个体”，它比较侧重 相对某一群体指某一个人，也就是，暗含着个人与群体(如：家庭、社会等)的归属关系 ，因此，该词的使用与人的地位和身份发生了关系。在译成中文时一般用“人格”一词 进行表述，例如：capitis deminutio被译为“人格减等”；实际上，人格减等确实意 味着个人与某一群体或者某种社会关系的脱离。[1](P78)“persona”这个词经历了一 个词义的变迁过程。该词最初是指演戏时使用的面具，并引申出“角色”的含义；当它 被用来指人时，在相当长的时间中是不区分人的类别的，直到古典法时期，盖尤斯还在 说：“毫无疑问，‘人’这个词涵盖女人和男人。”[2](P1)这表明，当时人们主要是 从自然的含义上理解“人(persona)”一词，奴隶也可以包括在该词的外延范围内。在 后来的发展中，拉丁文persona和caput在使用上逐渐趋同，均被用来指拥有某种身份或 社会地位的人，它们与另一个拉丁文“status(身份、地位)”产生了密切的联系，都具 有了“人格”；奴隶就不是这种意义上的“人”或者不具有人格，而仅仅是法律关系的 客体，是一种“财物”。
古典世界的诸民族都把自己的市民身份设定为特权，限制或禁止其他城邦的成员染指 ，它们把自己设定为数个同心圆的圆心，把自己定为最文明，离自己越远的文明圈的民 族被设定为越野蛮，因而被赋予越劣后的法律地位。例如，在非市民的笼而统之的范畴 下，还可细分为拉丁人(含古拉丁人、殖民地拉丁人、优尼亚拉丁人)、外邦人(
preregrini)、敌国人和野蛮人等类型，其地位依次递降。[3](P48)万民法的存在，使 非市民、外邦人(preregrini)按照现代民法观念看也具有了一定的民事权能。由于特有 产制度(peculium)，使家子和奴隶在罗马帝国后期也具有了一定的民事权能和主体地位 。[4](P64-69)此外，实际上存在的社会团体也具有一定的权利能力和主体资格。[5](P 50-55)因此，在罗马人的头脑中并没有形成后世的主体资格和权利能力的概念，他们的 人格概念与现代法学家头脑中的人格概念并不相同。在罗马法上，人格仅在于确定一定 的等级特权和身份，其精神实质是家族自治，尽管包含了一定程度的公法因素，但它的 首要目的还在于确立一些私权。
作为近代民法开先河者的《法国法典》第8条规定，所有法国人均享有民事权利。这一 条可以引申出四个含义：第一，法国民法典以权利为本位，创设私权并规范私权；第二 ，适用法国民法者，方才能享有私权；第三，并非所有自然人均可适用法国民法；第四 ，法国公民均得适用法国民法享有私权(注：Weill-Teer é,driot civil,les
personnes-la famille,les incapacité,éd,1983,p.4et s.转引自曾世雄：《民法总 则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月版，第75页。)。由于受到1789年 《人权宣言》的影响、法国人权思想剧增，在《法国民法典》上已经找不到关于“人格 ”(personalit é)一词——在古罗马时期其实际上是等级特权的指代词——的直接表 达，而是代之于公民，类同于宪法之规定。但同时，一个非常重要的事实是，奴隶制度 仍存在于法国殖民地，直至1848年方才废止。所以，“人格”(personalité)一词在法 国的论著中依然存在，法学家用“人格”(personalité)之有无来描述自然人是否适用 法国民法，甚至用来直接代替民法典上对此采用的有无法国国籍之区分的标准。后来经 过数代法学家的注释，第8条有关内容也就被认为是确定了自然人之平等抽象的人格。 由此可见，此时学者所用“人格”(personalité)一词虽然还用于排除非法国人(外国人及无国籍人)对于私权的当然享有，但已经同罗马法上用于确立等级特权的“人格”( persona)相去甚远了，其含义几接近于公民和自然人(当然还含有一定的身份性)，也为 后来“权利能力”(Rechtsf higkeit)一词的使用开辟了道路。
在《德国民法典》制定前夕，法学家对人格制度进行了反思。根据当时占主导地位的 个人主义的自然法的社会观，他们认为，人格作为人的面容或假面，“并以此标记出法 律舞台上的各种不同的角色，并依据身份将此种角色和功能分配给现实的人，同时，通 过此种角色与功能将现实中人与活着的物相区分，从而确立了许多等级特权”，[6](P6 0)这是违反自然法的精神的。因而，必须将人(Menschen)与人格(Personen)视为等同， 这具有现实基础和政治意图，即消除等级差别。这一点在1811年的《奥地利民法典》第 16条表现的尤为明显：每个生物学意义上的人(Mensch)都享有与生俱来的权利，因而被 看作法律意义上的人(person)。在这一法典文本中清晰地意识到一种必要性：在关于人 类本质的现代哲学沉思中，为了废除旧的等级体系的法律和论证所有人具有平等的权利 能力，一处法律命令是必要的。[6](P58-60)因而，开始出现了以“权利能力”概念代 替“人格”概念的端倪。
在《德国民法典》制定前期理论争论过程中，康德(kant)创立的伦理人格主义哲学(
