保护可转换公司债债权人的一种制度设想——论建立可转换公司债债权人会议制度，本文主要内容关键词为：债权人论文,制度论文,公司论文,会议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、设立可转换公司债债权人会议的必要性
可转换债券是一种混合性的金融品种，它是公司债券与买入期权的组合体，具有股票和债券的双重性质。这种双重性质决定了其获得收益的途径和法律性质既不同于普通债券也不同于股票，并导致了利益获得机制的复杂性。
由于市场的复杂，以及股东与可转换债券持有人利益获得方式上的差异，在某些情况下股东利益与可转债债券持有人的利益发生背离。在现代公司治理结构中，股东享有较为充分的权利，从而能使自身权益得到切实保障。与股东相比，可转换债券持有人可获得保护的方式较为有限，在出现纠纷时，可转债持有人除了债券发行合同外，没有其他更好的保护措施。而此种合同大多是事先制定的标准合同，认购人很难对合同的内容提出异议，其权益易受损害。在组织化程度方面，与股东可以通过股东大会形成合意相比，可转换债券持有人则处于一种分散的无组织的状态，很难形成合意，而单个债权人在面对发行公司和众多股东的情况下，要想充分保护自己的权益既不现实又不经济。中国证券市场发展的经验和教训告诉我们，如果没有完善的制度保护投资人的利益，就很难保证这一市场的健康、快速和持续发展。
在理论方面，受科斯“企业契约理论”的影响，现代公司法人治理理念已经突破了传统公司法认为股东是公司的所有者，其与公司的利益相关程度最高的观点，并且已经有学者主张董事对债权人直接负有适当考虑他们利益的责任[1]。各类投资者对公司关切程度的高低只能取决于公司的经营状况与其利益相关的程度。利益相关程度越高的利害关系人，对公司经营状况的关切度越高。公司的可转换债券持有人的利益来源于债券利息和预期转换股份的利益，与公司经营的好坏有相当高的关联程度。而公司的股东，特别是上市公司的股票持有者由于股票的高流动性，其会根据公司股票的涨跌相机选择抛售行为以便获得较大的利差，而不会顾及公司自身经营状况。所以，在某种意义上说，可转换债券持有人比许多中小股东更加关心公司的长远利益。
基于经营公司的人与可转换债券债权人之间具有部分不同的利益，建立可转换公司债债权人会议制度将增强对经营者的监督。在我国上市公司中真正对企业具有控制权的是国有股和法人股股东，而这些股票缺乏“天然的人格化的主体”，并且由于这种股票一般都占有绝对控股地位，企业并不会因为上市而自动健全公司治理结构和提高运营效率，企业行为有向管理层的利益倾斜的趋势，公司治理的最大问题是内部人控制。在这种情况下，股票市场难以对公司治理结构产生根本性影响，它解决的只是企业的融资问题，并没有形成对企业的预算硬约束。从经营业绩看，各上市公司的盈利能力一直有下降趋势，且上市时间越长的公司业绩越差（注：这种结果也与我国审批上市公司时审查不严、中介“包装”以及行政控制限额度有关。）。可见仅仅通过股票市场很难建立人们预期的现代公司利益制衡机制。
而可转换债券的持有人因为要面临将来的转换，其决策行为就不可能超脱公司的经营决策，因此建立可转换公司债债权人会议，并完善相关制度构建，既能保护转换之前的可转换债券持有人的利益，又能监督上市公司的运作。中国企业改革的重点在于增强活力，否则任何其他外部的因素都很难发挥应有的作用。因此，应当借鉴国外的立法经验建立起债权人会议制度，合理保护可转债债权人利益并使其能够对公司进行必要的监管。
二、公司债债权人会议的制度设想
(一)可转换公司债债权人会议的法律性质与功能
对于可转换公司债债权人会议的法律性质，笔者认为应当采用“债权人团体的机关”说。这种学说认为同次债券的持有人具有一致的利益，为了维护共同的利益，由同次债券的持有人组成债权人团体，而持有人会议则是债权人团体的意思表达机构或权利团体。
由于其他国家在保护债权人利益方面存在公司债券的信托制度或兼采信托和债权人会议制度的模式，有学者呼吁在我国也采用将信托和债权人会议结合的方式[2]。《中华人民共和国信托法》中没有规定发行公司必须就所发可转换债券成立信托。为了避免出现信托公司与发行公司串通侵犯可转债债权人权益的现象，在我国中介组织有待规范的情况下，应当将确定和监督信托公司的权力交给可转换公司债债权人会议。在可转换公司债债权人会议与受托人的关系上，应当认为受托人是会议的执行人，其应执行会议的有效决议，并且会议有权解任受托人。在可转换公司债债权人会议与发行公司的关系上，发行公司有权利和义务召集会议，并承担召开会议和执行会议决议的费用。此外，受托人以及会议所选代表、执行人等人员的报酬也应当由发行公司支付。
