康复我国上市公司的四项施治方案论证——从公司治理结构视角观察，本文主要内容关键词为：视角论文,上市公司论文,公司治理结构论文,我国论文,方案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
上市公司的治理问题，是经济全球化进程中各经济大国和强国共同面临的问题之一。近些年来，各国公共权力机关——政府、证券交易所、大众传媒、各种专业机构和人士以及上市公司本身都对其投入了前所未有的关注，穷尽利用传统的资源，不断实践新的治理理念和制度，其目的是规范上市公司的运行与管理，以充分保护公众投资者和债权人等公司利益相关者的利益。多数人财产的聚合与精英管理构成了上市公司的自然属性，并且也是全部公司治理问题发生的社会根源。经济一体化中的利益传输和信息流动使得产生于制度同源体中的某些病变在全球的上市公司经济体中形成交叉感染，作假帐，大股东滥权，内幕交易，虚报利润，董事以权谋私，无论是在大西洋两岸的西方诸国，还是东方的日本、中国、韩国，同样病源体条件下的上市公司患病的症状基本相似，问题似乎简单到可以直接移植西方的公司治理经验就可以解决中国上市公司的治理结构方面的弊病。实际上，巨大的差异是存在的：中国的公司法和证券法新近颁布，市场体制下公司的运行历史很短(我国的市场经济体制尚处于转轨阶段，且冠有“社会主义”的标签)，大部分上市公司是国企改革的产物，中国全社会的诚信意识和规则素养极低， 等等。在这样的背景条件下，我国上市公司运行10年的历史，充满了种种的辛酸和苦难 ，关联交易丑闻迭出，虚假出资和圈钱的劣行不时曝光，一股独大和国有股东虚位现象 同时并存导致了内部人控制的局面，上市公司出现了让国人吃惊的系统性风险。从上世纪90年代末期起，中国证监会于危难之际显身手，从证券发行和交易的监管端口切入， 颁行大量的行政规章规范上市公司的行为，内容渐次渗透至公司治理结构的基本层面， 如公司章程的制定、公司股东会的行为规范、独立董事制度的确立等。我国公司管治的 基本层面存在问题的确不假，证监会以行政规章方式填补公司法的漏洞也是出师有因， 但问题也就随之而来：1.公司法迟迟不修订，任由政府各部门根据临时需要颁行大量的 意见、通知、办法、指引、纪要等种类繁多的行政规章并裁来剪去，显得章法紊乱，几 乎和外商投资企业的管治一般，政府的行为不加节制就会按“要权要利不要面子”的特 殊规律运行，老虎打盹，猴子称王，(注：作者在此处的有感而发，主要是针对我国外 商投资企业的政府管理局面所言的，矛头并非针对中国证监会。数年来，我国政府的某 些部门对外商投资企业发布了成百上千的规范性文件，浩繁不迭，或朝令夕改，或自相 矛盾，动辄颐指气使。作者认为，对上市公司管治制度负有启蒙培育和适当性研究责任 的中国证监会应当力避政府指导企业经商的传统做法，任何成熟可行的新制度的吸纳可 通过公司法和证券法的修订安排，尽量减少发布行政性规范文件。)公司法的权威渐渐 丧尽，而市场主体不得不“拎着猪头”穿梭于政府机关大厦的走廊，无所适从，所谓市 场经济体制只能是政府主导型的赝品；2.通过证监会的专业审查引入国外的某些先进的 证券监管的理念和制度，对应到由国企改制产生的上市公司，高端产品与低层次的基础 结构难以匹配，如同“茅屋装置中央空调”和“长袍马褂系领带”，功效不如预期。作 者以为，中国上市公司治理结构时下的病危局面，问题的根源之一在公司法上，不改造 上市公司的基础框架就不能彻底改善其治理结构，攘外必先安内，安内除慢慢修为内功 外还应对眼下的顽疾下猛药，以期伤痕累累的上市公司早日康复。作者以形象的词语“ 施治方案”表达对这一问题的思考，所提的建议是：1.完善公司法的强制性规范；2.拆 解国有大股东的股份；3.强制规定中小股东代表进入董事会；4.彻底改造监事会制度。
一、完善公司法的强制性规范
