预防性酷刑的刑法学思辨
——兼评功利主义的相关局限
王小飞
(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)
摘 要： 反恐战争爆发以后，美国政界一度默许了对恐怖主义嫌疑人施用“预防性酷刑”，并通过提高构成酷刑罪所需的“疼痛结果”将相关行为合法化。当前，绝对禁止酷刑已成国际社会共识；之所以“预防性酷刑”还会引发争论，根源在于功利主义对刑法学的影响。因为按照功利主义衡量标准，“预防性酷刑”可能适用阻却违法性或有责性的紧急避险。然而，这种标准本身带有不合理性，并可能导致侵犯基本伦理原则的后果。所以，刑法学应当为伦理规范保留必要空间，按照“规范”加“法益”的二元标准判定“预防性酷刑”的刑事责任。
关键词： 酷刑；功利主义；伦理；规范
一、反恐战争中酷刑的复活
(一)以“唯结果论”的模式界定酷刑
酷刑在当代西方国家的复活肇始于二十一世纪初的反恐战争。这场战争爆发后，美国军方人员与情报机构一度将以水刑为代表的诸多虐待方法作为讯问恐怖主义嫌疑人的重要手段。由于该做法严重背离了传统的人权保护观念，导致其在国际刑法学界引发了激烈论战，相关争论时至今日亦未完全平息。在将此类审讯手段合法化的过程中，表面上看，美国政界人士反复以备忘录和法律意见的形式规避本国刑法规范的适用[1]；但是实质上，“唯结果论”的定义模式，也即单纯以被害人所遭受的疼痛结果来界定酷刑，深刻地撼动了刑事法学反对酷刑的根基。
对于酷刑的界定越是片面地遵照对于疼痛的计量，法律越是容易纵容相关的加害行为[2]；因为禁止施用酷刑的道德基础和价值依据不仅是避免被害人遭受疼痛，而且还包括保障基本人权、约束司法权力等方面的内容。因此，《联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》在定义酷刑时，除了强调对被害人造成的疼痛结果，还着重指出行为目的是“为了向该人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于某种歧视的任何理由”；这一界定本身就是以英美为代表的“唯结果论”国家和人权组织之间相互妥协的产物[3]。但是，美国为执行该公约所制定的国内法依然删除了关于上述行为目的的规定。例如，在1994年美国联邦政府制定的《反酷刑公约实施法案》中，酷刑仍被定义为：某人在合法的外表下，以施加极度疼痛或苦难的特别意图，对于在他监管或物理控制之下的另一个体所实施的行为；法律制裁所随附的疼痛除外[4]。所以，在国家利益需要时，美国政界只要不断强调国内法中的酷刑必须是可以造成极度痛苦的行为，就能在实质上提高酷刑罪的入罪标准，从而无须修改该罪的构成要件便将特定情形下的虐囚行为合法化。
(二)抛弃规范标准的不良后果
从哲学渊源上看“唯结果论”来自于结果主义。结果主义发轫于16世纪末17世纪初的英国经验主义哲学，并在18世纪到19世纪的功利主义和实证主义者那里得到了进一步发展[5](P375-527)。他们注重从直觉性的经验观察进行论证，反对自上而下的理性建构，于是在对道德的讨论中自然倒向了结果本位，反对道德具有先验性的理性依据；也就是说，当且仅当产生有利结果时才是道德上的善。
随着经验主义与理性主义哲学之间的对立拓展到整个社会科学，法学领域也相应出现了功利主义与契约论学派的论争。随后，大陆法系刑法学界也出现了结果无价值论与行为无价值论的争鸣——从价值立场和方法论体系上看，前者更为接近经验主义和功利主义，后者则更为接近理性主义和契约论学派，从而呈现出一种理论上的亲缘关系。同时，在美国刑法学中，理性主义与功利主义的影响一并存在，但是以“唯结果论”的模式定义酷刑则更多地带有功利主义的印记。然而，从严格意义上讲，这种定义模式不但缺乏可操作性，而且忽略了禁止酷刑最为重要的理论根据：
第一，作为构成要件要素的“疼痛”结果无法得到规范意义上的测量。“疼痛”是人在遭受外界不良刺激后所产生的一种复杂的生理和心理反应。作为一种主观感受，它既与外界刺激的强弱有关，也与个体的自身条件存在必然联系。然而，如果把疼痛结果，例如“极度疼痛”，作为构成要件要素纳入刑法规范，那么就必须确定到底将何种程度的疼痛作为罪与非罪的阈值；也就是说，有必要对被害人的疼痛加以客观量化。但是，这几乎是不可能做到的，这就像把“极度伤心”作为构成要件要素时所面临的情境一样。