ethischer Personalismus)对法典的制定造成了深刻的影响。康德认为，没有理性的东 西只具有一种相对的价值，只能作为手段，因此叫做物；而有理性的生灵叫做“人”， 因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。你的行为举止应该是这样 ：无论是在你自己，还是在任何其他一个人，你都应该将人类看做是目的，而永远不要 看做是手段。在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的“ 尊严”，就是以人所有的这种能力为基础的。[7](P45-46)受到康德的伦理人格主义哲 学思想的影响，萨维尼认为：“所有的法律都为道德的、内在于每个人的自由而存在。 因此，人格人或法律主体的源初概念必须与人的概念相一致，并且可以将这两个概念的 源初同一性表述为：每个人，并且只有每个人，才具有权利能力。”[8](P2)黑格尔则 更为简短地论述道：“所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。”[9](P4 6)因而，事实上，《德国民法典》第一草案说明书认为：不论现实中人的个体性和其意 志，承认其权利能力是理性和伦理的一个戒律。立法者认为这样的规范是多余的：“每 个人不分等级、宗教信仰、性别等都享有权利能力”，因为这在立法者看来是很自然的 事。[6](P58)此时，人格与自然人合为一体，人格概念也就当然在法典中隐而不见了。
那么为何在《德国民法典》上出现了权利能力制度呢?这必须从德国民法独特的形式理 性思维方式去理解。众所周知，《德国民法典》是以萨维尼在《当代罗马法的体系》中 所倡导的潘德克吞(Pandectae)法学体系而建立起来的，其最大的特点是以法律关系这 一概念作为基础进行编排的。法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义 务的共同准则)安放在民法典之总则中，四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、 继承)则置于分则。权利义务得以成为法律关系的核心。而民法在确认权利义务亦即“ 生产”法律关系时，便合乎逻辑地必须确认权利义务承受人(法律关系的参加者)的资格 ，即权利能力或者主体资格。在此意义上，权利能力担负着完成法律关系形式结构的任 务，并不当然具有表彰或者替代“人格”的功能。[10](P5)
此时我们就不得不问，为什么当代法学家中许多人(注：在以下作品中我们能看到作者 将人格与权利能力等同：日本学者四宫和夫认为“法律人格即权利能力”。参见[日]四 宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第45页。台湾学者 梅仲协认为“权利能力为人格之别称”。参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出 版社1998年6月版，第53页。施启扬认为“权利主体、权利能力或人格三者的含义相同 ”。参见施启扬：《民法总则》，台湾大地印刷厂1993年版，第65页。徐国栋先生认为 ，人格关系法是关于法律主体的权利能力和行为能力的规定。参见徐国栋：《再论人身 关系——兼评民法总则条文建议稿第三条》，载于《法学研究》，2003年第4期。)都认 为权利能力是人格的替代品呢?笔者认为，这同《德国民法典》第21、22、23条有关。 通过这些条文规定，一些社会团体在《德国民法典》上获得了民事权利能力。这显然打 破了德国民法典制定之初“意志天赋”哲学思想。从体系上看起来，“意志天赋”思想 是严密的：权利为意志的自由，该意志自由即为人，并只有人是意志天赋的，所以，只 有人才能享有权利。[6](P64)但是在面对各种社团取得权利能力这一现象，“意志天赋 ”结构就无法自圆其说了，有脱离社会现实的嫌疑。为解决上述问题，法学家通过一种 非物理的方法，对原有的思想进行了手术。[7](P68)人格作为这一思想手术的工具，被 法学家再次起用。按照意志天赋理论，人皆有意志，因而人皆有人格；这次手术中，法 学家反其道而行之，认为有人格者必有意志，有意志者则能享受权利。因而，通过拟制 的方法，上述几种社团被赋予了权利能力，也就成为了“法人”(Legal Person)。通过 这次“手术”，德国民法典既完成了法人的型构任务，人格的含义在这次手术中也得到 了扩张，成为了主体资格的代名词，超出了原有的自然人的范围。人格也就同权利能力 相互混杂起来，但两者之间的相互含义，就目前法律现状而言则确实不同。人格在现代 民法中几近主体之意(例如，1978年法国修订民法典时，为确立合伙企业在民事上的第 三主体资格，就明确地授予合伙企业法人人格[11](P415)，现代民法已开始利用人格概 念的移用来为自己扩张主体范围)。权利能力按照通说是指民事主体取得民事权利和承 担民事义务的资格。当前国内外学者均有人指出，人格和权利能力不是一个概念，虽然 在自然人的人格和权利能力上，其概念已经近乎重叠。现代民法学也把权利能力视为一 种“资格”，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。人格是指条件，即 具备了什么条件才能成为主体，权利能力是指范围，即民事主体可以享受的权利范围。 前者指前提，是主体可以享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起，后 者指内涵，是主体可以享受权利的内涵(注：上述观点在以下著作中均可以找到，