最近一段时期，学界对我国公司法的刚性问题议论甚多，主流的意见是公司法包括证券法吸纳了过多的强制性规范，忽视了股东自治或商人自治的法的精神和理念的贯彻，公司法的修改应当注意体现强制与自治的平衡。(注：华东政法学院公司法研究中心顾功耘教授、井涛教授在《2001年中国证券市场法制研究报告》一文中讲道：“证券市场中所有的制度设计都要尽最大可能在自愿与强制之间寻求平衡。就公司而言，本质上是股东以章程为基础，聚合一定资产进行运作。公司无疑要体现资本、特别是大资本的意志。作为公司运作基础的章程，其实质是契约，是股东自治的基本性文件。所以相关法律规则都应该以股东自治为基础，强制性规则只针对特殊事项。”见顾功耘主编：《公司法律评论》(2002年卷)，上海人民出版社出版，第5页。此外，中国政法大学终身教 授江平在2002年3月22日北京大学法学院举办的“亚洲公司治理与资本市场监管研讨会 ”上的主题演讲中就公司法的修订宗旨发表了同样的意见。)作者基本赞同这些意见。(注：20世纪80年代，国外学界对公司法的性质有过激烈的争论，学术上的分野主要有“公司的合同理论”和“公司的强行法理论”。前者的基本依据是公司是合同之树，主要观点有合同规则可以适应公司的种种社会关系；公司法是示范合同文本，供投资者选择；公司法是任意法。后者则以保护投资者理论、不确定性理论、公共产品理论、方便章程改进理论和防止机会主义行为理论予以反驳。后来，又发展出综合理论，提出公司法的强行规则和任意规则组合的观点。作者认为综合理论更为中肯，在中国现实条件下公 司法的主要内容当然以强制性为主。)但是，细细思考，尚觉得这种意见并非全面反映 公司法的真实状况。首先，我国缺乏商人自治和股东自治的传统，公司治理中涉及的商 业规则和权利义务关系远比合同法律复杂，如果削弱或者放弃通过强制性规范建立公司 治理制度，上市公司的行为失去统一的规则指引，通过律师、会计师等中介机构的标准 化服务可能形成某些行规行矩，但缺乏法律规范的要求不可能不导致各行其是的局面。 并且，任意性规范和股东自治都需要权威的法律专业机构和人员的解释，立法解释的启 动程序复杂，(注：我国全国人大常委会有史以来所作的法律解释(学界称之为立法解释 )始自于1998年，至2002年共计有8件。其中1998年有一件，内容是中国《国籍法》在澳 门特别行政区实施的几个问题的解释；1999年有一件，内容是应香港特区政府的请求对香港《基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的解释；2000年有一件，2001年有一 件，2002年有4件，内容均是刑法方面的解释。)成本昂贵，往往远水不解近渴；司法解 释(注：南京大学法学院蒋大兴博士在《认真对待公司法：一个实用主义的视角》一文 中对公司法在中国的冷遇感慨道：“由于我国欠缺‘商人自治’的传统，公司法规则被 粗暴对待的现象不在少数。公司法本来可为企业界用作对抗行政非法干预的武器，但不 仅企业界轻视公司法，司法界也未能很好地利用手中掌握的衡器化解纷争。一些法官不 知道如何协调‘公司自治’与‘司法干预’的关系，不能很好地理解公司法上的权益的 性质，随意否定当事人基于公司法而行使的诉权。”参见蒋大兴主编：《公司法律报告 》，中信出版社出版2003年版，第4页。由此可见，法学界对公司法的司法解释目前并 不看好，如果大量减少强制性规范，就会大大加重司法的负担。)对普通的商业活动的 事前指导功能差，不具备公共权威的其他法律团体的解释在时下的中国话语权极其微弱 ，难当大任。既然如此，明明白白地在公司法中规定出强制性规范是最经济和最有效率 的。其次，我国的司法机关在体制上不具备创设法律的职能，判例也不是法律的必要渊 源，公司法的强制性规范的减少就会对诉讼的科学、规范的研判造成巨大的成本与时限 负担。同时，上市公司的各相关利益主体在进行某种行为时无法对法律效力进行适当的 预期，即使借助律师的帮助也会困难重重。司法救济的不确定性自然会损害经济的效率 ，理性的企业家们在进行商业判断和决策时不能不在法律这只老虎面前心虚、犹豫、颤 抖。强制性规范明确、清晰地告诉当事者可以做什么和不可以做什么，违法者对其行为 的后果自然有事先的估量。存在于公司法中的任意性规范指引的行为大多会涉及到第三 人的利益，这就会在某一行为实施的过程和结果上布下盲区，让不确定的风险悄悄埋伏 。