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中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1671-7031(2003)02-0015-04
后现代主义(post-modernism)一词最早出现于文学领域，后迅速成为一种质疑西方现代社会主流价值观的批判性哲学文化思潮，并对其他领域产生了重大影响，“受到了几乎所有学科的高度关注”[1]。“后现代主义批评现代化已经造就的一切……认为现代性已经不再是一种解放力量，而是奴役、压迫和压抑的根源。”[2]后现代主义是对现代价值观念体系的一次根本性颠覆与重构。
后现代主义具有“极其丰富、复杂的思想和理论内涵”[3]，不同学者对其阐述不尽一致。利奥塔曾将其定义为“对元叙事的怀疑”[4]。伊格尔顿认为，后现代主义是“一种思想风格和文化风格”[5]。后现代主义从未形成统一的模式，在其共同的语境与理论追求之下，有建设性与极端批判性、建构与解构、肯定与怀疑、激进与温和等多种多样的后现代主义的尝试。“这些人性质迥异，不能形成一个运动、一种模式或一个学派。然而，他们却可能引出一系列相互关联的文化倾向，一套价值观念，一组新的程序和看法。而这一切我们称之为后现代主义”[6]。
一、后现代国际私法理论与当代国际私法的发展
20世纪下半叶，后现代法学随着后现代主义思潮进入法学领域而兴起，直至晚近，才被运用到国际私法领域形成后现代国际私法理论。它既包括法学家应用后现代理论进行的国际私法专题性研究，也涵盖后现代思想家在其哲学性作品中有关国际私法问题的一般论述，对当代国际私法的发展产生了重要影响。该理论与其哲学渊源相同，亦未形成统一模式，其基本思想主要包括：
1.强调国际私法的和谐理念
现代国际私法理论较为重视对个人利益的保护，导致了自我利益的极度膨胀，危害了现代社会本身，“自我不是也不可能是一个独立自主的实体，它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物”[7]，“个人主义已成为社会中各种问题的根源”[8]，因此，后现代国际私法理论立足于人类整体利益，强调国际私法应促进人类社会的和谐发展。该主张有利于人类社会的可持续发展，因而对当代国际私法的发展产生了深远的影响。
首先，后现代国际私法理论从全人类和全球的角度出发，在充分尊重各国法律差异的同时，力求形成人类共同的法律认识、法律价值和法律实践，消除国家之间法律的对抗模式，以促进人类社会的和谐发展。该主张强调在尊重各国法律差异基础上的国际私法的统一，有利于各国达成共识，为统一国际私法从应然走向实然奠定了理论基础。因此，当代统一国际私法工作取得了较大进展，英美法系国家与大陆法系国家在国际私法理论与实践方面亦逐渐出现了相互融合的趋势。随着全球化进程的加快和后现代国际私法理论影响的日益扩大，未来国际私法统一立法涉及的内容和地域范围必将进一步扩大，其趋势将渐次增强。
其次，后现代国际私法理论认为，现代人类社会是一个息息相关、互相制约的共同体，其成员之间的关系不仅是竞争关系，而且还需要扶助，所以应对弱者进行保护。保护弱者原是内国民商法的一项基本原则，现已涉及国际私法的各个方面，成为国际私法平等互利原则的重要补充原则。随着后现代国际私法理论影响的日益扩大，保护弱者原则在国际私法中将进一步得到贯彻。
最后，激进女权主义法学代表人物之一罗宾·维斯特认为，男人是规则导向的，女人是感情导向的，所以，以男性为中心建立的现代法制必然是压抑女性的[9]，因而法律应体现女性的要求和价值观。后现代国际私法理论承袭了其宗旨，要求重新发掘和确认女性的价值，建立男女之间相互尊重、合作的和谐关系，实现“男性精神”与“女权主义”的融合。当今国际私法立法亦出现了此种发展趋势，以1995年意大利新的国际私法法规为例，其主要改进之一即是在国际婚姻、家庭法中采用无性别歧视的联结点，体现了对女性的尊重。
2.认为国际私法纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物