从医学角度看，神经成像技术可以在一定程度上揭示被害人神经组织的活跃程度。但是，已有学者探讨过以医学成像来完成规范意义上的痛觉量度时所存在的不足[2]。由于人类大脑存在潜意识区和意识区的区分，生理上和情感上的痛觉感应可能具有不同步性和不一致性，并在各自的中枢区域呈现出不同的图像，所以进行这种量度的首要困难便是到底应以何者为准的问题。再者，即使能够通过预先的明确规定解决这一问题，由于不同个体的神经系统情况各异，同一个体的神经系统状态也会受到主客观因素，例如受到呼吸、睡眠、情绪和压力的影响而处于波动中；因而即使面对同样的外来刺激，不同个体、乃至同一个体在不同时刻的神经反应也会大相径庭。所以，即便在最理想的条件下——被害人在遭受酷刑时已经连结了必要的医学设备，此时神经成像技术虽然可以提示疼痛的有无和程度，但是其在定罪方面的意义却依然有限[2]。此外，从心理学角度看，心理测量手段虽然也可以为确定被害人的疼痛程度提供一定参考，但是相较于医学成像则更为缺乏客观性和可靠性。尤其是在心理测量的过程中被害人的参与度过高，主观操作的可能性较大，使之很难作为定罪的依据。
因此，虽然技术测量手段为被害人疼痛的量度提供了新的思路，但是现有方法依然难以达到规范法学的要求。为了准确地评价不法行为，刑法规范中的构成要件要素必须为定罪量刑提供刚性的、可以准确判定和衡量的标准，所以应当尽量避免涉及被害人的主观因素。由于目前尚未找到对于“疼痛”加以客观量化的可靠方法，因而“疼痛”仍然只是被害人的一种主观体验。所以，虽然被害人的疼痛结果可以作为刑法学中传递价值取向的工具，但是却不宜作为构成要素出现在犯罪构成之中[2]。
第二，施用酷刑侵犯了人类社会的基本伦理规范。如果酷刑被害人的痛苦遭遇传递了某种消极价值，那么这种价值又是什么呢?为了达到某种目的，虐待自己的同类，到底为什么是不能被容忍的?要作出答复则必须探究人类“社会感情”的起源，而不是诉诸带有神学色彩的“对同胞的同情挚爱和对宇宙主宰的敬畏”[6](P33)。在自然界中，群居生活的动物，例如蚂蚁和蜜蜂，通过结成社群、分工配合、通力协作，从而在主导物种进化的自然选择中占据了有利位置。类似的场景在人类进化之初同样存在。几百万年前，我们的祖先之所以结成社群，正是为了应对自然界的严酷考验。在这种人类社会的雏形中，他们时常要面对失去同伴的痛苦，而同伴的不幸遭遇也随时随地会以基本相同的概率降落到自己身上。于是，人类对于同伴的磨难可以感同身受，从而在长期的进化过程中建立起“社会感情”[6](P38)。对于现代人而言，对同类的同情恻隐之心是一种植根于潜意识的普遍存在。从极端的个案看，根据犯罪心理学的研究，在杀人案件中，除却极少数存在严重人格缺陷的个体外，行为人在剥夺同类生命的过程中也会经历不同程度的心理冲击和煎熬，从而不自觉地加快犯罪进程。所以，人类的社会感情已然成为自身社会属性的一个有机组成部分，以至无论在哪种文化体系中，“不得因任何理由折磨同类”都是一种基本伦理规范；而施用酷刑，哪怕被害人没有遭受“极度疼痛”，也恰好挑战了这一伦理规范。
他锁上门后，买了两个包子，边吃边急急地往外走。昨晚，他梦见了橘红，橘红脸上瘦得只剩一张皮，额上的皱纹足有一厘米深，憔悴的面容，补钉加补钉的衣服，好可怜的。怎能不惨？一个女人，还有什么比这更惨的？今天橘红一定会来，有一种预感，尤其是昨晚那个梦。橘红在梦中对他说，她今天到，要他去接。
按实验方法对水系沉积物成分标准样品GBW07449、GBW07453，钨钼矿石成分标准样品GBW07241，钼矿石成分标准样品GBW07239进行处理，平行测定12次，对测定结果进行统计分析，结果见表5。由表5可知，测定值与认定值基本一致，相对标准偏差(RSD)均不大于6.8%。
二、揭开预防性酷刑的功利论面纱
(一)适用紧急避险的倾向