再次，从我国现行公司法的法律体系和规范的内容考察，公司法本身的规范凡具备强 制性要求而致使投资者和其他利益相关者极不方便或利益受损的条款其实不多，外国公 司法上涉及投资人和债权人利益保护的许多强制性规范在我国公司法中并没有规定或规 定不细致，如董事的义务、股东的诉权、累计投票制度、监事的独立权力、控股股东的 义务、投票回避制度等，而由于计划经济体制的惯性渗透，行政机关插手公司事务的行 为体现为强制性规范的情况，如设立股份公司得由省级人民政府批准、公司设立和运行 中须遵行种种行政法规的要求等，造成政府管理社会的职能大量地塞进公司法或相关的 行政法规、行政规章中，实质上是体制问题。这样，政府干预企业的不当行为很容易被 人们混淆为公司法的强制性规范而予以指斥。第四，上市公司治理结构问题的专业性探 讨，在国外也仅仅只有30年左右的历史，它是伴随独立董事制度的产生出现的。美国在 安然公司、(注：安然公司在倒闭之前是美国最大的能源交易商，在全球能源界占领导 地位。2001年美国《财富》杂志世界500强排名第7位，其2000年的销售额高达1000亿美 元，每股股价曾到80美元，到2001年安然公司申请破产保护前，股价已跌至不足1美元 。2001年年末，安然公司被宣告破产，是美国历史上最大的破产案件。见《Report on Investigation by the Special Investigative Committee of the Board of Directors of Enron Corporation》(January 2，2002).导致其破产的最主要的原因是 公司管理层为追求自身的酬劳和股票期权利益，挺而走险作假账，虚报利润，安达信会 计师事务所丧失职业操守，身兼内部审计并提供咨询服务，屈从于大客户的非法要求， 利用大量未予披露的表外活动制造虚假账目，对证监会、证券交易所和公众股东隐瞒公 司的真实的财务状况。见《The Role of The Board of Directors in Enron's Collapse)，Report-prepared by the Permanent Subcommittee on Investigations of the United States Senate，107th Congress 2nd Session，July 8，2002.)世界 通讯公司财务虚假案的爆发和安达信会计师事务所的违法会计服务导致其突然灭亡的事 件后，于2002年中期到年末，国会和证监会制定了一系列法律法规，其中最重要的是《 2002公众公司会计改革和投资者保护法》(Sarbanes-Oxley Act，中文译为萨班斯—奥 克斯莱法)。该法对美国30年代的证券法作了多处修订，并且在公司治理、会计师行业 和证券市场监管方面新增了许多强制性规定，其适用对象主要为上市公司、会计师事务 所、证券商、投资公司和财务顾问、证券监管部门和其他有关政府部门。如该法对公众 公司的首席执行官和首席财务主管因编制违法违规的财务报告，规定最高可处500万美 元的罚款或者20年的监禁。这样一来，以加重的刑罚手段调整上市公司治理关系必将对 各国公司法、证券法的修改给以强烈的资讯指引。上市公司即使是纯私人企业，其利益 的受惠者不仅仅是股东，公众股东的利益就是社会的利益和国家的间接利益，尽管像美 国这样的国家有强大的商业自治力量(股东自治、各种中介机构的自律习惯和规则等)和 公共舆论的监督，国家在公众公司的治理方面还在强化其强制性规范，中国的确没有资 本轻言弱化公司法和证券法的强制性规范了。看来，中国的一句新俗语说得不错：“两 手都要抓，两手都要硬”才是恰当的选择。(注：反对我的这一论据的读者也许会讲， 目前整个国际社会的公司法改革的趋势是宽松公司设立和运行的环境，减少强制性规范 ，倡导股东自治，比如经济合作发展组织于1999年发布的《OECD公司治理原则》对其30 个成员国及其国内相关机构和个人企业仅仅提供建议和指导，而不具约束力；又比如日 本于近几年完成的公司法改革也是以大大方便投资者为宗旨的，2001年我国台湾地区对 公司法的集中修正总计235条之多，其修正主题是“交易便利、交易安全和引进新制” ，放宽限制的内容很多。