可转换公司债债权人会议的功能主要有以下两个方面：(1)分散的同次债券持有人有了以团体形式与力量和发行公司对话的机制。(2)建立可转换公司债债权人会议，对于发行公司也有诸多的便利。如发行公司经营不善，出现财务危机或外部经营环境暂时恶化等情况时，如果债权人做出某种牺牲，使公司能够渡过暂时的难关，这对于双方都是有利的。
(二)可转换公司债债权人会议的组成与召集
会议的召集人一般是发行公司和受托公司（注：法国《商事公司法》第305条规定：“公司债债权人大会由董事会、经理室或经理、集团代理人召集；清算期间由清算人召集。”笔者认为可转换公司债债权人会议应当是独立于公司的一个议事机构，而不是公司的组织机构，因此以发行公司或者受托公司的名义召集会议更为合适。），也有国家和地区规定一定比例的公司债债权人可以自行召集。例如我国台湾地区规定占该次公司债总数5％以上的公司债债权人有权自行召集债权人会议，我国香港与日本则规定10％以上的公司债债权人有召集请求权，法国规定至少代表一个集团的1/30债券的一名或若于名公司债债权人可提出召集大会的请求。结合我国证券市场的情况，应当采取法国的方法，既规定占有相当比例的—个债权人的请求权，又规定多个债权人的联名请求权。对于无记名债券的持有人应当将债券托存后方可行使召集请求权。这样既能够保证效率，又能够保护广大中小投资者的利益。此外，我国香港规定法院有权命令召开债权人会议，这一经验可供借鉴。召集会议的通知或者公告可以适用有关公司股东大会的相关规定。
由于不同次的公司债券具有利益上的差异甚至冲突，因此应当由同次同类可转换债券持有人组成可转换公司债债权人会议，如上面提到的法国和日本的规定，均采用这种方式。每个可转换债券的持有人以每个公司债的最低额，有一个表决权。对于无记名债券，其持有人应当于会前的一周将债券托存，方可行使表决权。债券持有人既可以亲自参加会议，也可以以书面形式行使表决权，或者委托代理人出席会议。由于表决权是一种权利，因此出席与否应当由债券持有人自己选择，法律不应加以限制。关于代理人的资格，法律亦不应加以限制，委托其他债权人或者债权人以外的一般人均无不可。委托代理人出席的，应向会议主席或召集人提交授权委托书，并且享有与债券持有人相同的权利。
会议的列席人员指不属于可转换债券的持有人，并且不享有表决权的会议参加人员。日本规定集会的召集应当通知发行公司债的公司或接受募集公司债委托的公司，这些公司的代表人可出席公司债债权人集会，或以书面方式陈述意见[3]。公司债债权人集会的召集人，在认为必要时，可要求发行公司债的公司，派其代表出席[3]。笔者认为，有关可转换债券的重大事由可要求发行公司相关负责人到场回答债权人的问题，以化解矛盾，达成双方的谅解。法院依职权享有列席会议的权利。由于我国发行可转换债券的发行公司基本上都由国家控股，因此国有资产管理部门的代表应当享有列席会议的权利。
为了使会议能够顺利召开，应当设立会议主席，负责会议议程的安排与会议的主持。会议主席应当从参加会议的持有人中选举产生，第一次会议由召集入主持，会议的主席可以改选和辞职。在会议主席的当选资格上，对与发行公司主要管理人员有较为亲密关系或者与发行公司有特殊利益关系的持有人的资格应当加以限制。
在没有专门的信托公司作为本次可转债全体债权人的受托人的情况下，或是虽然有信托公司但债权人会议认为仍必要的情况下，会议可以设立委员会负责会议闭会期间监督执行会议形成的决议，委员会成员的多少可依据工作事项和工作量的多少由大会确定。委员会成员应当由大会选举产生。为了保证委员的专业水平，委员的当选资格不应仅限于可转债持有人，也应当给予律师、会计师等专业人士当选资格。在合理范围内的委员的报酬和委员会的经费应当在会议批准后由发行债券的公司负担。
(三)可转换公司债债权人会议的决议事项
公司债债权人的地位毕竟不同于股东，因此为避免会议对公司经营的任意干涉，各国公司法都对债权人的决议事项范围进行了限制。如日本公司法第319条规定：公司债债权人集会，本法规定的场合除外，得到法院的许可，可对公司债债权人有重大利害关系的事项进行决议。但它对于什么样的事项属于重大利害关系并未具体说明。而法国《商事公司法》第313条则做出了具体规定，意大利民法典2415条同样具体列举了决议事项。我国的可转换公司债债权人会议对什么事项享有决议权，应当采用列举加法院许可的方式，并且按照利益的大小区分一般决议事项和特殊决议事项两种情况。为了弥补列举不能穷尽的缺陷，应当规定会议可以依照法院的授权对具体事项做出决议。