(2)随着钢管壁厚的增大，钢管混凝土短柱承载力逐渐增大。曲线刚开始斜率较大，在挠度为0.25 mm内，重合度高，承载力提高速度快。
第一，适用紧急避险阻却违法性。无论是将预防性酷刑彻底正当化，还是有选择地加以正当化，大都是出于这种理由；只是相较而言，后者对于预防性酷刑的确定和适用更为谨慎。这种做法的理论依据是法益衡量说。作为违法性论中功利主义的典型代表，法益衡量说是指如果“对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段”，对相关法益加以整体衡量的结论是“所保护的法益”等于或优于“所损害的法益”，那么就可以实现对违法性的阻却[11](P151)。由于预防性酷刑所侵害的一般只是受刑人的身体权和健康权，在得到有效控制的情况下甚至可能对其身体器官的功能和完整性并不产生实质性影响；相比之下，生命权是更为优位的法益，因而为了挽救无辜人员的生命权利而实施酷刑无疑是正当的。虽然酷刑存在被公职人员滥用的可能，但是通过良好的制度设计，合理分配权力运行机制、加强制约监督，便可以有效地避免该情形的发生。
第二个问题：在“曼哈顿岛原子弹案”中，如果基于宗教或文化的原因，对犯罪嫌疑人实施奸淫“明显”是突破其心理防线最为有效的手段；那么为了拯救上百万人的生命，对其实施奸淫是否是正当的?
关于“预防性酷刑”的广为流传的讨论包括迈克尔·莱文教授的“曼哈顿岛原子弹案”：一名恐怖分子在曼哈顿岛上藏匿了一颗将于7月4日正午爆炸的原子弹，如果其在于7月4日上午10点被捕后拒绝提供原子弹的具体位置，那么为了拯救上百万人的生命，对这名恐怖分子施加带有极度痛苦的酷刑不仅是可以允许的，而且应当作为一种道德义务[9]。可见，所谓“预防性酷刑”是指为了避免严重的人身伤亡或财产损失，以获取必要情报为目的，对被羁押的犯罪嫌疑人施加的能够带来生理或心理痛苦的非人道待遇。由于涉及不同的评价体系和衡量标准，在该问题上历来存在“绝对禁止酷刑”、“酷刑禁止可以被正当防卫和阻却违法的紧急避险所突破”、“为预防性酷刑设置禁止例外”三种态度，此外还有论者根据刑罚的机能目的，将其作为“阻却责任的紧急避险”加以处理[10]。整体观之，只要存在对预防性酷刑排除刑事责任的倾向，其伦理基础一定是功利主义，而法定理由主要是紧急避险① 注：由于酷刑的实施对象已经被控制，因而由其直接充当现实不法侵害人的可能性不大。即使面对由其预先独立或参与设置的危险情状，由于酷刑的实施对象已经不太可能继续直接参与侵害行为，对其适用酷刑也更为接近紧急避险的情形，而非正当防卫。 。在此基础上，大体上分为两种做法：
那么，预防性酷刑是否可以根据紧急避险而阻却责任呢?本文并不否定这种可能，只是要着重指出：必须意识到酷刑作为一种“禁忌”[3]的伦理含义。因此，在衡量需罚性时也应当将对不法行为的伦理评价纳入考虑范畴，同时结合造成的危害结果加以综合衡量；也就是说，侵犯基本伦理规范本身就提高了行为的预防必要性，因为那是文明社会所必须禁止的行为。
(二)对功利主义衡量范式的追问
莱文教授所设想的“曼哈顿岛原子弹案”似乎于理有据——无论怎么说，上百万人的生命也比恐怖主义嫌疑人所遭受的一时痛苦更为重要一些。通过这样一个极端情形下的案例，莱文教授轻易地突破了美国宪法中正当程序原则的限制，并通过类比思维将自己的结论推而广之，力主酷刑应当成为避免“未来邪恶”的可行性措施。同时，他为此设定了三点限制：第一，实施酷刑的对象必须是明显有罪的人；第二，实施酷刑的目的应当是为了拯救无辜者；第三，这种酷刑只针对美国人以外的对象，尤其是恐怖主义嫌疑人适用[9]。
莱文教授展示了刑法学中最饱受争议的问题之一，但是问题的关键并不在于实施酷刑所侵害的法益与其意图保护的法益到底谁更重要。如果仅仅停留在这种衡量范式中，那么恐怕很难突破功利主义者所预设的理论怪圈。因此，对于该问题的讨论必须考虑到酷刑本身所带有的消极价值——对于伦理规范的侵犯，并以此说明功利主义衡量范式潜在的不合理性。为此，按照莱文教授的类比思维，可以进一步提出如下假设和追问：
第一个问题：为了拯救一个人的生命，对犯罪嫌疑人施加极度痛苦是否是正当的?