我要说明的是，经合组织的《公司治理原则》无法具有普遍的 约束力，因为各国的情况千差万别，而公司法又是内国法；我国的公司法制尚需要有一 个为时不短的训导期，这是基于对国情的理解。)第五，对各国公司法的实际规范进行 考察，就会发现法律对有限责任公司有较多宽松的规定，体现相当程度的股东自治，而 对股份公司特别是上市公司则从公司法和证券法上规定较多的强制性规范，因为上市公 司集合的资金数量巨大，(注：在美国，许多大型公众公司在每一年的现金处理流量远 远超过公司所在地的州政府的财政资金流量。1996年，美国美林证券集团的总资产已达 2130亿美元，而同期中国450多家证券公司的资产之和仅为1600亿中国元，尚不足其1/1 0。见甘培忠：《企业与公司法学》(第二版)，北京大学出版社出版，第5页。)与公众 利益密切相关。这一点，我国自然没有理由在公司法现代化的制度改造中不予细细考量 。第六，在大规模的企业改制过程中，注重公司法的强制性规范的及时跟进，有助于维 护国家股东和公众股东的实际利益，这也是本文作者主张强化和完善公司法强制性规范 的一项根本性价值所在。
由上述情况的分析结果看，对我国公司法目前存在的强制性规范过多的现状应当加以区别，大规模削减强制性规范的立法理念稍显片面。在公司法中应当剔除那些妨碍投资和公司运营的强制性的行政性规范(本不是标准的公司法规范)，它们的效率非常不确定，对法律权威和社会信用[1](P.9)的建立极其有害。同时，在公司法修订时，逐一梳理 公司法的现有规范，对其中确实落后于时代的强制性规范逐一检讨废止或作为选择性规 范加以明确。从规范上市公司治理结构的角度出发，大量的强制性规范应当被吸收进公 司法中，治乱世须用重典，如对大股东进行关联交易的控制规范，对董事的忠诚义务的 细化要求和注意义务的规定，控股股东对公司和中小股东承担诚信义务的规定，公司相 互持股的限制条件的规定，股东大会临时会议的召集程序的规定，公司章程和股东大会 决议不得限制股东诉权的规定，中小股东请求公司回购股份的规定，公司信息披露的真 实性、准确性、及时性的要求，董事选举中的累计投票权制度的规定等。公司法中针对 上市公司治理结构方面的强制性规范应当完善，而不是裁减。否则，可能在公司法修订 的宗旨上把握严重失当，某种混乱局面的出现会对公司治理结构带来更大的损害。
二、拆解国有大股东的股份
公司制企业特别是股份公司，原本产生于集合公众的资金去共同创业的投资需求。大凡向公司出资的人都有权参与公司的事务管理，这是私权利在现代企业制度上的自然体现。对股份公司来讲，权利产生于投资行为并被永久镶嵌在资本的分解单位——股份的上面，资本取代投资者成为公司信用的基础。体现这种社会价值的公司权利的分配根据和运行方程式在没有任何股东对公司债务承担超过其投资额的前提下，一股一权的规则被认为是最合理和最公平的。它首先被最初的投资者们合意商定，尔后也为各国早期的公司法确认为强制性规范。一股一权直接导致资本多数决策的公司管治模式，大股东出于对自身利益的考虑去参与公司事务的决策，大股东的态度往往成为公司的决定。制度的演化和发展总是在利益的对抗和冲突中实现的，大股东滥用公司控制权的行为久而久之便引起了中小股东的激烈挑战，自19世纪中叶以来，西方的公司法律逐步确立了限制大股东权力的各种制度，如股东派生诉讼制度，大股东对公司和中小股东负有忠诚义务规则，董事会中心主义的形成，(注：董事会中心主义形成于19世纪末20世纪初。它的 形成不仅仅取决于公司对效率的追求，而且具有直接限制大股东权力的作用。大股东虽然将其代理人选举为公司的董事，其控制公司的目的得通过董事的行为去实现，但董事在法律传统上早就被赋予得对公司承担忠诚义务和勤勉义务，强大的个人责任体系对董事的拘束力比对大股东有效。)关联交易的强制信息披露的要求和利益大股东的回避表决制度，大股东投票权的法定限制制度，独立董事制度等。
