谢惠加[1]2004年在《知识产权法公有领域范畴研究》文中指出“公有领域(public domain)”一词在知识产权的国际公约、立法、学说、判例中俯拾皆是,然而,以此为专门研究对象进行系统梳理和探究的成果并不多见。本文旨在从知识产权法基本理论的层面,综合运用规范分析法学、实证分析法学和比较法学等方法,纵深探讨知识产权法学中公有领域范畴这一基本问题。本文首先在词源考察的基础上,将公有领域界定为“不同主体的公众基于特定的事实对相应的知识产品所享有的财产的集合”,其实质是一种“公众财产”。进而,根据知识产权法的制度诉求和公有领域固有的利益平衡指向,尝试性地提出:与公有领域相关的“公众”在概念类型化上表现为全人类,同一缔约国国民,一国国民,特定的种族、民族、社区、家族等多种情形。由此指出,我们应当以更为广阔的视野和深邃的眼光认真地对待公有领域,突破“公有领域的知识是全人类的共同财富、不受知识产权保护”的旧有观念。在廓清范畴的基础上,本文通过论证公有领域存在的逻辑前提、属性、表现形态及其与专有领域之间关系,提出应确立公有领域在知识产权法学中的基本范畴地位。公有领域作为基本范畴贯穿整个知识产权法的始终,在着作权法、专利法和商标法等具体制度构成中发挥着重要的功能,呈现出丰富多彩的表现形态。然而,公有领域正在遭受日益严重的侵蚀,导致了当代知识产权法面临着“合法化的危机”。能否克服这场危机,关键在于能否以公有领域为基点发挥知识产权法的利益平衡机能。就此,本文落脚于公有领域范畴的运用,以构建国家知识产权战略为视角,着重阐述了我国在参与国际知识产权事务、完善国内知识产权制度两方面应采取的立场。
黄敏[2]2009年在《着作权法的公共领域研究》文中指出着作权法规定作者创作的作品受到着作权法完整而全面的保护、社会公众则可在着作权法规定的范围内自由使用作品,从而完成再创作和保证信息的流通。鼓励创作和合法利用作品共同维持着着作权法的平衡。但是自20世纪后半叶以来,着作权权利呈现非理性扩张,公有信息和知识不断被挤压、着作权法中的公共领域面临着被不断削减的危险；作者和社会公众之间的平衡被打破。在扩张与缩减的作用下,社会公众的利益受到了极大的挑战,人们希望着作权制度能够重新回归理性。国内外知识产权法学界对此进行了研究。在国外,有专门成立的公共领域研究中心、以及在研究中心支持下成立的知识共享组织,它们提倡“作品保有部分权利”的理念,让公众在特定条件下自由使用作品,负责公共领域的丰富与保护。在中国,知识产权法学界的一些学者也将公共领域作为主要的研究课题,分别梳理了公共领域的概念、探求了公共领域理论存在的合理性、介绍了公共领域的功能,呼吁人们关注公共领域的生存和发展。尽管国内外对其研究成果还比较多,但是将其进行系统梳理和如何保护的成果并不多见。本文研究的目的是希望通过对公共领域概念的词源进行梳理、合理性进行多角度分析、功能进行详细介绍、从而构建和丰富公共领域,便于知识的传播和文化的传承。综合运用规范分析法学、比较法学和经济分析等方法,研究公有领域这一热点问题。基于此,正文主体主要分五个部分。第一部分是阐述为何研究公有领域,指出本文的研究主题。主要包括着作权对作者和社会公众的平衡；由一个案例引出权利的扩张、平衡被打破；以及列举权力扩张的后果,我们应更加关注公共领域。本章简述了着作权制度是如何平衡作者和社会公众、介绍了美国着作权期限延长法案并对其做出评论,同时指出权利扩张后果为妨碍社会公众接近作品、影响后续作品的再创作、作者与社会公众之间的利益失衡。第二部分是对着作权法公有领域的基本介绍。包括词源分析、界定基本概念,指出本文的研究范围,为下文做好准备。在词源考察的基础上,认为公有领域具有公众财产、公众使用、公共利益的特征。在比较国内外对公共领域的概念研究后,认为公共领域是一种能维持创作和保证着作权内部协调运行的一种理论制度、理论倾向和思维方法。由此可知,公共领域是供公众使用的公共财产、关乎社会公共利益,能保证着作权协调运行的一套理论体系。第叁部分是论证公共领域存在的合理性。此章是本文的重点章节。为公共领域理论的存在寻求各种理论和法律的依据。包括着作权法基础、自然法基础、经济学基础、其他法律(宪法角度、民法角度)等。一、着作权法基础主要从着作权法的发展史、保护客体的属性、立法目的以及功能来探讨公共领域的合理性。二、自然法基础主要是分析洛克财产理论,从洛克理论最初用于证明着作权权利的正当性出发,到后来用于证明公共领域的合理存在。梳理国内外学者的论证,并提出自己的见解。