理性主义是现代主义的核心理念，现代国际私法理论强调理性的个人作为国际私法的主体，是自然、自由和自治的，在国际私法的制定和适用过程中，发挥重要的作用。后现代国际私法理论则推崇非理性，试图以功能的非理性取代实体的非理性，认为理性的权利主体并不存在，与其他法律一样，国际私法不是也不可能是一个独立自主的实体，它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。随着国际民商事交往的复杂化和多样化，说明、解释和解决现实的国际私法问题已经不能仅仅依靠国际私法自身及其完善来实现了，必须超越国际私法甚至超越法律的范围来发展新的明确的理论。于是，一些后现代学者尝试将国际私法与经济、政治、社会、文化、伦理等联系起来加以研究，并尝试从与其他语言领域的关系上理解国际私法推理模式、国际私法特有的词汇体系等国际私法内部结构，从各种可能的技术、方法和途径中进行选择，以便解决国际私法问题，因而利益比较理论、博弈论、公共选择理论等都在以越来越强的力量影响着国际私法。
3.倡导国际私法的多元化
现代国际私法理论倡导康德的“普遍的人类历史观念”，即主张全人类法律会逐步走向同一，世界上所有民族最终都会接受同样的价值、信仰、制度、目标、方向和实践。而后现代国际私法理论则反对同一性或普遍性，利用语言分析哲学中“能指”与“所指”的分离，提出国际私法具有不确定性这一命题，反对将具体的社会需要和国际私法价值抽象化和一般化，倡导国际私法多元化。
首先，在国际私法的价值方面，认为单一的正义观念不再存在，取而代之的是多元的、局部的、以多种方式存在的正义。由于该主张符合复杂多元的社会现实，因而当代国际私法的价值取向已由强调结果内在公正的实质正义逐渐取代强调规则统一适用的形式正义，成为评判一切国际私法现象个别化、具体化和语境化的工具和理念。
其次，认为现代国际私法模式通过单一的硬性的国际私法规则来裁判每一个个体的行为，无视当代社会主体的丰富差异性，较为空泛和远离现实，因而主张多元的国际私法规则和模式。当代国际私法的发展体现了该主张的影响，主要表现在：其一，国际私法的立法模式呈现多元化趋势，仅晚近内国成文单行法典立法模式就出现了瑞士、意大利、罗马尼亚等多种模式；其二，法律适用呈现多元化趋势，出现了“规则”与“方法”的结合、客观性冲突规范与主观性冲突规范的结合、对客观性冲突规范进行软化处理、有利原则的运用、替代条款的广泛接受、干涉规则与冲突法的实体化现象、在反致制度上的折中实践[10]等现象；其三，国际民商事争议解决方式呈现多元化趋势，国际民事诉讼费用的昂贵和诉讼迟延，使得人们去寻求其他更为简便、经济、灵活的救济途径——替代性纠纷解决方式(ADR)来解决国际民商事法律争议，包括国际商事仲裁、国际民商事和解、国际民商事调解、监察员制度和微型法庭等，这些ADR方式具有广泛的发展空间，以其各自特定的功能和特点，与国际民事诉讼相互协调地共同存在，形成一种互补的、满足社会主体多样需求的程序体系和动态的运作调整系统，构成了多元化的国际民商事争议解决机制。
二、中国对后现代国际私法理论的应对模式探讨
目前，中国学者关于后现代法学的研究相对较少，关于后现代国际私法理论的研究更为少见。但是，不可否认，后现代国际私法理论已经对当代国际私法的发展产生了深远的影响，中国国际私法学如何应对后现代国际私法理论的挑战已成为中国国际私法学界不容忽视的现实课题。
1.中国借鉴后现代国际私法理论的必要性与可行性
中国当代占主流的国际私法学实际上深受西方现代国际私法学的影响，基本上是一种按照西方学术传统建立的外来话语系统，这表明中国的国际私法学没有自己的独立话语系统来解决中国的国际私法问题。后现代国际私法理论作为对西方现代国际私法理论的批判与否定，最重要的贡献在于警示我们不要以西方现代国际私法理论作为全球国际私法的普适准则，不要忽视西方法律霸权主义意识形态和文化的影响。我们研究中国的国际私法，需要找出符合中国实际的概念和理论来分析中国的国际私法问题，而不能盲目地抄袭西方的概念和理论。因而我们有必要建立一套本国的国际私法理论，这一理论的建构既应是民族的，又应是世界的，既要考虑中国的现实情况，又要符合未来的发展趋势，只有如此，中国国际私法学才能在世界国际私法学之林占得一席之地。