我国公司法颁布之际，国有企业改革巧遇向现代企业制度模式转轨，公司法承担了特殊的历史使命，即必须为国企改革服务。其实，制定和颁布公司法也是国企改革深度发展的理性选择。于是，一批又一批资产相对优良的国企被改制成了上市公司。数年后，问题接二连三地暴露出来，上市公司家家有假，户户作弊，发起人入资资产虚构或劣质，公司的财务报表严重失真，公司几乎变成了大股东的金库，新生的证券市场处在风雨飘摇之中。原国家经贸委副主任陈清泰总结道：“不少企业翻牌为公司后，法人治理结构被严重扭曲，穿新鞋走老路，没有超越旧体制。”[2](P.9)我国政府和经济学界、法学界检讨上市公司成败得失以及所提就诊方案可谓是林林总总，其中公认的一个问题是国有股一股独大。本来，公司法规定股份有限公司得由5人以上的人为发起人，但对国 有企业改制却允许1人独立发起；上市的指标也为国企大开绿灯。从经济资源的分配上 看，公司法几乎成了国企改革法，其代价是它作为市场主体法的规范性受到了深深的伤害，它的传统价值在国企改革面前统统被贬值。比如，我国公司法很看重股东之间的相互制约，不允许设立一人有限责任公司，转股也有严格的程序规定，但对国企改制为公众公司则惟恐个人股东坐大，动摇国有经济的主导地位，不仅许可一人发起，而且不允许国有股份转让，其持股一般达到公司股本总额的70%左右。1996年出席青岛双星鞋业 股份有限公司股东大会的股东居然只有一人[3](P.62)，中小股东不仅是因为“搭便车 ”(注：[美]R·科斯等在《财产权利与制度变迁》一文中对“搭便车”所作的定义是“ 即使个人没有支付成本，他也自动地享受到团体所提供的服务。”载林毅夫所著：《关 于制度变迁的经济学理论》，上海三联书店出版社1994年版，第405页。)而不出席会议 ，还因为超大型股东完全控制了公司的全部事务而怠于出席股东会。一股独大造成公司 股东会意志的绝对集中，股东会的功能渐渐萎缩了。
近年来，为解决上市公司一股独大的问题，我国政府和学界精英遍采方术以求摆脱困境，如过分容忍公司配股或以配股为条件的分红送股，启动基金发展机构投资者，尝试淡化国有股的高启比例，发展由政府严密监管的不流通股的协议转让市场以及新近被搁浅的国有股减持计划，(注：国有股减持计划有两个主要目标：一是降低国家在上市公司中的持股比例，并且试图缓慢地将非流通股通过小船摆渡的办法改造成流通股，以使上市公司的资本结构趋向规范；二是为职工社会保障基金筹措资金。但这一计划由于对已持流通股份的股东没有提供利益保护而遭失败。)MBO方式(即Management Buyouts，中文译作管理层融资收购)(注：上市公司MBO滥觞于20世纪70年代的美国证券市场，80年代后，MBO被认为是减少公司代理成本，完善上市公司(LIST)治理结构的一种有效手段在西方国家普遍流行。1998年，四通集团作为一家非上市公司(但其拥有在香港上市的公司香港四通50.5%的股权)率先在中国实施MBO，且获得成功。2001年1月，粤美的集团完成MBO，成为我国第一起上市公司MBO案例。2003年以来，洞庭水殖、胜利股份、佛塑股份、特变电工等8家上市公司先后宣布实现了MBO。目前已有100多家上市公司正在积极准备或即将推出MBO实施方案。有人称2003年为上市公司MBO年。由于管理层受让的大部分是不流通的国有股，因此一般会得到政府审批机构的宽松政策。作者以为，我国国企改制后的大部分上市公司不可能选择MBO方式，否则就会导致国家彻底退出股份公司，这与我国社会的基本价值体系有巨大冲突，而拆解国有股份对国家所有权利益是长久的维护之举。)等。作者以为，减持国有股的方案设计情况复杂，MBO难以防范道德风险(Moral Hazard)[4](P.398)，而一股独大的局面应当从速改变，其他的作法对于改善上市公司治理结构难有规模效应，笔者主张采取拆解国有股股份的办法。
拆解国有股大股东所持股份的意义在于改变大部分上市公司一股独大的局面，在不转换不流通股的前提下分解原大股东的持股份额，让更多的国有投资主体或其他有实力的投资者成为上市公司的较大股东，从而在股权配置上趋向平衡，形成公司控制权的分配和较大股东之间的相互制约。拆解的方式主要有两种，一是拍卖，二是划拨。首先，通过资产评估，确定大股东所持股份的实际价值，并可安排占公司总股本20—25%的国有 股留归原大股东继续持有，以便稳定上市公司的经营管理事宜；其余的部分由国有资产 管理委员会主持以5%或10%的小包单位聘请专业机构拍卖或由不同的投资经营公司划拨 持有。原股东是企业的，拍卖后属于评估底价的部分应当返还给该企业，以便对其债权 人负责，超额的部分由国有资产管理委员会支配。拍卖不成功或者不适宜拍卖的，由国 有资产管理机构划拨给不同的国有资产经营公司持有，适当的对价返还给原股东。不同 的国有投资主体持有同一上市公司股份的情况与一股独大的情况截然有别，我国施行的 以两权分离为原则的早期改革已经造就了不同的国有企业之间的利益差别，群体的国有 企业相互完全处于“亲兄弟，明算帐”的状况，没有一个主体有实力在上市公司称“朕 ”或“王”的时候，相互监督的“共和”时代才会到来。
