“无限防卫权”的提法不妥当——兼谈新《刑法》第20条第3款的立法本意，本文主要内容关键词为：提法论文,刑法论文,妥当论文,本意论文,兼谈新论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
目前，关于新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新《刑法》第20条第3款的含义问题，即该款规定的是否无限防卫权问题， 成为人们关注的焦点。对此，刑法理论工作者和司法实践部门的同志各抒己见。绝大多数人都认为该条款规定的就是无限防卫权，（注：参见赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改革与发展》，《中国法学》1997年第2 期；周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第95页；敬大力主编：《刑法修订要论》，法律出版社1997年版，第63页；魏东：《“无限防卫权”质疑》，《法学》1997年第10期；黄明儒、吕宗慧：《论我国刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期；王东：《谈新刑法中正当防卫的适用》， 《研究生法学》1997年第3期；许科先：《新刑法对正当防卫的修改与完善》， 《四川审判》1997年第10期；陆明德：《浅析无限度正当防卫》，《法学天地》1997年第5期。）并进一步断言， 新《刑法》在正当防卫权的基础之上，增设了无限防卫权。但是持此论者对其所持观点的理由几乎都没有加以充分论证，似乎新《刑法》第20条第3 款天生就是无限防卫权的化身。更有甚者，直接引用该款的内容来定义无限防卫权，认为“无限防卫权，根据我国《刑法》第20条第3款的规定， 是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不当侵害，对不法暴力侵害者实施的即使是造成不法暴力侵害人伤亡后果的损害行为，而享受不负任何刑事责任的一种权利。”（注：黄明儒、吕宗慧：《论我国刑法中的无限防卫权》，《法商研究》1998年第1期。 ）这种未经充分论证分析就得出新《刑法》第20条第3 款规定的就是无限防卫权结论的做法显然是值得商榷的。当然也有少数人对此提出了明确的否定意见， 认为新《刑法》第20条第3款的规定并不等于承认无限防卫权，（注：姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。）但持此论者对其所持的观点也未作充分的论证。那么， 上述不同的观点孰是孰非？理由何在？本文拟对此问题作些分析和探讨。
一、什么是无限防卫权
在回答新《刑法》第20条第3 款的规定是否无限防卫权这一问题之前，首先必须明确无限防卫权。对此，理论界存在着不同的看法，概括起来大致有以下几种观点：第一种观点认为：“无限防卫权，是指公民在某些情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任”；（注：赵秉志、赫兴旺：《论刑法典总则的改进与发展》，《中国法学》1997年第2期，第25页； 许科先：《新刑法对正当防卫的修改与完善》，《四川审判》1997年第10期，第24页。）第二种观点认为：“无限防卫权实际上是权益人任意处置不法侵害人的权利”；（注：姜伟：《新刑法确立的正当防卫制度》，《法学家》1997年第3期。）第三种观点认为，无限防卫权， 就是防卫人享有的对正当防卫的强度没有任何控制的权利。（注：参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第20页。）笔者认为，上述三种观点都不够准确，下面试作具体分析。