叁、经济学角度主要从知识产品的非竞争性、使用中的规模经济以及传播的低成本特性论证知识产品供给中的囚徒困境,而着作权法赋予垄断权则是激励知识生产的手段,但由于赋予垄断权会限制竞争进而损害消费者和社会福利,同时着作权的扩张也阻碍了知识的社会使用和后续知识的创造,导致着作权法制度成本高昂,因此限制着作权非理性扩展、拓展公共领域自是应有的题中之义。四、其他法律基础主要是从宪法、民法来论证。宪法基础主要是宪法权利在着作权法中的落实、宪法民主政治的理论需要公共领域的保障：分析其存在有利于保障表达自由、受教育权等宪法性权利、有利于民主政治的实现。民法基础表现为,民法依所有权对物的分类、民法的诚实信用的基本原则来论证公共领域的合理性,公有物与着作权法中的公共领域具有共同的特征、诚实信用原则也正是民法对着作权法约束的表现。因此公共领域具有各种理论和法律的支撑,理应生存在着作权法中。第四部分主要介绍公共领域的功能。公共领域的强大功能使得着作权制度本身就存在的诸多权利限制制度显得苍白无力。具体而言,功能有4个一是保障再创作,创作具有吸收前人经典和自身思考的双重特性,因此有必要为后续作者提供丰富的创作材料；二是实现公共利益,通过限制垄断性权利而给公众一个学习使用作品的机会；叁是对抗知识产权非理性扩张,将分散的非专业的社会公众聚集起来、提供统一的理论武器,抵制权利人的道德术语,有效的对抗了权利的非理性扩张；四是实现着作权利益平衡,权利限制要求公共领域的建立,以此来平衡作者和社会公众的利益。第五部分主要探讨了公共领域的保护问题,包括对已有方法的评述、可行性分析以及其他保护思路的探讨。就已有的见解而言,主要提出了叁种保护和维护公共领域的思路：其一是国家托管,即由国家代理制度来达到公共作品的集中运营；二是有偿公共领域制度；叁是知识产权共享协议。第一种方法国家托管,具有相当的可行性,而第二种在理论上存在着颇多不能站住脚的地方,而且在实践中可能难以执行,第叁种即知识产权共享协议的可行性也较好。除此而外,因限制着作权和公共领域是一个此消彼长的关系,限制了着作权,公共领域自然得到了保护和扩张。因此我们分析直接通过限制着作权的方法来达到保护公共领域的思路。
孙晓杭[3]2014年在《知识产权法中的公共领域保护》文中研究表明随着知识与科技的进步,知识产权制度对个人专有权的保护越发完善,而制度本身所具有的公共性和社会性被忽视。知识产权制度与公共领域制度相辅相成,公共领域的保护既可以为知识创新提供源泉,也可以维护知识产品的公共利益。从保护公共领域的视角分析知识产权制度,能充分证明其社会基本价值属性的正当性。本文通过讨论公共领域的范畴,并从不同视角考证公共领域知识产权保护的正当性、合理性和必要性。希望能以制度的视角对知识产权制度中权利的扩张和信息时代公共领域保护问题进行探究,并以此完善我国知识产权制度。
黄小洵[4]2015年在《作品相似侵权判定研究》文中研究表明着作权作为“技术之子”,伴随着印刷技术的发展而产生。随着新技术的出现,复制和传播手段的增多,初始的出版权早已被扩展到以复制权为核心的权利群。这个权利群所含权利分为叁类:复制类权利、演绎类权利和传播类权利。演绎类权利虽然不同于复制类权利,但仍同复制有密切关系。复制作为侵害着作权的基础行为,表现为两种:完全复制和近似复制。完全复制是一模一样的复制,近似复制是有差异的复制。着作权扩张的过程中,个人利益与社会公共利益的平衡始终是着作权制度构建的一个立足点。对他人作品合理借鉴并没有损害着作权主体的个人利益,但超过合理借鉴范畴的复制就可能侵害他人着作权。近似复制行为使得作品呈现相似特征,在此情况下如何判定侵权行为是否存在是确定当事人侵权责任的关键。为了保证作者获得激励的同时,社会公众也能取得合理接触和使用作品的机会,明确借鉴和复制的界限显得十分必要。为此,本文对作品相似侵权判定进行全方位论证,意图构建一个合理的判定方式。全文除引言和结语外分为五章。第一章是作品相似侵权判定问题的历史演变,分为作品相似侵权问题的产生和作品相似侵权判定思路的演变两部分。这里的“作品相似侵权”是本文首创的一种提法。为了明确“作品相似侵权”的涵义,本章首先就作品相似侵权问题的产生展开论述。在界定核心词汇“复制”之后,重点阐述了复制与作品相似侵权的关系。复制外延的扩大导致着作权保护的中心从反盗版转移至反抄袭。《元照法律词典》认为抄袭是指复制或窃取他人的文字或思想以为己作。着作权法中的抄袭只限于复制或窃取他人的表达为己用。窃取他人表达的行为多是添加了抄袭者自己独创性劳动的复制,它使得作品之间呈现相似情形,不过这种相似只有达到一定程度才会侵犯着作权人的权利。所以作品相似侵权是由包含了复制的抄袭引起的。本章第二部分详细分析了作品相似侵权判定思路的变化和影响因素。