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中图分类号 D035-0 文献标识码 A 文章编号1001-8263(2014)12-0079-07 社会治理研究中历来存在着“人治”与“法治”之争，似乎“人治”即是社会治理者个人意志的随意挥洒，“法治”则意味着法律对于社会治理活动的高度的规范化。诚然，就权力的行使而言，在所谓“人治”模式中，社会治理者对权力的使用较少受到规则的限制，而在“法治”模式中，法律规则则对权力的行使作出了严格的限定。但如果就此断定“人治”是一种没有规则的治理，那就大错特错了。事实上，任何社会治理都需要以必要的规则为基础，没有规则的社会是只能存在于启蒙思想家们所想象的“自然状态”之中的。所谓“人治”与“法治”，其实只是反映了规则类型与效力的差异，而非有无规则的差异，即在这两种治理模式中，政府由以展开社会治理活动的规则体系在类型和效力上是不同的，因而规则与权力的关系也就有了区别，使后者表现为了一种规则之治，前者则表现为一种权力之治——张康之称之为“权治”。①服务型政府代表的是一种不同于“权治”和“法治”的“德治”的治理模式，相应的，它也需要一种不同于“权治”模式下的统治型政府以及“法治”模式下的管理型政府所拥有的全新的规则体系。 一、社会治理中的控制性规则传统 规则是一种社会规范，但并不等同于规范，除了规则，还存在着其他非规则化的社会规范。比如，习俗是一种重要的社会规范，在农业社会中还是一种主要的社会规范，但习俗显然就不是规则，它缺乏实在性，因而不具有规则化的形式。“它由一些含蓄的行为标准而不是公式化的行为规则所构成。虽然这些标准常常十分精确，但它们基本上是心照不宣的标准，……与成文法相比，习惯特别不准确。它们适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级。它们不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。”②因此，主要以习惯和习俗为依据展开的社会治理显然不是一种规则之治，在中国古代，这种治理模式被称为“礼治”，在近代法学理论中，它被称为“人治”，在张康之的社会治理类型学划分中，它则被称为“权治”。但无论如何称呼，在人们的印象中，这种治理模式都是以规则的缺场或不起作用为标志的。 然而，尽管农业社会的治理模式并不是一种规则之治，但在其社会治理中，规则却是客观存在并或多或少地发挥着作用的。事实上，任何社会治理体系都是由规则构成的，没有规则，就不可能建立起政府，就不可能有统一的社会治理活动，而政府及其社会治理活动的总体就构成了这个社会的治理体系。在农业社会中，统治型政府也拥有自己的规则体系，但这一规则体系在社会治理中的作用并不是决定性的，并不是所有社会治理活动都需要严格按照规则的规定而进行。同时，在内容上，统治型政府中的规则也具有较大的随意性，即它所做出的通常是一种一般性的规定，而不是一种明白无误的限定，而这就赋予了官员在适用规则时的较大自由度和裁量权，使官员可以在参照规则时做出多样而不是单一的行为选择，在某些情况下，甚至可以明显违背规则。所以，在统治型政府中，规则的约束力是有限的，虽然可能存在某些作为红线的不可突破的规则，但在大多情况下，官员总是可以绕开规则行事，甚至使规则为自己的权力主张服务。当然，另一方面，这也使统治型政府的规则体系表现出了较高的弹性和灵活性。 弹性和灵活性意味着统治型政府的规则体系缺乏实际上的控制效力，但在功能导向上，统治型政府的规则体系则仍然是控制性的。我们认为，根据功能导向，可以把所有规则分为两个大类，即“控制性规则”与“促进性规则”，其中，控制性规则是以对规制对象行为的控制为导向的规则，促进性规则则是以对规制对象行为的促进为导向的规则。统治型政府中的规则属于控制性规则而不是促进性规则，但作为一种控制性规则，统治型政府中的规则又的确存在着控制力不足的情况。这是因为，统治型政府中的规则在内容特征上具有任意性，即通过规则文本所表述出来的控制性内容是任意的而不是限定的，因而它往往很难对规制对象的行为做出准确无误的限制。也就是说，统治型政府所拥有的是一种任意性的控制性规则，其中，控制性意味着它以对规制对象行为的控制为导向和目的，任意性则意味着它的控制性内容本身是开放的，因而，通过这种规则所进行的控制也是充满弹性和灵活性的，在很多时候，甚至仅仅是形式上的。由于规则控制的无力，在统治型政府中，权力意志得到了极力的张扬，似乎每一层级上的政府官员在他的治理范围内都拥有无限的权力。