首先，从无限防卫权的起源与发展来看，无限防卫权是与正当防卫相伴而生的。有史料表明，最初行使正当防卫权是没有限制的，这从世界刑法史上对正当防卫最早有明文规定的法律——公元前五世纪古罗马的《十二铜表法》的有关规定中即可得知。该法第8表第12 条规定：“如果夜间行窃就地杀死，则杀死他应认为合法。”这一规定实际上包含了无限防卫的思想，即哪怕是为保护微小的法益，也可实施不受强度限制的防卫行为。公元6～10 世纪的《伊斯兰刑法》则更明文规定：“为了追回被盗物件，物主有权日夜刑讯盗窃者，甚至将他杀死。”这一规定彻底地表明了无限防卫的含义，它不但对防卫人没有任何强度限制，对于防卫的手段也没有任何限制；同时，这一规定还表明了事后防卫的行为也属正当防卫并因此不负刑事责任。但是随着13世纪以后正当防卫作为一项刑法原则或制度得以明确以及正当防卫理论的发展，事后防卫不再是不负刑事责任的行为，而被认为是防卫不适时应负刑事责任的行为。因此，这之后的无限防卫权不再夹杂有事后防卫。在资产阶级革命时期，启蒙思想家“以个人主义为出发点阐述正当防卫的性质，把正当防卫视为天赋人权之一，强调个人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人不得干涉。这种理论导致了无限防卫权的思想。”（注：陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第19～20页。）此时，无限防卫权从最初关于正当防卫的不成熟的规定发展为一种刑法理论并进一步发展到刑事立法。这种无限防卫权的理论在西方中世纪甚至资本主义初期影响极大。直至20世纪后，个人权利的法律精神被法的社会化精神所取代，个人权利的出发点被社会利益所取代，于是有了防卫限度的定位，无限防卫权逐渐走向有限防卫权。以前规定无限防卫权的立法逐渐消失，如现行的《法国刑法典》第122～126条的规定即为适例。同时在理论上无限防卫权基于与法的社会化冲突而被淘汰，因此可以说无限防卫权只是正当防卫阶段性理论的历史遗迹。
从上述对无限防卫权的起源与发展的考察之中可以看出，无限防卫权具有如下特点：
第一，缺乏法益均衡性。即防卫人实施防卫行为所保护的法益与其所损害的不法侵害人的权益之间相差悬殊，而不是大体相当。正当防卫是用加害不法侵害人的方法制止不法侵害、保护合法权益，而正当防卫保护的合法权益正是不法侵害人所侵害的权益。正是在这一点上，正当防卫和不法侵害体现了其根本对立的性质，一定的权益则成为正当防卫和不法侵害斗争的焦点。不法侵害的权益决定了不法侵害的强度和缓急。例如，不法侵害所危害的是人的生命权，决定了不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加危急。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益的性质。（注：参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第170页。）如果“被侵害之法益与加以反击之法益轻重悬殊， 例如因防卫微不足道之财产利益而杀人，显属违反公序良俗，纵或必要，仍不得谓非过当”，（注：韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第147页。 ）因此防卫人“所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”，（注：张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第336页。 ）这种法益均衡性的思想不但在理论上为中外学者所提倡，在立法实践上亦为刑法所规定。例如， 德国1927年刑法草案第24条第1项规定：“对于现在之违法攻击， 防卫自己或他人者，其防卫系为避免攻击所必要，且因防卫所预期之损害与因攻击所威胁之损害并无不均衡，而为正当防卫行为者”；奥地利1974年刑法第3条第1项明定为：“对现在直接急迫之不法损害，为保护自己或他人之生命、健康、自由或财产，而为必要之防卫者，其行为不违法，但被侵害者所受之危害不大，且其防卫与引起防卫之侵害者之侵害显属不相当者，不视为正当防卫。”这些规定即要求受侵害之法益，应与受攻击之法益保持一定的均衡。
而在上述资产阶级的无限防卫权的立法或理论中，我们看不到任何关于法益均衡之要求，相反，法益不均衡正是其一大特点。因此，为仅仅抵御破坏围墙的行为就可杀死侵害人，为保护微不足道的财产也可杀死侵害人。在这里，社会伦理价值规范内的合理性不再存在，防卫人所保护的法益与其防卫行为所损害的不法侵害人的权益可以悬殊极大，不须大体相当。这种极端个人主义的、单纯考虑防卫人之权利而置不法侵害人之权利于不顾，置刑法的保障机能于不顾的思想，可以说是无限防卫权的核心及其不当之所在。