作品相似侵权判定思路的变化主要受内部和外部两个因素影响。内部因素来自法官自身,外部因素则与当时的社会经济、哲学理论、文化等有关。经过长期摸索,在着作权制度相对成熟的今天,普通法系国家已经形成了一个相对固定的判定思路。作品相似侵权判定思路变化,从初始到现在主要体现在叁个方面:侵权判定对象从“绝对的字面表达”到“相对的字面表达”;相似侵权判断标准从“明显的相似”(striking similarity)到“实质性相似”(substantial similarity);相似侵权判断主体从“法官”到“普通观察者”(ordinary observer)。第二章对作品受着作权法保护的两个要件——“思想的表达”和“独创性”进行论述。要对作品相似侵权进行判定,先要确定侵权对象——作品的存在。不受着作权法保护的作品无所谓侵权,也不需要进行比对。因此,本章首先对表达形式的确定方法——思想/表达二分法展开研究,分别从思想/表达二分法的合理性、局限性和遭遇的新问题进行论述。思想与表达的区分使得作品中受保护的部分和不受保护的部分得以区别,为他人自由使用在先存在的知识提供了安全阀。正是如此,思想/表达二分法具有天然合理性。但随着新技术的发展,受保护作品类型不断增多,作品中思想与表达区分界线越来越模糊。诸如电视节目模式等新媒体形式的出现又对思想/表达二分法提出新的挑战。思想/表达二分法的局限性导致个案中只能依赖法官的个人诠释来区分思想与表达。为了防止法官个人主观性过强,本文建议借鉴美国法院的做法,遵循两个指导原则:一是坚持私人利益和公共利益的平衡;二是在作品相似的情况下,尽可能认定为是受保护的表达。同时在思想与表达确实难以区分的情况下,优先适用独创性等规则来判断。其次,本章对作品的保护条件——独创性进行了深入讨论。在对独创性概念在普通法系和大陆法系间所存差异进行分析后,本章将重点放在独创性的法律要件和独创性判断两方面。独创性的法律要件包括独立完成和创作性。独立完成区别于抄袭行为。创作性则是区分创作劳动和非创作劳动的标准。在判断作品是否存在独创性时,本文提出两条判断路径:一是从完成作品的劳动性质来判断。智力创作劳动下完成的作品具有独创性。智力机械劳动和智力技艺劳动完成的劳动产品都不具有独创性。二是根据不同类型作品,对独创性要求区别对待。无论是否具有艺术价值,虚构作品地完成就包含了作者的创作劳动。而对现实情况和事实进行描述的作品,则必须具有最低限度的创作性,使得作品与客观事实存在一定差距,才符合独创性条件。第叁章围绕作品相似侵权之判断标准——“实质性相似”展开讨论。该章是本文核心内容。首先,本文对实质性相似的关联概念做了讨论。在实质性相似概念的发祥地美国,作品相似侵权判定中会使用两个与相似有关的概念:初步相似(probative similarity)和显着性相似(striking similarity)。它们同实质性相似有关但用于不同的地方。美国法院将作品相似侵权判定过程分成两个阶段:第一个阶段证明抄袭行为(copying)的存在。第二个阶段判断被告是否不当挪用了原告的作品。初步相似概念和显着性相似概念都出现在第一阶段,而实质性相似则作为不当挪用的判断标准出现在第二阶段。具体来讲,证明抄袭行为的存在有两种方式:被告自己承认抄袭或被告不承认抄袭采取推定存在的方式。推定抄袭行为存在须同时满足两个条件:作品相似和被告接触过原告的作品。此时,初步相似概念被特指推定抄袭行为存在时的作品相似。而被告接触过原告作品须由原告举证证明。在作品已经发表的情况下,一般直接推定公众接触过原告作品,原告无需证明。但在作品未发表的情况下,原告举证证明被告接触过自己的作品比较困难,此时显着性相似概念被引入,即只要作品之间存在显着性相似则推定被告接触过原告作品。我国没有明确引入“初步相似”和“显着性相似”概念,但司法实践对这两个概念均有涉猎。其次,本文对实质性相似的语源、本质、判断主体和判定方法等几方面予以论述。从语源来看,实质性相似作为作品相似侵权判断标准,并未直接出现在着作权法中。它是一个由美国法官在长期的实践经验中创造的概念,主要用于判断被告是否非法侵占了原告作品。我国司法实践也已引入这一术语。但实质性相似本身是一个让人难以捉摸的概念。本文对实质性相似的法律内涵进行了界定,提出实质性相似是指被告作品与原告作品中的独创性表达相同或相似,并进一步指出判断实质性相似的关键是要确认作品的“实质性部分”。这里的“实质性部分”是相对原告作品而言的,它是指原告作品中独创性的内容。实质性相似主要是从相似部分在原告作品中的“品质”和“数量”两方面来考量。