Carlos Alento da Mots.Pinto:(民法总论)(中译本)，澳门法律翻译办公室，澳门大学 法学院1999年版，第100页；江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年11月 版，第3页；尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载于《法制与社会发展》，2 002年第1期。)。我国民法学界一直有专家认为人格具有三种不同含义：其一，人格指 具有法律地位的权利主体，即人格为“主体”的同义语；其二，人格为作为权利主体法 律资格的民事权利能力，即人格为“权利能力”的同义语；其三，人格为一种受法律保 护的利益。[12](P25-26)这种定义在一个侧面反映了人格概念的不同历史变迁过程。
综上所述，我们看到“人格”在这种没落与复兴的变迁中表现出了多种含义，所起的 社会功能也各不相同。在古罗马，人格是一种身份和特权的象征；在《法国民法典》制 定之初，人格则相当于国籍；在《德国民法典》制定前，人格湮没于自由意识和自然人 的概念之中；在《德国民法典》制定之后及当代，人格则等同于主体资格，是享受权利 和承担义务的原初前提，本身就成为所有民事权利的整体和法学概念的最高抽象。
(二)人格权与人格之间的关系
至于人格权，其存在的历史远没有人格悠远，概念也没有人格那么复杂，在民法概念 体系中，所处的层次也较低，并没有经历了太多的变迁。人格权概念，在民法上被用来 概括自然人对自己自身的权利，属于支配权和绝对权范畴。[13](P355)从星野英一先生 那里我们知道，在近代对人格权概念首先予以重视的是萨维尼的弟子普夫塔(Puchta)， 他承认了对自己的权利，其中包括人格权(Retcht Personlicheit)，具体地除权利能力 之外还包括了名誉权。[13](P356)但在此之前，也有其他法学家对类似问题表示了关心 。在16世纪的法学家登厄鲁斯(Donellus,1527-1591)认为，属于我们的东西(
Quodnostrum est)可以分为两种，一种是本来就属于我们的东西，另一种就是我们所负 担义务的东西。[14](P335)按照康德的权利体系，人格属于“天赋的权利”，人格权、 身份权和财产权属于“获得的权利”。[15](P74)但是萨维尼认为，对每个人虽然承认 其不受他人意思支配的独立地支配自己意思领域的权利，但却否认了对自己自身的实定 法上的支配权。[16]受此影响，后世法学家认为，人格权是自然人主体地位的应有之意 ，人格权在法学主流中失去了应有的地位。上文我们已经论述，萨维尼的这种观点是以 康德的伦理人格主义哲学思想为基础，当德国法学家对“意志天赋思想”进行手术，法 人人格出现之时，这种对人格权的论断的理论基础就已经被剔除，人格与人格权分离开 来。在失去了其所依托的人格概念后，此时的人格权就已不再是萨维尼眼中的人格权了 ，但是后世的法学家却并未对此予以重视。而这种漠视以致影响到现代人格权的立法态 度。
法、德民法典都没有对人格权进行正面赋权性的规范，仅通过侵权规范对此进行调整 ，恐怕与他们的思想依然停留在萨维尼思想阶段有关。人格权得到广泛承认是在二战之 后，对纳粹轻视人格强烈反思而出现的结果。1948年的《世界人权宣言》和1950年的《 欧洲人权条约》对现代民法上的人格权造成了深刻影响，使欧洲各国开始纷纷承认各种 具体人格权。[13](P359-360)人格权在现代法上实际上是指自然人对其自身所享有的物 质和精神利益，并不同于古时人们居于人格地位而获得的特权，也不同于现代民法上的 非自然入主体所获得的资格特权，是人格的一个下位概念。
现代民法中人格、自然人(公民)、权利能力与人格权之间到底有些什么关系呢?
从历史上看，人格与人格权的产生和实践迥异。人格权只有在自然法思想导致人格平 等后才有可能建立起来。而人格在古代，屡屡被用作制造不平等的工具，把奴隶、外邦 人排除在法律主体的范围之外。笔者认为，可以借助维特根斯坦著名的“家族相似”( 注：维特根斯坦在他的理论中阐述了语言使用的真相。他认为，在被我们用同一概念如 “法”或“宗教”来指称的事物中，其彼此的关系往往像一个家族中有遗传关系的诸成 员。例如，甲、乙、丙、丁四成员，乙酷似甲；丙酷似乙，但只略似甲；丁则酷似丙， 略似乙，但和甲完全找不到相似之处。即我们找不到一个特征能横贯一切被用同一概念 所指称(即传统上被认为属于同一类)的诸事物。即没有本质，也造不出定义。我们唯一 能做的，只是个别就事论事，对每一个我们所见到的个体，“描述”我们究竟观察到什 么。例如，我看到原始部落之法律有什么，近代西方国内法有什么、国际法有什么，如 此而已。参见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，商务印书馆，1996年12月版，第48页。 )理论来阐明上述问题。
我们认为，尽管人格、自然人(公民)、权利能力以及人格权之间存在很大的关联性， 彼此之间具有“家族”的相似性，但各自之间由于语言变迁的原因，已经发生了很大的 改变，无法找到，也没有必要找到一个共有的特征去描述他们。我们应当根据其各自的 特点，就事论事进行个别考查。如果我们一定要回答人格与人格权之间到底是一种什么 关系，我们只能说，在概念体系中，人格是上位概念，人格权只是产生于它的一个下位 概念，人格是自然人抽象的作为整体权利的权利，而人格权是具体的，是自然人对其自 身所拥有的权利。
二、人格权：民事权利抑或宪法上的权利?