第二，无必要限度之要求。由于保护法益与防卫人所损害权益间不存在相当性，自然导致对于防卫行为没有必要限度的要求，即对防卫人的手段、强度、后果等不做任何限制。
其次，无限只能相对于有限而言，因此无限防卫权也正是相对于有限防卫权而言的。而有限防卫权中的“有限”一词，根据中外刑法理论，并不是指对正当防卫的时间、对象、主观目的等的限制，而是指防卫行为在程度上应有必要限度；否则即为防卫过当或曰过剩防卫。因此，与之相反，无限防卫权之“无限”当然是指没有必要限度之限制，而非指不受防卫时间、对象等的限制。
综上分析，笔者以为前述关于无限防卫权的第一种观点中，“公民在某些情况下所实施的正当防卫行为”、“对其防卫后果均不负刑事责任”等语明显地带有根据新《刑法》第20条第3 款的条文内容来下结论的痕迹，因此，它虽然指出了“没有必要限度的要求”这一无限防卫权的特点，但由于它不是在无限防卫权的本来意义上论述这一概念，因而不准确，这种定义方法也不科学，有同义反复之误；第二种观点则扩大了无限防卫权之外延，实际上将不属无限防卫权内容的事后防卫也包括在内了。因为既然是“任意处置”就不一定是当场的适时防卫行为，而可能是事后将不法侵害人予以关押进行肉体折磨，而这种情况如前分析是不应为无限防卫权所涵盖的。第三种观点实际上将“无限”等同于“无强度限制”，从前述分析可见，如此定论并不十分准确。笔者以为，所谓无限防卫权是指防卫人实施防卫行为而没有必要限度限制的权利。
二、新《刑法》第20条第3款规定的不是无限防卫权
根据上述关于无限防卫权涵义的分析可知，新《刑法》第20 条第3款规定的并不是无限防卫权。理由如下：
1.该款之规定并不具备法益不均衡这一无限防卫权的重要特点。从该条款规定可知，适用本条款的最重要条件是，必须是针对那些正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，尽管条文中有些用语不明确，如“行凶”一词；有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，但至少有一点是清楚的，即即使可以适用本条款的有些犯罪条文中并未穷尽，但是它们与条文中已列举出的杀人、抢劫、绑架等犯罪一样，都是侵犯了公民个人人身法益的犯罪，当然不排除这些犯罪在侵害人身法益的同时也伴有对其他法益的侵害；同时由于它们都是严重危及人身安全的暴力犯罪，因而也可得知，不法侵害人对防卫人人身法益侵害的程度相当严重，且这些人身法益往往是重大的人身法益，如生命、健康等。因此，不法侵害人所侵害的防卫人的法益都是属于人身法益中重要的那一部分，并且侵害的程度严重。而从本款防卫人所可能造成的最严重的后果——不法侵害人的伤或亡来看，防卫人损害的不法侵害人的法益最严重也是生命、健康这类人身法益中的重要部分。将防卫人所保护的法益与其损害的不法侵害人之法益相比较，笔者以为它们明显是相当的，并不存在相差悬殊的问题。可见，新《刑法》并不鼓励为保护微小法益而严重损害不法侵害人之法益的防卫行为，这明显是与无限防卫权之理论相悖的。
2.新《刑法》第20条第3款规定的防卫行为是有必要限度的。 该条款并没有明确的“必要限度”之表述，但是笔者以为这并不等于该款之防卫行为没有必要限度的要求。刑法典的各条文之间是相互联络的，若忽而不察，易致断章取义。更何况第20条同一条内的三款，更是相互联系的，如果孤立地看待它们会导致不能正确理解其中的规定。这种由于断章取义而误解条文内容的例子并不鲜见，譬如在肯定本条款规定了无限防卫权的论者中，就有由于孤立地看待第3款， 认为该款之规定对防卫行为缺乏主观限制并进而建议在该款中增加“出于防卫目的”的内容，（注：魏东：《“无限防卫权”质疑》，《法学》1997年第10期。）这种建议显然是画蛇添足，没有必要。因为如果没有防卫目的，何来防卫权呢？该款无疑是出于正当防卫之目的才可适用。所以，在看待该款防卫行为是否有必要限度之限制的问题上切忌重蹈覆辙。