如果相似部分在原告作品中越有价值,那么数量的影响就越小;反之,数量影响就越大。但无论如何,相似数量都不能过于低微。为使得实质性相似检测更符合事实,本章对实质性相似检验的主体标准和检测方法进行逐一分析。对实质性相似检验主体标准,本文从“普通观察者”、“目标受众”和“更具辨别力”的观察者的概念入手,区分了叁者的不同。“普通观察者”比“目标受众”所指范围要广,针对的是不特定人。“目标受众”仅是“普通观察者”中一个特殊群体,他们具备相关专业知识,主要检测计算机软件等专业性较强的作品。而将作品中不受着作权保护的公有领域部分从作品中分离出来须以“更具辨别力”的观察者为检测主体。对检测方法,论文主要介绍“内/外部检测法”和“叁步检验法”方法。经过比较,本文认为这两种检验方法并没有实际区别,只是“内/外部检验法”人为的增加了检验的复杂性,尤其是在难以区分思想与表达的情况下,外部标准是很难确定的,因此“叁步检验法”操作更为方便。最后为了更好地查验实质性相似标准的适用效果,本章对实质性相似适用情况进行实证研究。先将美国巡回法院从1923年到2011年实质性相似适用的案例进行梳理,从不同年份的判决情况、原告胜诉率、不同巡回法院判决中采用的检测方式、不同类型作品中原告胜诉率等几个方面进行分析。然后将我国从2000年到2014年二审法院实质性相似适用的案例数据按照相同的标准进行整理和分析。在此基础上,对中美法院实质性相似的判定结果进行比较,找出二者在实体和适用程序上存在的区别,并就造成差异的原因进行分析。基于实质性相似检测方式的理论和实证分析结果,本文对我国司法实践中的实质性相似检测方式提出了建议。第四章讨论了作品相似侵权之判定标准的具体适用问题,即不同类型的作品如何确定构成实质性相似。虽然实质性相似是统一检测标准,但由于作品类型及属性不同,在具体鉴定时,方法、要求存在稍许差别。因此,本部分先将作品分为文字类作品、视觉艺术类作品、音乐作品和计算机程序四类。影视作品虽是视听作品,但其主要判断要素同剧本所含要素一致,因此影视作品被放至文学作品中。然后,本章依据作品各自的特点,结合实质性相似检测方法,对不同类型作品相似侵权判定的实现路径分别进行论述。第一,文字类作品相似侵权判定的实现路径。本部分将文字类作品区分为文学类和非文学类作品。文学虚构作品,由题材、人物、对话、情节、背景、感情基调、速度等七要素构成。题材是整个故事的核心,情节则是故事的基本框架,而人物、对话、背景的描述是附着于框架之上的填充材料。因此,本文提出文学作品的实质性相似认定,应以情节为检验的主要内容,同时结合其他构成要素的具体情况综合判断。而非文学类文字作品留给作者可选择的表达方式极其有限,只有文字具有极度相似或相同的情况下才能认定构成实质性相似。第二,视觉艺术类作品侵权判定的实现路径。摄影作品、美术作品等纯艺术类作品的基本构成要素是不能分离出来的。本文提出应从作品整体判断,排除属于公有领域的要素组合部分,衡量剩余部分是否相似。而实用艺术品则必须将实用功能造型和艺术造型区分开,只就构成艺术性的这部分要素的整体形式予以对比。如果以普通观察者视角看来,作品的整体结构、形状、颜色等具有相似性则构成实质性相似。此外,本文对数据库、地图等呈现事实的图表作品的检测予以区别对待,因为这类作品是对公有领域的事实数据使用,保护范畴较窄,所以只有对事实数据独创性选择相同或相似时才构成实质性相似。第叁,音乐作品相似侵权判定的实现路径。本文针对音乐作品与视觉作品的不同,提出应以普通观察者听觉而非曲谱进行对比。音乐作品的旋律线是音乐的血肉,节奏是音乐的骨架。判断音乐作品实质性相似,主要是对旋律进行比较。第四,计算机程序相似侵权判定的实现路径。本文先对计算机程序的构成要素进行解构,然后将计算机程序中受着作权保护的要素进行对比。至于是否达到实质性相似,本文认为关键是看相同的部分在原告程序中所占的地位。如果相似部分属于原告程序中重要的或核心的部分,那么即使相似部分的绝对数量并不多也构成实质性相似。反之,则不构成实质性相似。第五章探讨作品相似侵权判定中的抗辩事由。这些抗辩事由主要包括:合理使用、着作权人滥用着作权等。第一,“合理使用”抗辩事由。“合理使用”是基于公共政策目的对着作权的一种限制方式。某一利用作品的行为在形式上虽然侵害着作权,但利用人可以以合理使用作为抗辩事由,使利用作品的行为转变为合理或自由利用的行为。本文主要对“合理使用”在抗辩中的适用进行分析,并提出我国现在“合理使用”封闭式规定对被控侵权人不利,应作适当调整。第二,“着作权滥用”抗辩事由。本文深入研究了反垄断法之外的狭义“着作权滥用”。依据该规则,即使作品利用人在使用作品的行为形式上侵犯着作权,但由于着作权人本人滥用着作权,该侵权行为人可免予承担侵权责任。我国目前没有引入该规则,所以本文对“着作权滥用”规则在美国司法历史演进情况分析后,深入探究该规则引入我国司法实践中的合理性和可适用性,并建议我国司法实践可以引入“着作权滥用”规则作为侵犯着作权的抗辩事由。第叁,总结其他的侵权抗辩事由,如被告独立完成作品、原告作品不具有独创性等。