当上级官员想要控制下级官员时，也很少会想到诉诸规则，而更多地直接采取权力控制的方式，通过将自己所执掌的更高一级的权力直接作用于后者来实现对后者的控制。所以，在统治型政府中，其由任意性的控制性规则所构成的充满弹性和灵活性的规则体系虽然客观存在着，但却很少具有实质上的规范性效力。 与统治型政府一样，管理型政府中的规则也是一种控制性规则，不同的是，在内容特征上，它不再是任意性的，而成了一种限定性的控制性规则。它对于控制对象、控制范围和控制方式等问题都有着严格的界定和明确的表述，因而，根据这种规则，规制对象的行为选择是有限的甚至是唯一的，他只能按照规则所提供的有限的或唯一的选项来采取行动，否则就会违背规则。唐斯看到，“有效的控制始于命令的发布。这些命令越不模糊和越不抽象，下属的自由裁量权就越少。”③任意性的控制性规则所发布的就是一种模糊和抽象的命令，这种命令赋予了规制对象广泛的裁量权限。限定性的控制性规则所发布的则是一种明确而具体的命令，这种命令大大压缩了规制对象的裁量空间，为其提供了得到清晰界定的行为指导。这种限定性的控制性规则缺乏弹性和灵活性，但另一方面，弹性和灵活性的丧失则换来了其实质性控制力的提高，使规则本身能够作为一种控制性力量而存在并得到使用。 当然，规则本身是否具有控制力只是实施规则之治的条件之一，且不是最重要的条件。管理型政府之所以能够开展规则之治，根本上是因为它处于法治的政治框架之中，而法治的基本意涵就在于规则之于权力的优先性。“在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。通过颁布旨在指导未来行动的行为标准，法律缩小了就事论事的判决的范围，因为这种判决方式不遵循任何模式，因而使人们无法预见。”④也就是说，法治本身要求通过规则来限制和规范权力的行使，进而要求管理型政府拥有一种能够限制和规范权力之行使的规则体系，在这一前提下，管理型政府抛弃了统治型政府中的任意性的控制性规则，而选择了在限定性的控制性规则的基础上建立其规则体系，并通过这一规则体系来控制权力的行使。因此，限定性的控制性规则在管理型政府中的广泛应用是法治的基本要求。但另一方面，限定性的控制性规则又确是使法治成为现实的一大条件。如果管理型政府没有选择限定性的控制性规则，而是延续了统治型政府的任意性的控制性规则，那么，无论多么强调法律及其规则对于权力的控制，这种控制都将是无法实现的。可见，规则体系的特征可以影响社会治理模式的性质，因此，如果致力于建设管理型政府及其法治，那么我们将需要更多地应用限定性的控制性规则，而如果致力于建设服务型政府及其德治，我们则需要对政府既有的规则体系发动一场革命，改变政府规则的控制性导向，而建构一种以促进性规则为基础的政府规则体系。 二、促进性规则及其治理功能 如前所述，统治型政府与管理型政府都是以控制性规则为其规则体系之基础的，二者的区别在于，统治型政府中的控制性规则在内容特征上是任意性的，因而较少具有实质上的控制力，管理型政府中的控制性规则则是限定性的，因而具有较强的“以言行事”⑤的能力。但在都以对规制对象行为的控制为导向上，二者则是一致的。促进性规则则不然。促进性规则不再寻求控制，而是旨在促进规制对象的行为，它鼓励规制对象更为积极地采取行动。在这里，规则不再是行为的一个尺度，而成了行为的一种平台，它不再对行为进行标准化，而是致力于为行为的创造性发挥提供各种各样的条件。 唐斯认为，组织控制存在三大定律：“第一是不完全控制定律：‘没有人能够完全控制一个大型组织的行为。’第二是控制递减定律：‘组织规模越大，上层领导者对其组织行为的控制力就越弱。’第三是协调递减定律：‘组织规模越大，在不同行为之间进行协调的能力越差。’”⑥也就是说，控制的功能和作用范围都是有限的，并且，控制的有效性还会随着组织规模的扩大而不断降低。当出现了这种情况时，组织的对策通常是强化控制，即通过完善规则体系来增强组织的控制力，而这样做的结果却是使组织日趋僵化和官僚主义化，造成组织协调能力的下降，最终，由于协调不力，规则的控制作用也就大打折扣。甚至，规则的重叠和冲突还可能变成组织内部矛盾的一大来源，从而造成反控制的结果。可见，组织控制是存在悖论的，越是试图通过规则体系的完善来加强控制，就越是可能造成控制的失效。即使规则可以控制组织成员的行为，但当组织成员的每一行为都严格遵守规则时，又会降低组织目标的可控性，即因为组织成员创造力的丧失而阻碍组织目标的实现。