近来，我国民法学界有一些学者认为，早期各国民法典未对人格及人格权做出正面的 赋权性规定而仅仅做出概括的或者具体的保护性规定，是缘于这些民法典的编撰者认为 ，自然人人格的普遍确认，是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权，或者为一种 自然权利，或者为一种法定权利，其根本不是来源于民法的授予，人格权的地位高于民 事权利，应是一种宪法上的权利(注：尹田教授与龙卫球教授在他们的作品中均有类似 观点的表达，参见本文参考文献[10]和[11]。)。
事实确实如他们所述吗?笔者对此颇有怀疑。
首先，对于英文Natural Right我国向来都是将其译为“天赋人权”，而其实际含义是 什么呢?笔者认为，应当回到这一理论提出的特定历史背景下来研究。“天赋人权”(
Natural Right)理论是由古典自然法学派启蒙思想家卢梭和洛克等人提出。当时的历史 背景是欧洲封建专制的统治和教会的专横，百姓怨声载道，因此启蒙思想家的理论的一 个共同内容就是抨击封建暴君的专制统治，反对教会的腐败和专横，反对封建专制主义 “轻视人、蔑视人、使人不成其为人”的情况。[17](P114)他们想保护的并非哪种确定 的具体权利，而是自然人的整体权利——主体资格(人格)。正如卢梭指出：“放弃自己 的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至放弃自己的义务。”[1 8](P12)康德同样强调，“永远把人类(无论你自身还是他人)当作一种目的而绝非手段 来对待”。[19]我国当代人权专家夏勇也指出：“人权一词表达了这样一种观念，一个 人仅因为他是人，而不因社会身份和实际能力而享有的权利……它本质上是一种道德权 利(moral right)……”[20](P220)此处的人权是抽象的作为一个整体的人的权利，用 民法上的术语来说就应当是人格。在这种情况下，我们用“意志天赋”或者说“人格天 赋”可能能更好地反映当时的思想。因而，我们无法在证明启蒙思想家们认为“意志天 赋”和“人格天赋”后，就认为人格权也是天赋的。何况启蒙自然法学的思想在现今本 来就值得我们反思，它本身是以中世纪基督教神学理论为基础，将神秘主义世俗化的一 个结果，其目的只是为了解释资产阶级大革命的正当性，具有资产阶级启蒙时期鲜明的 时代特征和时代局限性，其理论基础尚有许多地方值得后世法学家进行推敲。
其次，笔者对早期各国民法典未对人格及人格权做出正面的赋权性规定而仅仅做出概 括的或者具体的保护性规定这一现象，从历史学的角度上进行了考证，并无法得出“人 格权的地位高于民事权利，应是一种宪法上的权利”的结论。
与1900年《德国民法典》同时代的德国宪法是1871年1月18日俾斯麦宣告统一的“德意 志帝国”(史称“第二帝国”1871年—1918年)诞生后制定的。当时的《德意志帝国宪法 》共14章78条。其体例为第1章联邦领土、第2章帝国立法、第3章联邦参议院、第4章元 首、第5章帝国议会、第6章关税制度、第7章铁道制度、第8章邮政电信制度、第9章海 上交通、第10章领事制度、第11章军事、第12章财政、第13章争讼调停、第14章一般规 定。[21](P127-135)其中并无有关人格和人权的任何规定。直到1919年《德意志联邦宪 法》(史称“魏玛宪法”)方才确立了基本人权概念，宪法正文的第二编为“德国人民的 基本权利和基本义务”。[21](P140)
在法国，由于资产阶级启蒙思想家的作用，催生了1789的《人权与公民权利宣言》(即 《人权宣言》)，但是众所周知后来法国政权更迭，宪法对人权的保护实际没有发挥太 多的作用，[19](P117-149)倒是《法国民法典》实际上起到了保护人权的作用，成为了 真正的权利宣言。由此可见在法德民法典制定过程中，其立法者从来没有想过要将人格 权作为一种自然权利交由宪法进行规范。这样的设想既无理论上的可能性，也没有现实 的可能性。
当前，我国民法学界还有学者从以下几个方面否认了人格权作为一种宪法上的权利： 第一，宪法调整国家与公民之间的关系，不直接调整公民之间的关系，宪法的精神实质 是“限政”，人格权宪法化，将宪法的“限政”实质淹没于公私法不分的庞大架构之中 ；第二，人格权宪法化与宪法的精神背道而驰，宪法规范不是裁判规则，其条文不采“ 构成要件——法律效果”的逻辑结构，而仅是原则性规范，不能直接适用，只能通过其 他部门法落实。第三，对宪法的私法效力，现今日、德诸国均以间接效力说为通说(注 ：参见马特：《民法典人格权编争议问题探讨——兼与尹田先生商榷》，载于《人民法 院报》，2003年9月12日理论版；学者林来梵也有类似的意见，林来梵：《从宪法规范 到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第165—167页。)。笔 者对这种观点并不赞同，因为，现今我国法学界一般认为，宪法是我国的根本大法，不 应当将宪法仅作为一种公法来对待，其规定的公民基本权利既有私权性亦有公权性，不 应简单定论。[22]但是，此种理论至少在一个方面证明了，在欧洲国家，设立宪政制度 之初，根本没有打算以宪法来设定私权，对人格权来直接进行保护。
再次，我们回到了当时法、德民法典制定之时的法哲学思想上，来寻求为何当时的民 法典没有对人格及人格权做出正面的赋权性规定。