第二，适用紧急避险阻却责任。作为责任论中功利主义的代表，需罚性判断为这种做法提供了契机。长期以来，犯罪预防理论一直在刑罚目的论中占据重要地位，以致于功利主义对刑罚论的影响很深；后来，经由罗克辛先生机能主义刑法学的构建，功利主义又将自己的影响扩展到整个犯罪论中。于是，在责任阶层中，需罚性判断成为了重要一环，而对以刑事政策为基准的预防必要性的考察可以改变责任的有无和大小。如此看来，公职人员为了有效履行职责，保护公民安全，不惜冒着被追究法律责任的风险，不得已而对犯罪嫌疑人实施的不人道待遇，不仅不具有需罚性，反而应当大力提倡[12]。所以，如果将酷刑仅仅看作给被害人身体造成一定痛苦的职权行为，而不是一种“禁忌”[3]的话，那么经过理性的衡量和计算而实施的预防性酷刑自然不应成为适用刑罚的理由。
第三个问题：在与世隔绝的荒岛上，饥荒来临时，为了保住最大多数人的生命，杀死少量体弱多病者是否是正当的?
(1)SLA形式化。将用户与CSP制定的SLA进行形式化处理，将SLA转换成机器可识别处理的内容。该模块是自动化处理的前提条件；
总之，功利主义思维模式一旦脱离伦理规范的限制，就会产生践踏人类基本准则的危险。例如，二战期间，日本国内已然建立起异常精密完善的罪刑体系；但是在被侵略国家，该国军队大量实施最为严重的犯罪，却未有被其本国法院追责的个体；因为被侵略国家的牺牲不过是实现其本国“优位利益”的“必要代价”。因此，在刑法学研究中，如果彻底放弃对于伦理和规范的考量、而仅据守法益保护这一底线的话，那么刑法不仅会失去源自自然法的效力依据，而且还会产生庸俗化的倾向，甚至沦为政客们在噱头的掩饰下肆意解释的工具。实际上，任何个体都有存在的独立价值，而不应被任意作为追求更大功利的代价和工具；能够守卫这一点的正是人类的伦理规范。所以，它们也必须成为判定合法与不法的关键因素。
第一个问题揭示了在对法益比较衡量时所存在的标准问题。如果一百万人的生命法益优位于酷刑所侵犯的法益，那么以一个人的生命权利是否也能确立这种优势呢?甚或，为了挽救一个人的生命而伤害嫌疑人的身体是否也是正当的呢?对此，功利主义者无法提供完整的评价标准，特别是对于那些带有伦理困境的案例。由于不可能进行全面的比较法则设计，这种只考虑结果和利益的衡量范式必然是不完整的。
第二个问题强化了酷刑的伦理含义。按照功利主义的结论，不仅嫌疑人的身体权和健康权可能遭受侵犯，而且其性的自由权利也可能成为“为了拯救上百万人生命的必要的牺牲品”；由于对后者的侵犯在更深层次上触犯了人类的伦理感情，因而显得非常荒谬。但是，事实上，二者之间并无不可逾越的鸿沟——既然为了拯救多数人的生命可以对身体施加极度痛苦，那么为什么不能基于同样的理由实施奸淫呢?对此，功利主义者显然难以作答，因为他们不承认在利益衡量以外，伦理规范也应当成为判断违法性的依据。
(2)模拟听觉障碍的网络课程。用耳塞将两名实验对象的耳朵塞住，然后使其坐在电脑前，学习已经设置好的课程。实验组的课程教学中采用了字幕，而对照组则是用不带字幕的一般的网络课程。
第三个问题提示了功利主义侵犯政治伦理的可能性。如果利益衡量是考察正义与否的唯一标准，也即为了优势利益便可牺牲劣势利益；那么处于强势地位的群体就无须忌惮政治规则，为了所谓整体利益的最大化可以任意消灭弱势群体。因此，为了避免同类相残的悲剧，近代以来一切进步的政治团体都会遵循特定的政治伦理；反之，如果一个政治团体按照功利主义的衡量模式只做利益计算的话，那么其最终只能走向法西斯主义。