刘春霖[5]2011年在《无主知识产权范畴的理论构造》文中指出知识产权在形式上是特权,但在本质上属于自然权利和私有财产的范畴,因此"无主知识产权"范畴的确立,非但有理论上的依据,而且不会招致无主物之"先占"方面的曲解。无主知识产权的核心问题乃权利的归属,对此主张一概"归入公有领域"或者"收归国有",都不免草率;问题的解决方案应当依知识产权法的立法目的而定。
杨巧[6]2012年在《商标法上公有领域的保护》文中认为随着知识产权保护力度日渐增强,知识产权专有性与公有领域之间的矛盾愈加显现。近年来知识产权公有领域的保护被学界所关注,国内学者的研究多见于着作权法上公有领域的保护,专利法、商标法上公有领域保护的研究甚少。现实中常见一些把原本属于公共资源的文字、图形等作为商标注册后进行不当使用,并试图阻止他人"非商标意义上的使用"。如此一来,公有领域逐渐被蚕食"瓜分"而纳入专有领域,极大地影响公众的表达自由与言论自由。因此,商标法中的公有领域亟待获得维护。通过对商标法上公有领域保护问题的探讨,以警示对公共资源的维护,并提出完善我国商标权限制制度的建议。
李墨丝[7]2009年在《非物质文化遗产保护法制研究》文中研究表明在漫漫历史长河中,人类创造了丰富多彩的非物质文化遗产。非物质文化遗产是确定社区群体文化特性的重要来源,是世界文化多样性的生动体现。由于其本身的脆弱性以及现代文明的强烈冲击,非物质文化遗产面临着前所未有的生存危机。因此,非物质文化遗产保护问题引起了国际社会和世界各国的广泛关注。然而,随着保护工作的逐渐展开,有关非物质文化遗产保护法制的诸多理论上的难题也逐渐凸现。本文以非物质文化遗产保护法律体系的构建为主要内容,对公法保护(主要是行政法保护)和私法保护(主要是知识产权法保护)当中所涉及的相关法律问题进行了全面、系统的研究,希望籍此能对我国非物质文化遗产保护法制的建设有所裨益。全文分为六章,计22万字。第一章为“非物质文化遗产保护的提出”。本章首先在对非物质文化遗产概念的演化进程进行全面分析的基础上,深入阐释了国际社会提出非物质文化遗产保护问题的背景及缘由。接着通过非物质文化遗产概念的界定,指出非物质文化遗产通常具有群体性、传承性、地域性和民族性的基本特征。而非物质文化遗产的非物质性,是其与物质文化遗产和自然遗产最显着的区别。非物质文化遗产的上述特征和特性决定了较之物质文化遗产和自然遗产的保护,非物质文化遗产的保护问题要复杂得多,不仅涉及公法保护的问题,也涉及私法保护的问题。理论和实践证明,单一的法律形式无法为非物质文化遗产提供周全的法律保护。而应否保护非物质文化遗产?如何保护非物质文化遗产?以及在何种程度上保护非物质文化遗产?是非物质文化遗产保护不得不面对的叁大主要问题。这也是贯穿全文的叁条主线,本文试图对此做出回答。第二章为“非物质文化遗产保护的国际法基础”。非物质文化遗产的保护是整个国际社会必须面对的一个新的挑战。而非物质文化遗产保护的相关国际法依据决定了应当将保护非物质文化遗产作为国际社会和世界各国的共同任务。首先,非物质文化遗产是国家的文化遗产,处于国家的管辖范围之内,而非法律意义上的人类共同遗产。因此,国家必须从捍卫国家文化主权的角度来保护自己的非物质文化遗产。但是,保护非物质文化遗产是人类普遍的意愿和共同关心的事项,国际社会应当本着互助合作的精神与主权国家一起为保护非物质文化遗产做出贡献。其次,保护非物质文化遗产是实现个人和集体,尤其是土着居民的文化权利和发展权的必然要求。同时,文化权利包含知识产权,而现有的知识产权制度将非物质文化遗产排除在外使得非物质文化遗产保护与文化权利在某种意义上发生了冲突。只有将非物质文化遗产纳入知识产权保护范畴,才能解决这种冲突,并调动来源群体保护非物质文化遗产的积极性和主动性。再次,非物质文化遗产是文化多样性的熔炉,是可持续发展的保证,因此,保护非物质文化遗产也是丰富文化多样性、保持可持续发展的必然要求。第叁章为“非物质文化遗产保护路径的探索”。关于如何保护非物质文化遗产,各国对于应当选择何种法律保护非物质文化遗产并没有达成共识。日本、韩国、法国等国家主要采用公法保护非物质文化遗产。这些国家往往都是文化传统保存较好、文化产业比较发达的国家,因此其国内知识产权保护立法的需求不大。