19世纪的西方民法学者大都把财产权视为个人人格的延长，主张将个人意志自由和人 格尊严的价值体现在个人对此财产权的支配方面，人格权利就是对财产自由地占有、使 用、收益和处分的权利，对人格的尊重意味着对他人财产的尊重。黑格尔认为：“惟有 人格才能给予对物的权利，所以人格权本质上就是物权。这里所谓物是指其一般意义的 ，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体在内。这种物权就是人格本 身的权利。”[9](P48-49)埃利希也指出：“人一经进行自己自身的经营，便会自然地 ……取得权利能力和行为能力，这是一项法则。”[13](P337)德国法学家耶林(Jhering )在《为权利而斗争》一书中有这样的说法：“我通过使之为我物，而给它打上了人格 的印迹，因此有人侵害之就是侵害我的人格。谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身 ——所有权无非是扩展到物之上的我的人格的边缘而已。……因此赤裸裸的恣意行为对 权利的打击，也同样加害于人格，主张权利就是人格本身的精神上的自我保护。……为 权利而斗争从来不应简单的理解为纯粹的利益计算问题，而是主张人格本身及其法感情 这一理想目的，……即诉讼对当事人而言，从单纯的利益问题变化为主张人格抑或放弃 人格这一问题。”[23](P223)
这时我们就可以清楚地理解，欧洲一些民法典没有对人格权进行正面规范，乃是缘于 他们认为，只要通过严密的财产权规范即可达到保障人格权的目的，而这样的思想也符 合当时新生资产阶级保障自己的私有财产权利和废除封建特权的目的。但是，从理论上 看，如前文所述，当德国法学家对“意识天赋”思想进行手术，法人人格出现之时，这 种对人格权论断的理论基础就已经被剔除，人格与人格权分离开来。人格成为私权体系 中最为抽象的概念，仅就人格及财产权进行规范只能保障这种抽象人格的一部分，必须 要有各种具体人格权制度进行支撑，才能实现人格的全面保障。徐国栋先生批评《德国 民法典》模式为“物文主义”，盖源于此吧![24]从实际状况来看，这种立法模式也确 实存在诸多缺陷，给司法带来了一定的困难，以至在二战之后，德国为了实现对某些人 格权的保护，就不得不借助于《基本法》，通过所谓的宪法私法化确立“一般人格权” 来寻求对其进行保护。
最后，就人格权法律现状而言，为保障人的意识自由和身体自由，使自然人主体利益 免受来自各方面的侵犯，人格权确实需要从公法、私法等多个方面、不同的角度进行规 范。正如有学者指出，人格权在现行大陆法系的体系中，表现为公法与私法的“两栖性 ”。[25](P165-167)我们不仅要依靠民法，而且还要依靠宪法、刑法等其他各种法律对 其进行规范和保护。如果说人格权仅是宪法上的权利，或者说人格权仅是民法上的权利 ，都将落入狭隘的实证主义的框架。正如王利明在其主编的《人格权法新论》“前言” 中指出，从民法学的角度来看，人权不是天赋人权或道德权利，也不是单纯的政治权利 和政治宣言，而是以公民的人格权为其重要内容的。人格首先体现为人格利益，忽略民 法的人格权制度及社会经济生活条件对该制度的制约，就不可能了解人权的真实内容。 [26](P115)
三、一般人格权与具体人格权
(一)两种不同人格权体例的形成
我们在上文中已经多次提到在法、德民法典中并不像我国的《民法通则》一样对人格 权进行了正面赋权，而只是在侵权法中做出了保护性规定。根据他们各自对人格权保护 方式的不同，可以将他们分为法国的概括人格权体例和德国的具体人格权体例两种。[1 1](P415)两部伟大的法典为何对人格权产生如此不同的态度呢?
笔者认为，首先，这与两部法典所处时代对人格的定义有关。前文我们已经论述，在 《法国民法典》上人格与公民的含义等同，尽管由于在其殖民地还存在奴隶制度，法典 没有承认人格与自然人的含义等同，但实际上在当时法国国民心中，由于“天赋人权” 思想的剧增，都往往将人格与自然人等同。在当时，如果一位法国公民将他在殖民地的 奴隶带到国内，他将冒奴隶被他人解放的风险。他们的思想与德国早期康德、萨维尼的 “意志天赋”观念基本相同。这种思想在《法国民法典》上的一个反映，就是其1382条 规定，“任何行为使人受到损害时，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿 的责任”。因为，在法国法上人格已等同于自然人，通过该条可以实现对人的物质利益 和精神利益(包括人格利益)的救济。到《德国民法典》时期，人格的概念已经扩张至法 人，超出了自然人的范围，如果依然延用上条的话，很容易让人误解为国家对各种法人 的身体和意识自由予以保护，这将与当时普鲁士专制政府对各种社团组织持严密监督管 理态度相悖。[27](P159)这样《德国民法典》就对人格权的保护采取了一个具体列举的 模式。通过第823、824条的规定，该法典列举保护的人格权有生命权、身体权、健康权 、自由权、信用权、妇女贞操权，以此障显法典乃是对自然人各种具体人格权予以保护 。
其次，笔者认为，这与法、德两国民法典对过错侵权责任认定要件的态度不同有关。 一般学者认为，法国采所谓“三要件说”也就是认为过错侵权责任应当由损害事实、因 果关系和过错作为条件。[28](P136)德国采所谓“四要件说”则是认为过错侵权责任应 当由加害行为的违法性、损害事实、因果关系以及行为人的过错所组成。[29](P75-77) 两者之间的区别，表面上看来是有无加害行为违法性这一要件，但王卫国教授指出，实 质上，两者的区别在于他们对过错要件所采取的主、客观两种不同态度。[30](P250)《 法国民法典》对过错要件采客观说，认为过错是违反社会准则的行为意志状态。行为的 不法性已包含在过错概念之中。因而，法国民法就必须建立一个“注意义务”为社会标 准来检测行为的主观过错。但这种前在的“注意义务”实际上是没有一个客观标准的， 所以，法国学者马泽奥德和顿克的过错定义精神地表现了法国司法上认定过错的方法： “过错乃是指，一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的‘客观’环境中所不会犯的行 为差错。”[31](P416-419)实际上，这是将认定侵权与否的权力授予了法官，由此，他 们甚至享受了比英美法法官还更为宽泛的自由裁量权。这显然背离了成文法的立法精神 。另外，也易于形成义务先在论，有违近代民法的权利本位精神，损害个人自由主义意 识。