维持一股独大的局面，在现行体制下就不可能从根本上改变企业的内部人控制的现状，股权结构不合理所造成的其他公司管治方面的弊端也不会从根本上消除，从证券监管角度采取种种措施如强制推行独立董事制度也只是治标的办法。拆解国有股份在法律上是可行的，企业改制过程中所确定的持股人不管是谁，都不能改变所持股份的国有性质，国家对其行使处分权是天经地义的，不应受到任何阻力。目前，我国中央政府重组了新的强有力的国有资产管理委员会，其基本职责之一就是作为国有资产的唯一代表机关 行使投资者的职能，组建国有资产经营公司、持有上市公司的国家股份并推荐董事和监 事、变更持股人等都属于其具体职责。在中国造成一股独大局面的是中国中央政府，解 铃还需系铃人，只有政府采取大刀阔斧的手段，国有股一股独大、一夫当关的现象才有 望彻底转变。
鉴于拆解国有股存在比较复杂的操作系统，本文无法进行系统的微观层面(注：这里作者考虑的问题是国有股权的政府多头管理何时得以改变，国有资产管理委员会能否成为国有资产的唯一权威代表，因为2002年9月财政部曾发布《关于国有持股单位产权变动 涉及上市公司国有股性质变化问题的通知》，证监会发布《上市公司收购管理办法》， 2002年11月证监会、财政部、国家经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，不仅效力层面低，而且程序规定混乱。拆解国有股股份的安排以拍卖方式进行，外商、内资企业共同参与竞买时到底适用哪个文件，都有疑问，协议转让国有股份如何在证券交易场所进行，场所是指交易大厅还是证券交易所管理机关 所在地，股东协议转让股份可能有谈判、签约、办理过户手续等阶段，哪一个阶段受文 件的制约，均有混乱之处。)的详细论证，原则性的思考已如上述，作为政策性建议提 出，供公共权力机关参考。它毕竟不是MBO的私有化方案，也不可能改变非流通问题， 它的价值在于实现上市公司内部的股权结构的合理性，以推动制约机制的建立。
三、对中小股东代表进入董事会作出强制安排
2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》，要求所有上市公司于2002年6月30前在公司董事会中配置2名独立董事，2003年6月30日前独 立董事占全部董事的1/3，对独立董事的任职资格作出了规定。独立董事制度的强制性 安排，对于制约大股东习以为常的关联交易、强化大股东、(注：我国证监会发布的《 上市公司治理准则》第19条规定，“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。” 但这种规定没有体现为公司法的规范，效力较低，并且由于没有具体的行为列举，因此 成为一种只具号召性的笼统的口号。)董事对公司和中小股东的诚信义务发挥了非常正 面的作用。问题在以下两方面还是存在的：第一，独立董事的候选人可以由董事会、监 事会和持有1%以上发行在外的全部有表决权股份的股东推荐，但现实操作中仍无法摆脱 大股东操控的局面，独立董事的独立性在一定程度上依赖董事个人的专业品格和操守。 (注：在美国，公司首席执行官的任职期限一般为6—8年。首席执行官就职之初，董事 会的人事通常不会有太大变动，但随着时间的推移，他所掌握的委任权，即指派公司重 要职务的权力，将逐渐地对董事会的组成产生影响，并且董事的人选最终将呈现出巩固 首席执行官本人在公司中的地位的趋势。即使他指派像他一样具有强势的、其他公司的 独立首席执行官们作为本公司的外部董事，这些外部董事也将受到他的制约和影响。外 部董事在董事会的决策过程中，通常会支持首席执行官的意见尤其是那些对公司业务的 重要性相对缺乏了解的外部董事，很少与首席执行官产生立场上的重大分歧。