而突尼斯、加纳、玻利维亚、秘鲁、印度尼西亚等一些非洲、拉丁美洲和亚洲的发展中国家则主张通过版权法、专利法等知识产权制度保护非物质文化遗产。当然,也有一些国家如巴拿马、菲律宾主张利用知识产权特别保护体制为非物质文化遗产提供保护。另外,习惯法也是非物质文化遗产保护的重要法律渊源之一,这种保护对于土着社区来说尤为适用。同时,不同的国际和地区组织对于非物质文化遗产保护路径的态度也各不相同。世界知识产权组织和太平洋共同体、太平洋岛国论坛主张采用特别保护体制,其代表性研究成果分别是1982年《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用和其他侵害行为的国内法示范条款》以及《太平洋地区保护传统知识及传统文化表达框架协议》。《建立非洲知识产权组织的班吉协定》则采用版权法的模式保护非物质文化遗产。本文研究认为,非物质文化遗产既具有文化性,又具有经济性。当然,文化性是第一位的,经济性是第二位的,经济性依附于文化性。这种双重性质决定了非物质文化遗产既代表着公共利益,又体现着私人利益,从而要求非物质文化遗产保护法律体系的构建应当兼顾公法保护和私法保护。公法保护和私法保护各有侧重,也各有局限,两者并不是非此即彼的关系,而是完全可以并行不悖的。第四章为“非物质文化遗产的公法保护”。本章着重探讨了保护非物质文化遗产的主体、主要制度以及非物质文化遗产的国际保护。保护非物质文化遗产的主体分为保护主体和传承主体。在保护主体中,政府是保护工作的主导者,但政府在保护非物质文化遗产的同时应当充分尊重非物质文化遗产民间传承的客观规律,坚持有所为有所不为。社会公众的广泛参与是保护工作的基石。此外,科研教育机构、公共文化机构、民间团体也在非物质文化遗产的研究、宣传、能力培养以及建立相关管理和文献机构等方面发挥了重要作用。传承主体是非物质文化遗产的承载者,包括普通传承人和代表性传承人。普通传承人是非物质文化遗产保护的群众基础,代表性传承人是非物质文化遗产保护的灵魂人物,他们对非物质文化遗产的继承与发展有着至关重要的意义。名录制度是非物质文化遗产保护的基本方法。建立非物质文化遗产名录不仅是国际层面上保护非物质文化遗产的重要措施,也是《保护非物质文化遗产公约》对缔约国提出的最大要求。世界范围内的大多数立法例都采用代表作名录模式,通过多种措施保护具有卓越的历史、文化、社会价值并符合人权标准的非物质文化遗产。《保护非物质文化遗产公约》的通过表明国际社会已经认可,保护非物质文化遗产是整个人类共同的责任,也是每个民族国家对世界应当承担的责任。因此,不仅应当重视国际层面的非物质文化遗产保护工作,尤其是国际立法保护,而且应当通过国际合作与援助提高各国特别是发展中国家保护非物质文化遗产的能力。第五章为“非物质文化遗产的私法保护”。在非物质文化遗产的私法保护体系中,知识产权法无疑是最重要的法律形式。非物质文化遗产保护与现行知识产权法理念上的根本冲突,导致了权利主体、权利客体以及保护期限等规则上的巨大差异。而这种理念和规则的冲突决定了现行知识产权法难以为非物质文化遗产提供充分有效的知识产权保护。因此,本文认为应当建立非物质文化遗产的知识产权特别保护体制。值得注意的是,非物质文化遗产包括民间文学艺术和传统知识两类不同的客体。虽然两者涉及不同的知识产权问题,但是在特别保护体制的构建问题上,作为一种制度设计,完全可以将两者放在一起讨论。当然,考虑到两者在具体规则上可能存在较大的差异,故在立法形式上应分别制定单行法为宜。特殊保护体制是对现行知识产权法的改革和创新,在保护原则、权利主体、权利客体、权利内容和保护期限等方面均不同于现行知识产权法的相关规定。尽管如此,特别保护体制仍然属于广义的知识产权制度,并且很难说它与现行知识产权法有什么截然的区分。由于非物质文化遗产的知识产权保护涉及不同的利益主体,因此,需要遵循利益平衡原则,对特别权利进行限制,以平衡不同利益主体尤其是权利主体与社会公众之间的利益冲突。此外,非物质文化遗产的知识产权保护法制还需要平衡发达国家和发展中国家之间的利益关系。第六章为“构建我国非物质文化遗产保护法律体系”。本章在深入分析我国当前非物质文化遗产保护的现状与问题的基础上,指出我国应当同时构建公法保护体系以及私法保护体系。公法保护体系应当以确保非物质文化遗产的生命力为根本目标,以人本原则、活态保护原则、真实性原则、整体性原则为基本原则,根据我国的具体国情,尽快制定《非物质文化遗产保护法》,对保护范围、保护措施、保护制度、政府职责等主要内容做出规定。私法保护体系应当以承认价值和增进尊重、防止滥用和赋予权利、激励文化创新和促进文化公平交流为目标,以利益平衡、灵活保护、全面保护、尊重习惯为原则,对权利客体、权利主体、权利内容、权利的管理、权利的限制、保护期限、责任制度等主要内容做出规定。在私法保护的立法模式上,建议我国应当分别制定《民间文学艺术保护法》和《传统知识保护法》,以建立民间文学艺术和传统知识的特别保护体制。