后现代理论产生的经济基础是后工业经济即知识经济的发展，其社会历史背景是高度发达的工业文明和资本主义现代化的充分实现。中国的现代化进程与西方有很大的时代落差，中国目前正处于社会转轨时期，从农业文明迈向工业文明，当中国开始走向现代化和信息社会之时，西方早在几百年前就已越过传统农业文明而进入现代工业文明，而今工业文明高度发达，以致出现了弊端和危机，并开始向后工业社会转变。这种历史错位将中国的国际私法发展置于一个特殊的历史境遇中，前现代、现代和后现代具有共时性，中国国际私法学的建构应当适应这样的社会现实。但是，中国并没有建立与之相适应的国际私法体系，从整体来看，中国的国际私法无力对知识经济、国际互联网、经济全球化等后现代现象带来的冲击作出迅速的回应。社会变迁之迅速，使得中国在还未来得及构建与完善本国现代国际私法体系的同时，又要面临本国的后现代国际私法问题。因此，中国借鉴后现代国际私法理论的有益成果不仅是必要的，而且是可行的，有利于解决中国面临的后现代国际私法问题，并有利于克服和预防现代国际私法理论带来的弊端，以适应中国的社会现实和未来发展。
2.中国对后现代国际私法理论的应对模式
(1)倡导后现代国际私法理论的和谐理念。
后现代国际私法理论强调国际私法应促进人类社会的和谐发展，与中国传统文化和马克思主义精神相契合。中国的传统文化是一个包含许多相反相成的子系统的复杂体系，在此诸多相反相成中，和谐居于主导地位，主要表现为群己和谐、天人和一。它把自然界和人类社会现象看做一个统一的整体，并力求从整体的相互对立和相互联系上来观察和分析这些现象，有利于正确认知这些现象，避免了形而上学的种种片面性认识。可见，倡导该理论的和谐理念，既符合中国的传统文化，又符合当代中国奉行的马克思主义认识观，对中国国际私法界正确认知中国国际私法现象和全球国际私法现象以及有效解决相应问题具有重要的意义。而且，后现代国际私法理论立足于人类整体利益，主张保护弱者和在尊重各国法律差异的基础上实现国际私法的统一，亦有利于各国间法律冲突的合理有效解决和促进人类社会的可持续发展。因此，中国应倡导该理论的和谐理念。
(2)合理借鉴后现代国际私法理论倡导的多元化和功能的非理性。
后现代国际私法理论秉承了后现代主义的批判性本质，破多立少，没有为未来国际私法的发展作出令人满意的描绘，更没有提出变革现代国际私法制度的有效措施，其现实意义十分有限。同时，后现代国际私法理论还具有其不可避免的内在弊端。首先，该理论颠倒了法律上层建筑和经济基础的关系，夸大了文化和语言对国际私法的影响，因而未能揭示国际私法的本质。其次，该理论否认了国际私法的客观性和普遍性，过分夸大国际私法的不稳定性和不确定性，一方面抹杀了国际私法的主观与客观、实然与应然、不确定性与确定性之间的界限，易导致相对稳定、权威、可预见的法律过于模糊化、不确定化以及国际私法的概念泛化，从而造成国际私法研究的混乱；另一方面也不符合中国的法律现实——中国总体上属于成文法国家，不承认判例作为法的渊源，国际私法亦概莫能外。如果过于追求中国国际私法的不确定性，除了在理论上易造成国际私法研究的混乱外，在实践中易导致相对明确的中国国际私法规则过于模糊化，丧失其应有的权威性和稳定性，从而使得中国涉外民商事法律关系的当事人对其行为缺乏可预见性，进而阻碍了中国的对外民商事交往，阻碍了中国的经济和社会发展。
但是，后现代国际私法理论批判了现代国际私法理论的同一性和理性，倡导国际私法的多元化和功能的非理性，从而可激发中国国际私法界对现代国际私法理论的反思，对中国国际私法界正确审视现代国际私法理论具有启发意义。更为重要的是，该理论突破了传统的一元化思维模式，强调多维度、多视角、多元化地研究国际私法现象和国际私法学问题，为中国国际私法界探索中国和全球国际私法的未来提供了新思维、新视野和新范式，有利于促进中国乃至全球国际私法的繁荣与发展，促进人类社会文明的进步。因此，中国的国际私法理论和实践均要求中国应合理借鉴后现代国际私法理论倡导的多元化和功能的非理性，在中国国际私法与西方国际私法之间找到最佳衔接点，在中国国际私法的本土化与全球化之间寻求合理协调，以实现对中国国际私法发展模式的最优设计和最佳选择。
总之，尽管后现代国际私法理论具有不可避免的理论缺陷，但其对中国国际私法的发展具有重要的理论和实践意义，因而有必要在中国现实的基础上，合理借鉴其有益成果，以促进中国国际私法的发展，进而促进中国经济和社会的发展。“中国可以通过了解西方世界所做的错事，避免现代化带来的破坏性影响，这样做的话，中国实际上是‘后现代化’了”[11]。