也许德国人正是认识到了法国法的上述缺陷，他们对过错要件采取了主观说，认为过 错本质上是一种应受谴责的个人心理状态，在过错与行为不法的关系上主张区分说。这 种两分的理论根据主要来自耶林关于“客观的不法与主观的不法”(objektives und
subjektives unrecht)区分。[32](P5)按照这种区分一个加害行为只有同时具备了主观 上的过错和客观上的不法才具有可归责性。这样的区分使行为是非可否的标准变得非常 清晰，限制法官裁量权的膨胀。[33](P129)这也更加符合“潘得克吞”严密逻辑体系的 要求，体现了“自由意志”的哲学思想。
另外，笔者认为，这还与侵权责任中损害事实要件的确定有关。无论是法国采取的“ 三要件说”还是德国采用的“四要件说”，他们都强调加害行为必须给受害人带来损失 ，如果没有损失也就没有责任。众所周知，人格权可以分为物质性人格权和精神性人格 权，[34](P44)物质性人格权注重保护人的身体(肉体)自由；精神性人格权注重保护人 的意志(精神)自由。在《法国民法典》时期，由于特定的历史时期和相对落后的生产力 ，对人格权的认识还仅仅停留在物质性人格权阶段，对人格权的保护也还局限在物质性 损害保护阶段(尽管《法国民法典》并不排除精神损害赔偿)，人格权本质上被认为还是 一种变相的财产权。[35](P1)由于物质性人格权损害后果相对容易确定，所以，《法国 民法典》采用概括人格权体例对人格进行保护，在当时特定的历史阶段并无什么不妥。 到《德国民法典》时期，人们对人格权的认识，显然已经超出了物质性人格权的阶段， 时代要求对精神性人格权进行保护。精神性人格权最为突出的一个特点就是损害非常难 以确定，加害人可能会以受害人无损失而主张侵权行为不成立，而将这种裁判权完全授 予法官的话又极易导致自由裁量权的滥用。[36](P135)因而，德国便首次采取了具体人 格权的模式，对人格权的内容进行框定，以期加强对精神性人格权的保护，同时也首次 以成文法的方式确立了精神损害赔偿制度。[35](P1)
正是基于上述三种原因，《德国民法典》就形成了现行的具体人格权模式。在这种具 体人格权模式下，《德国民法典》往往使人误解为其将人格权类同物权进行对待，采取 了一种法定主义的态度。但事实上，人格权所保护的各种人格利益，如同人们的“财产 ”的观念和范围一样，随社会发展而不断发展，是一种动态发展的事物。难以找到一个 法定的模式将其内容进行框定。特别是在二战之后，对纳粹独裁统治轻视人权的行为进 行反思后，人们普遍认为，通过上述的各种具体人格权(包括保护名誉的刑法条款)仍不 足以保护所有各方面的人格。[7](P171)1954年，德国联邦最高法院在BGHZ13，334，33 7f.判决中，通过援引了《基本法》中的有关规定(第1条“人的尊严”；第2条“发展人 格”)创制出“一般人格权”(allgermeins Pers nlichkeitsrecht)，将一般人格权称 之为“由宪法保障的基本权利”，而后在德国联邦法院1958年3月14日“骑士案”(
Herrenreiter Urteil)又得到了进一步巩固。[37](P805-807)一般人格权作为法律科学 和司法判例发展形成的新制度，使对需要得到保护，但各个条文中没有的人格利益保护 成为可能，也为日本和我国台湾地区等德国民法继受国家和地区争相效仿。
(二)一般人格权能够否定具体人格权吗?
一般人格权的蓬勃发展确实为人格权的保护开辟了一个新天地，但我国却有学者在这 个新天地之下迷失了回家的道路，提出了“当一般人格权……成为‘受宪法保障的权利 ’时，作为其下位概念的各种具体人格权，还能称之为“民事权利”吗”，[10]这样的 疑问，妄图否定人格权的私法性质。
一般人格权到底有些什么性质和功能，它是否就能取代所有的具体人格权呢?以下笔者 带着这个问题对一般人格权加以重新审视。
如何定位“一般人格权”的性质和内涵，学说上表达不一。据学者概括，主要有以下 不同观点：1.人格关系说。此说认为，一般人格权为一般的人格关系，人格权是一种‘ 上层概念’，人格权中的各种具体内容权利，只是一种地位或资格，与一般权利在性质 上并不相同。2.概括性权利说。此说认为，一般人格权为概括性的权利，范围极为广泛 ，在内容上是不可列举穷尽的。3.渊源权说。此说认为一般人格权是一种“渊源权”或 “权利的渊源”，由于一般人格权的存在，方可引导出各种具体人格权。4.个人基本权 利说。此说认为，一般人格权为个人之基本权利。[12](P25-26)通过分析，可以发现， 四种观点之间并不存在任何实质性的对立，只不过是从不同角度对一般人格权的性质和 特点作了某种揭示。由此，我们可以归纳出一般人格权对具体人格权具有解释、创造、 补充三项功能。[38](P20-21)怎样的一项制度在一个法律部门会具有这样的功效呢?这 引起了我们的研究兴趣。
纵观历史，近代人格权制度的发展，经历了一个由具体人格权到一般人格权的过程。 而一般人格权系从具体人格权抽象而来。[12](P23)这也与“潘得克吞”法学概念体系 的形成相吻合。在概念法学概念体系之形成上，系自具体到一般，而且越来内涵越少， 越来越抽象。反之，法律漏洞的补充上，则采用“颠倒论法”(Inversionsmethode)[39 ](P86)，由抽象到具体，用纯逻辑的运作去填补法律漏洞。那么在整个概念体系中，最 为抽象的概念是什么呢?是民法原则，可能大家都会这样回答。正如徐国栋先生认为， 诚实信用是整个现代民法的基本原则一样，我们不难发现，实际上，一般人格权在整个 人格权法的体系上正是发挥着这样一种作用。它自上而下地构筑着人格权法体系，向各 种具体人格权提供逻辑推理的前提。另外，一般人格权源自于基本法，而基本法是宪法 性规范，其最大的特点就是向其他普通法律部门提供原则性和宣示性规范，作为他们逻 辑推理的前提。由此可见，一般人格权在整个人格权法体系中，实际上，起着一般性原 则的作用，对各种具体人格权具有解释、创造、补充三项功能。
那么，我们是否有了一般人格权制度就可能舍弃各种具体人格权呢?