参见冷静 著：《美日公司法人治理结构之研究》，载滨田道代、吴志攀主编《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京大学出版社出版，2003年1月第一版，第352页。清华大 学法学院教授朱慈蕴在《中国引入独立董事制度应注意的若干问题》(载前揭书第253页 )中直接评论道：“我们认为，对独立董事独立性问题不能过分强调，因为事实上独立 董事的‘独立性’是相对的。”作者当然同意这些见解。)第二，独立董事可以发现和 阻止公司可能侵犯中小股东利益的重大决定和行为，因为《意见》赋予了他们这一职责 (另外他们正式任职时需要作出类似于宣誓的公开承诺)，他们如果有不作为或者稍稍的 疏忽，可能会对公司的重大损失向公司和中小股东负上赔偿责任；但他们不可能主动推 动公司接受和采取积极维护中小股东利益的举措，他们不具有这种职责和能动性，也没 有足够的心理动机去驱使自己冒与大股东“叫板”的风险。从这两个角度来看，独立董 事的功能仍存在相当消极的一面，而且这种消极因素不可能在独立董事制度设计的框架 和现有董事制度系统内予以克服。上市公司治理结构的核心层面——董事会的构造的改 善还应当寻找出另外的制度资源。
学者们曾从借鉴欧美公众公司限制大股东投票权、(注：1989年美国宾夕法尼亚州修改其公司法时规定任何股东不论其持有多少股份，最多只能行使20%的投票权，首次突破了一股一票表决权的传统原则。目前，全美国超过30个州政府采用了宾州的规定。参见徐燕所著《公司法原理》，法律出版社出版，1997年1月第一版，第234页。)推行累计 投票权[5](P.330—331)的角度设想改变由大股东推荐的董事一统公司董事会天下的局 面，《上市公司治理准则》第31条规定：“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东 的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累计投票制度。控股股东控股比例在30%以 上的上市公司，应当采用累计投票制。”但是，这样的理论引导和制度鞭策在实践中收 效不大。其中的原因有以下方面：一是限制大股东投票权没有成为公司法的明确的强制 性规范，大股东是不可能容忍的，即使公司法确立这种规范，如大股东持有有表决权股 份的60%但表决时其计算的表决权不得超过20%，如果没有吸引中小股东参与公司管理事 务的其他措施的配合安排，公司的股东大会上可能只有12%的表决权在决定公司重大事 项，这对我国注重股东大会(注：与董事会中心主义相对立，强调公司的财产归属关系 对公司的支配地位。西方近期在向上市公司引入机构投资者的过程中，逐渐改变机构投 资者如各种基金一般不参与公司治理活动的传统做法，主张让机构投资者利用其优势的 人力和管理资源介入公司管治，同时也会限制机构投资者可能利用掌控公司内幕信息进 行股票炒作的行为。这种情况被有些学者称之为“股东革命”。)的公司管治的立法模 式形成极大的讽刺；好在我国公司法对股东大会的举行既无股份总数的比例的限制条件 ，也无股东人数的限制条件。二是限制股东表决权与公司法确定的一股一票表决权的原 则存在直接冲突，在公司法未作修订时不宜通过行政规章规定。三是小股东过去习惯“ 搭便车”，如今又可能会依赖独立董事发挥监管作用，中小股东过去无力与大股东抗衡 ，征集投票权又没有法律依据，多一事不如少一事，即使施行在欧美上市公司中帮助中 小股东选举自己信任的代表进入董事会的累计投票制，在我国也难以起到药到病除的作 用。由此，我们能否结合我国的具体情况，设想一下怎样才能呼唤中小股东关心公司经 营管理事务的热情呢?独立董事是中小股东自己的选择，还是政府为中小股东利益安全 安排的制度?抑或是大股东为自己涂抹的脂粉，裁剪的遮羞布?国家把政治社会的高度控 制体制移植到上市公司中表现为大股东的极权，主席台只有一把椅子。作者所提的建议 是把一定比例的董事席位强制性地留给中小股东。