(四)可转换公司债债权人会议的决议规则
关于债权人会议的议决规则，立法例上有三类：(1)对于公司债债权人会议，以同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数可决，如日本和法国对于债权人会议决议方法的规定。(2)对于破产法上的债权人会议，以人数和债权额双重多数为标准。英国破产法和我国破产法采用这种方式。(3)以出席会议的人数的多数同意为依据，如法国1985年以前的破产立法。笔者认为，尽管后两种方式是破产法上的债权人会议表决方式，但其中适合我国可转换债债权人会议制度的部分仍值得借鉴。从保护广大中小投资者的角度看，我国可转换公司债债权人会议的决议规则应当采用人数和债权额双重标准。因为单采人数标准，虽能保障多数债权人的利益却未必符合少数大额债权人利益；而单采债权额标准则又反过来可能损害多数小额债权人的利益。采用人数和债权额双重标准可以使最后形成的决议充分考虑不同债权人的意愿。
会议的议决事项应分为一般决议事项和特殊决议事项两种情况，并分别设定不同的议决规则。对一般决议事项，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额必须占可转换债券总额的半数以上；对于特殊决议事项，除了有表决权的债权人的过半数通过外，其所代表的债权额还必须占可转换债券总额的2/3以上。需要指出的是，人数的计算应以出席会议的债权人人数为准，债权人未亲自出席而由代理人出席的，视为债权人已出席；一个债权人或者代理人代理数家债权人的，按代理的总人数计算；而一家债权人享有数项债权的，则仅能以一家债权人计算。
为了避免出现类似我国很多公司出现的股东特别是中小股东很少参与股东大会的现象，应当在制度设计时充分考虑如何表达中小债权人意愿和方便债权人参与表决，以提高可转债债权人参与债权人会议的积极性和可行性。为了充分表达中小可转债债权人意愿，可以借鉴我国《上市公司治理准则》中规定的累积投票制、征集投票权等相关模式，中小债权人可以向全体持有人征集投票权，以达到充分表达意愿之目的。在选举大会主席或者委员会成员时，中小债权人更是可以在征集投票权的基础上再采用累计投票制，以选出自己的利益代言人。
对于某一公司的关联公司持有本公司可转换债券，甚至在同次可转债中占有很大比例的情况，为避免关联公司之间串通侵犯中小可转债债权人的利益，应当完善对于此类可转债债权人的回避制度，就一定事项的表决进行回避。
上述制度的实施以中小可转债债权人的广泛参与可转债债权人会议为前提，其实施效果与中小债权人与会比例直接相关。上述制度如要得到确立并能有效实施，中小债权人缺位的状况必须得到根本改善，这需要通过技术和制度创新，切实降低中小债权人与会的时间、费用等成本来加以解决。
(五)决议的效力、决议的执行
公司债债权人会议按照决议规则所做出的决议的效力，不同国家和地区有不同的规定。在日本《商法》和我国台湾地区《公司法》上，为了保护少数债权人的利益，规定公司债债权人会议的决议并不当然有效，还需经法院的认可才生效。法国则没有这种规定，可以认为法国公司债债权人会议的决议自决议做出后便有效，由其代理人负责执行。
按照日本和法国公司法的规定，公司债债权人会议的决议生效后，对于公司或者董事、监事和经理并不具有强制的约束力。公司可以“不认可”（注：日本公司法(商法第2编，公司)第328条规定：“对公司债债权人会议的决议认可或不认可确定时，发行公司债的公司，须立即将其内容公告之。”）或者“不予考虑”（注：法国《商事公司法》第321条规定，大会没有批准第313条第1项、第4项的建议时，第321—1条规定，大会没有批准313条第3项或者大会由于法定人数不足要求而未能有效进行审议时，借债公司的董事会、经理室或经理可决定不予考虑，并按照法令确定的条件予以公告。）。在我国可转换公司债债权人会议制度的设计中，考虑到可转换公司债债权人会议是独立于公司的一个外部机构，应当借鉴日本的经验，由法院认定决议的效力。为了保证决议效力的及时确定，使各种法律关系尽早处于确定状态，应当对法院审查并做出认定的时间做出严格限制。
借鉴国外可转换公司债债权人会议以及破产债权人会议的相关经验，迅速建立我国的可转换债债权人会议制度，可以保证可转换债券的健康发展。当前学界和实务界应总结可转换债债权人会议在实际运行中的经验教训，为以后建立适用于普通公司债的公司债债权人会议作好实务和理论准备。