笔者对此回答是否定的。
首先，我们来看一下大陆法系的司法体系。大陆法奉行法典法传统，权利先于救济， 实体权利由法典立法设定，其诉讼仅为权利行使之手段，不具有创设实体权利的造法功 能。法官适用法律，其推理采三段论模式：大前提是“找法”；小前提是确定案件事实 ；最后将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。故大陆法传统，程序法仅 为实体法之助法，法官受成文法规范拘束，实体权先于诉权，原权利先于救济权。大陆 法系国家大都将“权利受侵害”作为侵权行为要件之一，为无权利则无救济的典型特征 。以德国为例，其侵权法一般条款第823条第1款即确定保护权利的范围，所谓一般人格 权，其实质功能是将其纳入第823条第1款的“其他权利”，从而填补法律疏漏。[40]
其次，从法学方法论看，一般人格权也是无法替代具体人格权制度的。正如台湾学者 黄茂荣在谈法律概念的作用时指出：“当前几乎没有一个国家不基于人道上之‘无限的 好意’的考虑而在其宪法中明白肯定人民的基本权利，并以之为文明与野蛮的分际，但 对何谓基本权利及其内涵为何却不是在任何国家都已获得同等程度的具体化。其结果， 在具体化程度较低的国家，其人民与政府对基本权利的了解便比较有限，以致不能利用 这个要领来传递经由相约成俗所共识的消息或价值，来团结人民的力量。推缘其故，乃 因‘基本权利’这个概念在这些国家之引用尚未经历欲将‘基本权利’予以‘概念化’ 所需之承认、共识‘该储藏于基本权利上之价值’的过程。亦即该过程由于‘好意’而 被省略。导致经过这个过程之迟缓现象的理由固然很多，但一般人误以为‘规定于宪法 或法律者’便已完成该价值的承认和共识的过程亦扮演着决定性的角色。”所以，他最 后得出结论，“再动听的伦理价值要求，皆必须经由承认、沟通，以获得共识后，才能 真正落实到实际的法律制度上面。否则，再‘无限的好意’一样地无济于事，它反而会 成为‘空洞说理’(Leere Begründung)的依据或罪恶的籍口。”[39](P58-60)
在20世纪，社会剧烈变化，新问题和新矛盾层出不穷，概念法学这台“优等计算机” 也错误频频，“自以为是”的纯粹形式与概念的推演显然不能满足现实社会中人们对于 正义的希求，概念法学由此名声扫地。受到英美法学的影响，现代大陆法系发生了所谓 自由法运动，主张法官自由裁量，创造性司法，克服成文法局限。但这不足以动摇概念 法学的根本(注：有学者认为，概念法学本质上是法律的一种方法，这种方法本身是不 应当受到批判的，应受批判的只是那种“将这种方法视为法律之全部”的极端做法。参 见王涌：《分析法学与民法方法论》，载于2002年12月20日，中国民商法律网，www.