马荣[8]2011年在《论民间文学艺术的知识产权法保护》文中研究指明民间文学艺术是现代知识创新的源泉,在现代社会作为传统文化重要组成部分的民间文学艺术的价值被不断的发掘,对民间文学艺术的开发和利用越来越频繁,如同现代知识产权保护的智力成果的一样,民间文学艺术成为一种重要的智力成果,对民间文学艺术的开发和利用的成果也是知识产品,因此,对民间文学艺术进行知识产权法律保护无论是对国家、民族还是民间文学艺术来源群体的利益保护都具有非常重要的意义。知识产权制度在民间文学艺术保护中具有不可替代的作用。建立民间文学艺术的特别法保护,既可以避开与现行知识产权制度的冲突又可以利用现行的生效的知识产权规则保护民间文学艺术。但是,民间文学艺术的保护涉及一个国家的政治、经济和文化政策,因此,在设计民间文学艺术的法律保护制度时要考虑具体的国情。从我国来说,一方面在国际上积极推动民间文学艺术国际保护规则的建立特别是纳入TRIPS框架;另一方面,要国内建立保护民间文学艺术的知识产权制度。在民间文学艺术特别法建立之前,应充分研究和利用现有知识产权制度规则保护民间文学艺术,待时机成熟后,我们应当通过建立特别法明确民间文学艺术权利人的权利、民间文学艺术主体之间的权利义务关系,促进民间文学艺术的传承和发展。第一部分,本文采用民间文学艺术表达和民间文学艺术原型来界定民间文学艺术。民间文学艺术原型作为无形的程式化信息,是由民间文学艺术表达加以表现的;民间文学艺术表达是群体内外的个人在日常生产和生活中有意识或无意识地传承民间文学艺术原型的结果。第二部分,目前国际社会对民间文学艺术应当保护已经达成共识,对其中的民间文学艺术表达只要符合现行知识产权法的保护条件的也可以获得保护,但是对民间文学艺术原型是否应当用知识产权保护存在争议,因此,论证民间文艺学术原型的知识产权保护的必要性和合理性是一个必须解决的课题,笔者尝试从法哲学和经济学两个角度对其进行阐述。无论从正面还是反面来讲,民间文学艺术知识产权保护具有正当性,民间文学艺术虽然与知识产权保护客体有些差异,但本质上民间文学艺术具有知识产权属性。第叁部分,民间文学艺术的知识产权保护不仅具有理论依据,在实践中已经出现了相关立法和实践探索,知识产权领域内保护民间文学艺术的途径主要有着作权模式和建立特别权利的专门法模式。笔者认为后者更可取,一是符合国际社会主张用特别权利保护民间文学艺术的主流;二是因为只有赋予实体性权利才能达到保护民间文学艺术的目的。第四部分,目前现行《中华人民共和国着作权法》(以下简称《着作权法》)对民间文学艺术的保护只能体现在对受民间文学艺术启发而创作的作品上。即使着作权法提供的上述保护也是存在漏洞和不足的,关键是着作权法忽视了民间文学艺术群体的权利,在调整民间文学艺术相关主体利益关系中有漏洞,因此,民间文学艺术的知识产权保护只能在着作权法之外寻求解决方案。基于《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的功能局限于市场经营活动中区分商品和服务,对民间文学艺术来源群体利益诉求无法保护,因此,商标法保护模式对民间文学艺术的作用是有限的。《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)没有正面赋予民间文学艺术来源群体权利,而是以消极方式禁止市场经营者不诚信行为,直接目的是规范市场竞争行为,反对不正当竞争,间接地保护了民间文学艺术群体的利益。缺陷在于不正当竞争保护限于商业交易和存在竞争关系的主体之间;而且其不够确定性,不能像其他知识产权那样提供具体的权利内容,平衡各方的权利义务关系。因而,现行知识产权法中不仅着作权法、商标法和反不正当竞争法能够保护民间文学艺术,其他如外观设计、专利法及数据库特殊权利保护都可以发挥作用。要强调的是,以上的结论是建立在对现行知识产权制度调整的基础上的,条件成熟之后,将这些相关内容系统化、逻辑化和体系化制定符合我国实际和国际发展趋势的民间文艺学术专门法。第五部分,建立民间文学艺术的特别法保护制度能够有效保护民间文学艺术,至于其中的难点是可以通过制度设计克服的。建立特别法保护是我国民间文学艺术保护模式的必然选择。