与其他脏腑的关系：中医又有“心开窍于耳”之说，所以耳属心肾二脏之窍，但以肾为主，以心为客。耳与肝胆相连，肝气通于耳，肝气调达，则听力聪敏。肝胆主升发，喜条达，若肝胆失调，胆经有热，易上逆于耳而为病。脾主运化而升清，脾气健旺，气血充沛，清阳之气上奉耳，则耳的功能正常；若脾失健运，气血不足，则耳失所养而失聪；若湿邪困脾，清阳不升，浊阴不降，则蒙蔽耳窍而为病。耳与肺亦有一定关系，在临床上，耳病初起，往往出现邪气在表的肺经症状。耳通过经脉与脏腑和全身广泛地联系，因此有人将耳窍分区，分别隶属于人体各部，并以此作为耳穴诊断疾病和治疗疾病的依据。
第四个问题提示了功利主义侵犯国际规则的可能性。由于大国在人口和领土上占据优势，功利主义经常会为霸权主义提供借口，以至大国为了自身利益便可牺牲小国利益。况且功利主义同样无法为国家利益的比较提供有效的计算和衡量体系，所以“追求全人类的最大利益”经常沦为国际政治中的噱头，进而充当实施国际不法行为的借口。因此，国际争端解决机制的设置既有对人类利益的考量，也有对伦理规范的维护，例如对战争权的否定。
第三，“人权”侵犯难以用有形结果全面量化。二战结束以来，尊重和保障人权已成国际社会共识。随着国际人权法的完善，人权保护的标准不断提升，人权保护的内涵进一步丰富，并将一些涉及“人格和尊严”的内容纳入其中。例如，在《公民权利和政治权利国际公约》中规定：禁止“施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”，“对所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”，“监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员为基本目的的待遇”。然而，由于侵犯此类人权的行为难以用有形结果全面量化，“唯结果论”的刑法规范不仅无法对其全面禁止，反而提供了对其无罪化处理的弹性空间。例如，为了将虐囚行为彻底去犯罪化，在《反酷刑公约实施法案》的基础上，2002年美国司法部部长助理、司法部法律顾问办公室主任杰伊·拜比签署了“拜比备忘录”，进一步将达到酷刑标准的“极度痛苦”限定为：必须伴随足够严重的身体状况或伤害，例如死亡、器官失能或者对身体功能的严重损害[3]。形成鲜明对比的是，美国国内的刑事法律规定，只要进行身体接触式的侵犯即可构成殴击罪，而且其未遂状态还可以构成企图伤害罪[7](P187-190)；源于英国证据法的“不被强迫自证其罪”规则更是要求刑事被告人享有“拒绝作证”和“拒绝回答特定问题”的权利，同时民事或刑事诉讼的证人还有权拒绝回答可能使自己陷于刑事责任的问题[8](P103-112)。可见，当美国国内法对于本国公民的人权保护趋于抽象化和概念化，注重保护安全感、人格尊严和人身自由的时候，政界对于酷刑行为的禁止却一度变得庸俗化——不但倒向“唯结果论”，而且入罪的结果阈值还被不断提升，导致部分侵犯被关押人人权的行为无法得到有效处理。
第四个问题：A国拥有100万人口，B国拥有10万人口。B国掌握核武器，多次扬言要对A国实施毁灭性打击，并为此做了充分准备。A国决定先发制人摧毁B国核设施，尽管这样会导致附近大量居民(但是远少于100万，甚至少于10万)因核泄漏而死亡。那么这种选择是否是正当的?