从法条之间的关系来看，新《刑法》第20条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，即防卫过当的要负刑事责任。既然对第3款的行为立法者规定“不属防卫过当， 不负刑事责任”，反过来则说明此种行为是正当防卫；既然是正当防卫，必然是因为它没有超过第2款规定的必要限度。 因此从上下条文之规定可知，第3款之行为是有必要限度之限制的， 且因为它没有超过必要限度，因此才不负刑事责任。
从必要限度的实质来看，关于何谓必要限度虽然学说众多，但是根据其中较有力的“相当说”，则“认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊差异”。（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第258页。 ）另外在具体衡量必要限度时，一般认为可从不法侵害的强度、不法侵害的缓急、正当防卫所保护的权益的性质等方面来考察。（注：参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第306页。 ）运用以上理论来分析第3款：由于防卫人面对的是正在进行的行凶、杀人、 抢劫等严重危及人身安全的暴力犯罪，这类犯罪侵害性大造成的后果严重，且情况紧迫，防卫人的生命健康等权利之安危往往系于须臾之间。在这种情况下，防卫人所必需之防卫行为当然只会是严重损害不法侵害人人身安全的暴力行为；否则，不以暴制暴，防卫人就要变为犯罪行为的被害人；而这种制暴的暴力行为当然可能导致不法侵害人的死亡——这正如不法侵害人之侵害行为会导致防卫人的伤、亡一样。既然如此，本款之防卫行为自应是制止不法侵害所必需的。至于防卫手段，从这类案件的情况来看，由于情况危急，防卫人不可能事先准备或刻意去选择某种特殊的防卫手段。因此一般而言，防卫手段与不法侵害行为不可能存在过于悬殊的情况。从强度来看，不法侵害行为严重危及人身安全，对于防卫人而言不死即伤，防卫行为强度最严重的也莫过于伤人、杀人，因此，强度更无过当。从不法侵害之缓急来看，既是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，可见情况之紧迫，此时防卫人出于人的与生俱来的防卫本能自然也会采用暴力手段以制止不法侵害。至于从所保护的权益来看也是具备相当性的，这一点前已述及，不再赘述。因此根据有关必要限度的理论，该款规定从实质上来看，完全是在必要限度以内的，必要限度也当属本款文中应有之义。总之，我们不能因为防卫行为可以造成被害人伤亡就认为没有必要限度之限制，防卫的“度”与不法侵害的“度”是相对立而存在的，它们相互制约、相互依存，防卫的“度”——可以“造成不法侵害人伤亡”，是以不法侵害的“度”——“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提的。伤亡就是限度，它是与不法侵害行为将会造成的伤亡相对应的，因而也是“必要”的。不能认为“伤亡”是最高限度就不是限度，也不能认为凡是造成伤亡的就没有限度。
3.如果该款是无限防卫权，则防卫过当没有存在的余地。新《刑法》第20条第2款的规定明确肯定了防卫过当的存在， 所谓防卫过当就是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”行为；如果认为该条第3款的规定是无限防卫权，换言之， 也就是承认有不受必要限度限制的防卫权，那么，又何来“明显超过必要限度”的防卫过当？如果没有防卫过当，新《刑法》第20条第2款的规定又是什么？因此，很显然， 只有一种可能，那就是绝对没有不受必要限度的防卫权即无限防卫权。
因此，新《刑法》第20条第3款规定的防卫权并非无限防卫权， 该款之防卫行为要受第20条第1款、第2款关于正当防卫的各项条件的限制，其中包括对必要限度之限制；它也并非从西方移植的新生事物，而是我国正当防卫立法技术上的重大突破，该款的规定决不是西方无限防卫权理论的复活。那么，该条究竟是什么？应该如何称谓？其实，法条本身已经作了非常明确的规定，即：“不属于防卫过当”。不属于防卫过当就是正当防卫，换言之，“正当防卫”就是该款最准确的概括和最确切的称谓。