给中小股东强制性地保留特定人数的董事席位，在法理上是成立的。现代社会，法律的一种文明和进步是在控制者与被控制者之间安排权利的平衡，它可以随着社会的演化逐步形成，也可以通过制度的强力直接促成。对处于弱势的群体强制安排特殊的资源在各种法律中有所体现。累计投票制就是对大股东垄断董事选择权的限制和对中小股东权利行使的倾斜，但这一制度在中国的环境中对上市公司董事、监事的选举难遂人愿。独立董事不是中小股东参与选举的结果，他们决不可能是中小股东的代言人，他们为法律工作不是为中小股东服务。应当规定每一家上市公司的董事会中至少有2名由中小股东 单独选出的董事。吸引中小股东参与进上市公司的管理活动，是资本市场规范活跃的必要前提。在证券交易的大厅里股东们人头攒动，股东大会上门可罗雀，(注：中矩高新 技术实业(集团)股份有限公司于2003年5月23日举行2002年度股东大会，股东及股东代 表共7人出席，代表股份数160 293 638股，占公司有表决权股份数的35.62%。审议通过9项议案，均是全票通过，0票反对，0票弃权。见sina网，2003年5月25日。)这种强烈的反差肯定有制度的原因。中小股东参加和不参加股东大会都能够获取其用以投票的重要资讯，是否行使投票权都不能够改变公司管治结构的一点点，还有什么理由去参加给大股东妆门面的股东大会。如果强制性规定公司的2名董事只能由持股低于5%或3%或1%以下的中小股东选举产生，情况可能会大大改变，其如同在淤死的水潭中投入两粒石子，不能不激起串串涟漪甚或新浪。大股东不参与对该2名董事的选举，视为回避表决， 不会在公司管治的理念和体制上造成紊乱。我们的公司法强行要求给职工留有董事席位，证监会又要求把1/3的董事席位留给独立董事，为什么不能考虑作者建议的制度安排。有了2名中小股东董事席位，对中股东的吸引力就产生了，他们会利用征集投票权的方式开展工作，选举有了竞争，中小股东会在公司中有自己的真正的代言人，“儿子是自己的好，独立董事最多只是个由政府包办的女婿”。(注：这只是作者的评价。)对政府来讲，制定一项规则，就能够调动投资者的积极性去管理自己的事务，政府的监管负担会大大减轻，有利无弊。
四、彻底改造监事制度
中国社会的公、私权力(权利)的监督体制一向发育不良。上市公司的前身——纯粹国有企业(即全民所有制企业)长期没有建立代表投资者的监事制度，注重经济效率的改革目标选择了强势的个人负责制——厂长(经理)负责制，党在企业中的基层组织和职工自治组织被法律赋予了模棱两可的监督权力和职责，但在实践中发挥的作用微乎其微。在政治权力和经济资源的控制权密切结合的背景体制的环境中，公司法不得不敷衍大陆法系的公司管治体制的常规要求，规定了公司的监事制度。那些在国有企业大浪淘沙的年代渐渐被搁置在权力边缘的党委书记一般被安排担任监事会主席，在改制后的上市公司中依然沿用的行政性管理体系内扮演最多是“三把手”的角色，其他的曾经辉煌过的革命的螺丝钉们，如今只好被拧到监事的岗位上。无论是立法的制度构造，还是公司改制的实践，监事会和监事的职责完全被嘲弄了，难怪上市公司的问题，没有一例是由监事会和监事发现的，监事会的报告照样齐唱“今天是个好日子”。深层的问题是上市公司并没有真正完成公司管治制度的现代化改造，公司法所确立的治理框架完全屈从并适应于不具时代文明的社会政治结构，监事无需对中小股东的利益负责，大股东才是决定他们命运的真正主宰者。改变这样的社会环境的确需要时日，但从微观视角看，公司法的修订在改造监事制度方面还是可以做些事情的。笔者对这个问题的考虑主要有以下三个方面：
(一)彻底改变监事会集体负责的制度，明确监事的个人独立工作性质，突出监事的个 人操守、专业素质、职权和责任。法律的监督不能以集体投票决策的方式进行。须知， 集体负责制度没有与集体辞职、连带责任相联系，危害巨大，有功时人人披红挂彩，出 错时法不责众。所谓集体负责就是无人负责。
(二)明确监事对公司的代表权(起诉侵犯公司利益的董事和股东，委托专业机构协助其工作)，支配公司资金权(必要的数额)，公司临时股东大会的召集权(特殊的条件下)，公司财务情况和决策活动调查权。明确监事对公司和中小股东的忠诚义务和勤勉义务。
(三)限制控股股东对监事的提名权，由控股股东提名选出的监事不得超过监事总数的1/3。