对于刑事法学中的功利主义而言，作为违法性阻却事由的紧急避险是重要的理论工具。但是本文认为，为了防止紧急避险过分伤及无关个体，需要为它套上伦理规范的枷锁。换言之，即便是完全符合其他要件的避险行为，如果侵犯了人类的基本伦理规范，例如涉及剥夺生命、折磨肉体、残害肢体、侵犯性自由等内容，那么也应当是不法的、当罚的。就预防性酷刑而言，它不可避免地包含反复、长期或多次的肉体摧残、精神恐吓或者对人类生命极限的挑战，因而其伦理恶性已然超过了造成身体伤害的短期暴力；于是，此类行为应该直接排除正当性，并不得因紧急避险而阻却违法。
知名经济学家许小年对此也有经典阐述，在2018年的一次公开演讲中他表示，中国的各个行业都过于分散，行业重组势在必行。行业重组目的是使我们公司、我们国内企业的市场集中率能够提高。许小年举例说，汽车行业中国有70多家生产厂家，70多家整机生产厂家。美国只有3家，1家福特，1家通用，还有1家特斯拉。这意味着中国汽车生产厂家的规模效益远远低于美国，意味着中国汽车生产厂家能够投入到研发中去的资源远远低于美国。我们的企业太分散了，没有力量集中资源进行基础科学、基础技术的研发，导致中国的企业在基础技术方面现在和美欧日的差距依然是非常的显著。如果谁能抓住行业重组的历史机会，就有可能在下一轮的竞争中脱颖而出。
三、预防性酷刑——以规范为基础的锚定
(一)基本伦理准则——不容功利主义侵犯的高地
几百年来，功利主义为法学、经济学和政治学等学科门类提供了重要的思维方法，而其追求利益最大化的目标也与商业社会的价值取向相符合。但是，在功利主义者的经典论述中，一切伦理准则的基础均被归结为“社会功利”，以便赋予其利益化的含义；在有关方法论设计中，伦理规范几乎被抹杀了独立存在的价值，似乎只要有功利计算就足够了[6](P7-80)。然而，事实并非如此。
诚然，人类社会的一切伦理都有相应的功利基础；但是，它们一旦获得了独立地位，形成了特定的价值、原则和规范体系，再对其进行溯源式的回归，以功利的形式加以量化和计算，既缺乏必要性，也缺乏可行性。例如，禁止杀人、伤害、强奸、虐待等是人类公认的伦理准则；但是谁也无法确定它们到底代表了多少社会功利，以致于在特定情况下，为了更大的功利便可对其加以突破。因此，即便是最为彻底的功利主义者也无法对各种伦理规范加以系统量化，来进行可靠的利益计算与权衡。也就是说，“功利”至多只是一个模糊的范畴；功利主义的谬误正在于一概否定其他标准独立存在的价值，并使之强行统一于这样一个范畴。
路基标准状态下回弹模量取95MPa，回弹模量湿度调整系数Ks取1.05，则平衡湿度状态下的回弹模量为100MPa，得到路基顶面验收弯沉值为：
既然一元化的功利判断并不可行，那么尚不如继续保持多元标准，从而在利益判断之外维持特定的伦理规范体系。特别是对于人类的基本伦理准则而言，由于其对道德规范的基础性作用，其效力只能处于或有或无的绝对状态。换言之，将基本伦理准则作为利益权衡的对象实则是一种亵渎，进而会使之彻底失去存在的价值。进一步看，如果特定场合下基本伦理准则可以被突破而不受非难，那么以此为基础的其他社会规范也可能会失去效力渊源，最终使整个社会规范体系面临瓦解的危险。因此，基本伦理准则应当成为不容功利主义侵犯的高地，以求保持其独立的判断标准和价值体系。从源头上论，它们也许也来自古老的“社会功利”，但是此处的“功利”只能是抽象的集合，代表着人类在长期的历史进程中、在大量实践活动的基础上对于行为准则的提炼和概括。所以，为了一次特定的功利计算而任意突破它们是不被允许的。
从当其旅游行业发展角度进行分析，管理者需要对怎样通过大数据利用提升运营管理水准进行深度研究，从而更好更优的彰显出大数据价值。
此外，还可以用“滑坡效应”[10]来说明功利主义对于伦理规范的危害。既然为了拯救一百万人的生命可以使用酷刑，那么按照功利主义的逻辑，没有理由否定为了十万人、一万人、十个人、一个人的生命也可以使用酷刑。同理，既然为了拯救生命可以使用酷刑，那么为了同样目的也可能去实施更为严重的行为。可见，一旦功利主义进入基本伦理准则和伦理价值，后者就会面临庸俗化的危险，进而成为随时可以牺牲的筹码；再加上功利主义始终无法对伦理规范提出全面可靠的计量标准，所以在多次的“利益衡量”之后，基本伦理准则便会逐步消减，直至彻底瓦解，而人类的为恶之门也会随之一步步打开。
(二)刑事责任——以规范和法益为标准的综合衡量
结果无价值和行为无价值的对立是刑法学中重要的学派之争。作为功利主义学说在刑法学中的代表，结果无价值论将刑法的目的确定为保护法益，认为违法性的实质是法益侵害，并以法益衡量为标准判断各种违法阻却事由。与之相对，行为无价值论则认为，刑法的目的是维护社会的规范秩序；在判断是否存在违法性时，虽然也可能考虑法益侵害，但是重点将对伦理规范的违反作为根据；在考察违法阻却事由时，也主要以社会的伦理规范为标准[11](P6-20)。当前，这一始于违法性领域的对立已经遍及刑法理论的各个方面，并直接导致了不同类型犯罪论体系的建构。