civillaw.com.cn)。正如，我们不能因为有了平等、公平、诚实信用等原则之后就否定 整个民法一样，我们也不可能因为有了一般人格而就否定其他的具体人格权的作用。
采取具体人格权模式的国家，当前在人格权问题上确实遇到了一些困难，但他们都很 快地找到了自我改进和完善的方法。如德国，提出了重新理解宪法秩序问题，通过在判 例中直接援引宪法关于人格的规范，创制了一般人格权概念，适应发展的社会中自然人 基本人格维持和发展的需要，以切实维护现代宪政关于保障基本权利的承诺。[11](P26 4)
由此，德国便解决了原有概念体系逻辑不足的问题。
笔者认为，这种方法本质上是一种扩张性法律解释的方法。为修补原有法律体系中的 逻辑不足，但又不突破原有的法律框架，以寻求解决问题的方法。这种方式常用见于日 常司法实践当中。但是，并不能根本解决问题。最好的方法是改革原有的概念体系，根 据新的问题和新矛盾增加新的概念，以解决原有体系逻辑上的封闭和不足，这种方法常 见于立法。而《瑞士民法典》则无疑在这方面给我们提供了一个非常好的参考对象。
最后，从法律的功效方面来看，具体人格权有其不可替代的作用。众所周知，现代法 律除了强制功能以外，还有教育、指导、评价、预测等功效。一般人格权由于其概念的 高度抽象性，其定义必然存在一定的模糊性。尽管在司法上，它能发挥法官的自由裁量 权，实现对当事人的救济与惩罚，但相对具体人格权而言，它在教育、指导、评价、预 测等方面的功效显然不足。自二战以来，世界范围内“人权运动”引发了“人格地位” 的强力提升。在当代社会，人格权优先地位逐步确立，人格权及其保护范围急剧扩张， 以至于“人格性权正在向财产夺回桂冠”。[13](P362)在这种历史背景之下，我们更不 应忘记各项具体人格权相对一般人格的优越功效。
综上所述，关于一般人格权和具体人格权的问题，我们对正在制定中的《中华人民共 和国民法典》提出以下几点建议：
第一，我们应当仿效《瑞士民法典》第28条第(1)项的规定，为我国人格权法确立一个 原则性的、宣示性的一般条款。从而在《民法典》上将一般人格权以大原则的方式在我 国人格权法中固定下来，以弥补具体人格权在应对具体案件时，可能出现逻辑不足的问 题。
第二，应当坚持我国的具体人格权的模式，将各种具体人格权一一进行宣示性规范。 当前，我们除了应保留原有的生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权等五项权 利之外，还可以考虑增加隐私权、婚姻家庭方面的权利、国籍权、住所安全权、宗教信 仰自由权、迁徙和居住自由权、劳动权、自由经营权、自由创作权、商人信用权等一些 在理论上和实际中已经认为较为成熟的具体权利。
第三，至于人格权是否单独成编，笔者对此的态度并不绝对。因为，是否单独成编仅 仅是《民法典》编排体例上的一种安排，是纯技术性的问题，并无太深的法理要求。何 况我们更为关心的是酒瓶中的酒，而并非酒瓶自身。但无论人格权将来是否独立成编， 笔者认为，有一点是非常重要的，人格权并不同于物权、债权和知识产权等权利，人格 权是人对其自身拥有的权利，并不存在权利的取得、转让和消灭等复杂的问题。就如同 过去中国古代官吏分为内臣和外臣，外臣是帮助皇帝治理天下的，而内臣只是帮助皇帝 管理家事的，对待两者当然要有所区分不能一概而论。如此考虑，《瑞士民法典》的模 式则对我国有一定的借鉴意义。
四、关于法人人格权
当前我国依通说认为，法人是具有“人格”的社会团体，法人既有“人格”，当然也 就有人格权。这种思想在我国的《民法典(草案)》征求意见稿中表现的非常明显(注： 参见2002年12月17日的《中华人民共和国民法(草案)》第四编；同样的思想在王利明、 张新宝教授等人著作也能清楚地看到，参见王利明：《人格权制度在中国民法典中的地 位》，载于《法学研究》，2003年第2期；张新宝：《人格权法的内部体系》，载于《 法学论坛》2003年第6期。)。但笔者认为，这种理论是无法成立的。
首先，我们在上文中已经论述，《德国民法典》对法人人格的承认是通过对“意志天 赋”理论进行外科手术而完成的。由此而生的人格已经背离了康德等人的道德伦理哲学 。而现在的人格权理论基本上还是以“意志天赋”假设为前提的，其所指的人格依然是 自然状态中的人，而并非法学家纯粹拟制设想出来的人。人格权中的“人格”与法人人 格中的“人格”根本不是同一个概念，所指并非同一事物。因而，法人不能凭其“人格 ”而有人格权。
其次，现代世界各国民法加大对人格权的保护与二战之后“人权运动”高涨，人权思 想剧增有关。按照《联合国世界人权宣言》第2条的规定：“人人有资格享受本宣言所 载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或 社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”在该条文中，明确地使用了“人的” (human)这个形容词，其含义确指的是自然人所享有的权利。[41](P2)世界各国对人格 权的保护也就主要集中在自然人人格权方面(注：《埃塞俄比亚民法典》在人格权一节 ，规定了24个条文，详细规定了人格的效力、自由权、人身的完整性、沉默权、职业秘 密、遗嘱、肖像权、家人的权利和通讯权；《德国民法典》对生命权、健康权、身体权 和自由权等人格权进行了规定，并在后的判例中确定了一般人格权和隐私权等自然人人 格权；《日本民法典》依照德国规定了身体权、自由权和名誉权；《瑞士民法典》在总 则中规定了单独的“人格”一节，专门规定一般人格权和具体人格权，规定人格权受到 侵害的法律救济方法。《意大利民法典》，该法在民法典的总则中规定人格权，但是规 定在“自然人”一章，仅仅规定了身体权、姓名权和肖像权；《越南民法典》规定了人 身权的一般规定，之后规定了姓名权、确定民族权、肖像权、生命权、健康权、人身安 全权、保护名誉、人格和尊严的权利、私生活保密权、结婚权、夫妻平等权、离婚权、 住所安全权、宗教信仰自由权、迁徙和居住自由权、劳动权、自由经营权和自由创造权 。参见杨立新：《<中华人民共和国民法典·人格权法编><草案专家建议稿)起草说明》 ，载于民商法网，www.civillaw.com.cn)。
再次，前文我们已经述及，现在人格权的发展同精神损害赔偿的确定有关。各国所以 确定各项具体人格权，乃在于精神损害是否存在，不易确定，以至引发无法认定侵权行 为是否存在。而对于法人人格权的侵害，其实质是造成法人财产的减损，其具体损失额 可以通过一定的技术手段予以确定。本质上是一种物质损失，而并非精神损失。因而， 根本无须通过复杂的人格权制度给予保护。
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