赵师斌[9]2013年在《着作权法上的思想/表达二分法原则研究》文中研究说明思想/表达二分法是着作权法上的一项基本制度和基本原则，其作为限制着作权客体的一种制度设计，在十九世纪在美国正式出现之后，被各国的司法实践与着作权法律普遍认可。我国作为TRIPS等国际条约的成员国，在《着作权法第叁次修改草案》之前一直尚未对这一着作权法基本原则在法律条文上予以明确规定，这对于已经在司法实践中被已经着以一定笔墨的情况来说，不得不算是一种缺失。这也是我国着作权法审判实践中在适用这一原则时仍存在颇多问题的原因之一，这主要体现在对表达的独创性标准的有别适用，对思想/表达二分法在侵权案件认定中的作用尚不重视，未形成系统的判断思想与表达范畴的方法。此外即使在成文法上对其加以明确规定，思想与表达的区分问题，仍旧是法院在审理着作权侵权案件中所面对的一个较为棘手的问题。不论是美国的法院还是大陆法系如德国、日本的法院，在其司法实践中发展出了其一套判断思想表达范畴的方法。这对这些判例的研究，明晰区分思想与表达的理念及方法，以及厘清思想/表达二分法原则在侵权认定中与着作权法其他原则的关系，对我国法院在更好地适用思想/表达二分法问题上具有着一定的现实意义。本文分为五个部分：第一部分是导言，介绍了思想/表达二分法在我国的现状，并引出司法审判实践中存在的问题。第二部分简要论述思想/表达二分法的基本内涵，并对其作合理性探讨。思想/表达二分法的提法和含义在我国曾均存在着不同的理解，应当从广义上理解“思想”与“表达”的内涵，对与着作权法的保护对象上，也应理解为保护的是“作品有独创性的表达”，而非“表达形式”。此外，思想/表达二分法的制度设计在于平衡公众与着作权人的关系方面，实现作者人格方面、保障言论自由促进文化繁荣方面，均有其存在的合理性。第叁部分主要探讨了思想/表达在着作权侵权认定中是如何区分的，以及其在着作权侵权认定中的运用。本章节在主要介绍发展较为完善的美国判例法的同时，也对大陆法系的典型国家的方法进行了简要论述，再结合具体不同的作品，分别阐述了思想/表达二分法就不同具体作品的不同的区分方式，简而言之对这一原则的适用应具体问题具体分析。第四部分主要是针对引言中所介绍的中国审判实践中适用思想/表达二分法的问题，对这一问题作具体分析，以作呼应。本章节首先在立法上进行反思，分析我国着作权立法上的缺失，并针对该原则在我国判例法中的发展，分析我国司法实践中存在着对表达的独创性标准的有别适用，对思想/表达二分法在侵权案件认定中的作用尚不重视，未形成系统的判断思想与表达范畴的方法等问题，对此，本部分提出了正确适用这一原则的建议，即结合不同的检验方法，针对具体作品类型具体分析，且统一独创性标准等。第五部分是结语，集中论述全文的核心内容，并根据全文的论述再一次明确笔者成文的观点。
廖冰冰[10]2014年在《民间文学艺术表现形式概念及法例评析——以1982年《示范条款》为例》文中进行了进一步梳理为了克服狭义混同式概念和立法的缺陷与问题,1982年《示范条款》摈弃了1976年《突尼斯版权示范法》把民间文学艺术直接等同于民间文学艺术作品,直接等同于着作权法作品的狭义混同路径,创设了"民间文学艺术表现形式(EoFs)"这一概念和广义混同式立法,给"民间文学艺术表现形式"等同于知识产权法客体的地位,并予以特别知识产权法的保护。虽然1982年《示范条款》比1976年《突尼斯版权示范法》在概念和内容方面有诸多改进,但却依然未能从根本上克服混同式立法固有的诸多缺陷和问题,无法达到既保护民间文学艺术,又避免与现行知识产权法相矛盾和冲突的立法初衷。
参考文献：
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[4]. 作品相似侵权判定研究[D]. 黄小洵. 西南政法大学. 2015
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[6]. 商标法上公有领域的保护[J]. 杨巧. 知识产权. 2012
[7]. 非物质文化遗产保护法制研究[D]. 李墨丝. 华东政法大学. 2009
[8]. 论民间文学艺术的知识产权法保护[D]. 马荣. 广东商学院. 2011
[9]. 着作权法上的思想/表达二分法原则研究[D]. 赵师斌. 华东政法大学. 2013
[10]. 民间文学艺术表现形式概念及法例评析——以1982年《示范条款》为例[J]. 廖冰冰. 广西民族大学学报(哲学社会科学版). 2014
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