其中，结果无价值论者的立场更为坚定：他们不肯为规范标准留下任何空间，试图以法益为工具解决所有问题。由于“法益”的利益属性和“结果”的事后判断倾向，他们在确定刑事责任时经常带有“唯结果论”的色彩，这在其对“假想防卫”和“偶然防卫”的处理结论上表现得尤为明显。但是，在面对诸如“预防性酷刑”这种法益衡量结果和伦理规范要求存在冲突的问题时，结果无价值论的一元判断标准便会捉襟见肘。这是因为如果单以法益为工具、以结果为标准判断刑事责任，那么很容易为了保护优位法益而侵犯其他个体的利益；虽然法益可以比较和衡量，但是处于较低位阶的法益却并非理所当然的牺牲品。也就是说，并非任何利益都可以作为功利选择的代价，特别是那些为基本伦理准则所保护的客体。简而言之，与法益的相对性特征所不同的是，人类的伦理规范具有绝对性，因而被其设定为“禁忌”[3]的行为不应被正当化处理。
本文无意介入“法益侵害说”与“规范违反说”[13](P263-288)孰优孰劣的争论；但是，社会规范，尤其是基本伦理准则，应当在犯罪论中拥有一席之地。只有使“规范”与“法益”同时充当价值评价的标尺，刑法才能在“道义”和“功利”之间取得微妙的平衡。因此，本文更为赞同二元行为无价值论[11](P6-20)的观点，并坚持应当将结果和行为方面的无价值同时作为构成不法的要素。对于预防性酷刑而言，在作违法性判断时，由于其侵犯了基本的伦理规范，所以它们不能因为保护了更大法益就得以正当化；因为对于“命令规范”的严重背离决定了其违法性。同时，在作有责性判断时，对于优位法益的保护可以在需罚性层面加以考虑：从法益衡量的角度看，预防性酷刑可能缺乏预防必要性，但是从伦理规范的角度看，它们却须入罪处理——最终结论应当是从两个方面综合衡量的结果。易言之，通过对其在法益保护方面的积极价值和在规范违反方面的消极价值加以冲抵，进行整体和实质性的责任评价；同时根据刑事政策标准得出关于该类行为有无需罚性的结论，以最终决定对于预防性酷刑的处理结果。
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Theoretical Analysis of Preventive Torture fromthe Perspective of Cri minal Law——A Co mment on Rel ated Li mitations of Utilitarianism
WANG Xiao-fei
(School of Cri minal Justice ，China University of Political Science and Law ，Beijing 100088，China )
Abstract： After the outbreak of the war on terror，the American political circle once acquiesced to t he infliction of“preventive torture”to terror suspects and legalized relevant acts by increasing the pain result that was needed to f or m“torture.”The absolute prohibition of torture has beco me a consensus of theinter national co mmunity nowadays，but the origin of t he debate of“preventive torture”co mes from theinfluence of utilitarianis m on cri minal law.This is because necessity eli minating illegality or liability may apply to it in light of the utilitarian measuring criterion.However，t hat criterion itself has so me irrationality，and it might lead to consequences in violation of basic ethics.Theref ore，there should be necessar y space which is reserved for ethics and nor ms in cri minal law，so we can decide the cri minal liability for“preventive torture”according to the binary criterion consisting of both“nor ms”and“legal interests.”
Key words： torture；utilitarianis m；ethics；nor ms
中图分类号： D997.9
文献标识码： A
文章编号： 1001-022 X(2019)01-0099-07
收稿日期： 2018-09-02
作者简介： 王小飞，男，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
责任编辑：赵 昆
标签：酷刑论文; 功利主义论文; 伦理论文; 规范论文; 中国政法大学刑事司法学院论文;