还需指出的是，长期以来司法实践中对正当防卫之必要限度的把握过严，并“存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当，而不问这一防卫后果是否为制止正在进行的不法侵害所必需。”（注：陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第180页。）这种倾向导致司法人员在正当防卫立法的弹性内， 偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，（注：参见段立文：《对我国传统正当防卫观的反思》，《法律科学》1998年第1期。）对于类似第20条第3款中的情况造成不法侵害人伤亡的，往往一律认定为防卫过当，颠倒防卫案件的是非，造成了不良的社会效果，严重地挫伤了公民正当防卫的积极性。正是为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，根据过去长期的司法实践经验，立法者才在新《刑法》中对正当防卫作了修改， 增设了第3款。（注：参见王汉斌1997年3月16 日在八届人大五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法〉修改的修订草案的说明》。）实际上，如果我们的司法人员正确理解并把握正当防卫之必要限度，即使按照原刑法关于正当防卫的规定，该款中的防卫行为也应该认定为正当防卫。认为新《刑法》第3款规定了无限防卫权的论者很明显仍然在受唯后果论的影响， 看到条文规定的“造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任”，就认为既然可以将人打伤、打死都不负刑事责任自然就无强度限制可言，而不看适用本条的其他条件；从而进一步得出该款规定的是无限防卫权的结论。因此，在新《刑法》对正当防卫作出了修改之后，无论是理论工作者还是司法人员都应该重新端正观念并正确理解和适用新《刑法》第20条。
三、“无限防卫权”学理概括的消极影响
也许有人会认为，无论认为新《刑法》第20条第3 款的规定是无限防卫权也罢，有限防卫权也好，反正都是适用该条款的具体内容，形式上的提法并不重要。笔者认为，“无限防卫权”这一提法，不但犯了前述理论上的错误，而且还会造成以下消极影响。
第一，这一提法有损新《刑法》的进步性。正当防卫权经历了一个从无到有，从不完善到成熟，从无限到有限的发展过程。无限防卫权是正当防卫制度发展过程中的遗迹，它反映的是极端个人主义的自私自利的思想，它的这一缺陷随着社会观念的变迁、正当防卫理论的发展而日益彰显，终至被刑法理论和刑事立法所淘汰。作为充分体现了现代刑事立法思想的社会主义国家的新《刑法》，断无可能重拾被人类发展史上早已被抛弃的东西，吸收资产阶级刑法史上的糟粕。所以提“无限防卫权”是对我国新《刑法》进步性的玷污，因为规定“无限防卫权”无疑是一种历史倒退。
第二，不利于保护犯罪人的人权。在市场经济条件下，公民主体意识增强，个人的权利日益受到重视与保护，刑事立法的人权蕴含明显加重，刑法的人权保障机能得以凸现并受到充分重视，而“刑法中的人权首先是指被告人的实体权利”。（注：陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1997年版，第50页。）刑事诉讼法在完成惩治犯罪的主要任务前提下，通过确立无罪推定原则、律师提前介入制度等提高了对犯罪嫌疑人、被告人权利的重视程度；新《刑法》确立的罪刑法定、罪刑相适应、罪刑平等三大基本原则、废除类推制度等也充分体现了对被告人权利保障的重视。而无限防卫权一味强调对防卫人权利之保护，而置被告人——根据新《刑法》第20条第3款， 准确地说应是犯罪人——的权利之保障于不顾，因而这一提法使人误以为我国刑事立法不重视保障犯罪人的权利，从而淡化了新《刑法》的人权保障机能。在融入了这种思想的防卫观的指导之下，无疑会导致对犯罪人权利的极端漠视，从而将法律赋予公民的正当防卫权演变成为私刑，导致正当防卫权的滥用。
第三，会刺激犯罪分子实施大案、要案，并不利于对犯罪人的教育、改造。由于这一提法使人误以为新《刑法》不重视对犯罪人的权利保障，犯罪分子因此会有受到法律歧视的偏见，从而对于刑法会产生更为强烈的对抗心理，这种心理进而又助长犯罪人的主观恶性，刺激犯罪分子实施大案、要案，不利于维护稳定的社会秩序；同时上述偏见也会增加对犯罪人教育、改造的难度，不利于将犯罪分子彻底改造成为新人。