有鉴于此，在20世纪的管理实践中，激励得到了极其广泛的使用，每当控制造成了组织活力的下降时，组织往往通过出台各种激励措施来进行补救。20世纪后期以来，随着绩效管理的流行，激励这种企业管理方法也逐渐得到了各国政府的采纳，成为了管理型政府的一种时髦的管理工具。 应当看到，激励是一种促进性的管理手段，它对组织成员的创造性行动有着极大的促进作用。但激励本身仍然是服从于控制目的的，任何激励政策也都仍是通过控制性规则来作用于组织成员的行为的。事实上，自古以来，奖励和惩罚就是控制的两面，而激励只不过是奖励这种控制手法的一种升级。在通常的控制中，规则不仅限定了行为的目标，而且会限定行为的方式，或者说，是通过对组织成员行为方式的控制来保障组织目标之实现的。而在激励这种控制方式中，规则则只限定行为的目标和达成这种目标的奖励，而不限定组织成员的行为方式，或者说，它鼓励组织成员通过所有可能的方式来达成组织目标。因此，与通常的控制方式相比，激励是一种目标控制，是结果导向的，在手段问题上，它允许组织成员拥有较大的自由度，鼓励组织成员尝试不同的行为选择。但无论如何，激励仍然是一种控制手段，当然，是一种有利于促进组织活力，因而更加高明的控制手段。管理型政府在引入激励这种控制手段之后变得更富活力也更具灵活性了，但在与社会的关系上，它仍旧是控制导向的，其规则体系也仍是以控制性规则为基础的。甚至，由于激励的应用增强了管理型政府的控制力，在某些领域，政府对于社会的控制反而可能得到了强化。 激励实现了对行为的促进，但这种促进并不是通过应用促进性规则而实现的，相反，它采取的实际上是一种解除或放松规制(deregulation)的途径。也就是说，激励是通过在目标层面保留规则控制的同时取消行为层面的规则控制的手段来达到促进性的效果的，在这个意义上，它与其说是促进，不如说是放任了组织成员的行为，或者说，是通过放任而达到了促进的效果。因此，激励可以被视为一种促进性的管理手段，但决不是一种以促进性规则为基础的管理实践。促进性规则虽然不再试图控制规制对象的行为，但也决不放任其自由行动，而是在促进的同时加以引导，通过引导来实现促进。在这一点上，促进性规则既不同于激励，也不同于统治型政府中的任意性的控制性规则。 如前所述，统治型政府的规则体系是由一种任意性的控制性规则所构成的，这种规则虽然试图对其规制对象的行为加以控制，但由于其表述过于模糊和抽象，它在大多数时候并不能起到控制的效果。相反，在这种规则之下，政府官员有着广阔的裁量空间，甚至可以根据自己的意愿来解释和适用规则，从而使规则为自己的行动服务。在这里，任意性的控制性规则虽然以控制为目的，实际上却起到了放任的效果，它也许为政府官员的行为划定了一个大致的范围，但在这个范围之内，政府官员的行为则几乎是不受控制的。相比之下，管理型政府的限定性的控制性规则不仅明确了政府官员的行动范围，而且对其行为方式也有着详细而具体的要求，因此，在管理型政府中，政府官员不仅处处面临着控制，而且其行为的每一个环节都需要接受规则的控制。正是这种事无巨细的控制保证了社会治理活动中规则的优先性，使管理型政府的社会治理成为了一种规则之治。 当然，这种严密的规则控制存在着弊端，如彼得斯所说，“公共行政规则约束的本质，使得它在许多领域行动缓慢、缺乏弹性。”⑦所以，20世纪后期以来，管理型政府也开始引入了激励的管理方法，适当的放松了控制。我们已经指出，激励是对控制的一种放松，或者说，是在行为层面上的解规制，即取消或淡化了针对政府官员行为的控制性规则，使其能够通过尝试不同的行为选择来寻找实现政府目标的最佳途径。一方面，这种改革的确增强了政府的活力，提高了政府组织的绩效；另一方面，激励的引入又给政府的社会治理带来了失控的风险。这是因为，激励的引入激发了政府官员之间的竞争，而规则的取消或淡化又削弱了对政府官员行为的控制，在不受控制的情况下，出于竞争的需要，政府官员完全可能做出不符合政府目标甚至违背社会公益的行为。这就是欧贝菲尔德(Zachary W.Oberfield)所说的，“如果官僚无视或背离规则，那么腐败的可能性就会增加，民选官员也将难以确保政策得到一以贯之的执行。”⑧在某种意义上，今天“全球风险社会”的形成就是20世纪后期以来企业与政府管理中“解规制”浪潮的一个结果，这一改革趋势在放松了对组织成员行为控制的同时，却放任组织成员去做出不负责任的行为，最终将人类社会推入了一个风险丛生的境地。 可见，在对政府官员行为的规范上，存在这样两种情况：如果采用任意性的控制性规则，结果将与没有规则无异，都将放任或纵容政府官员的不负责任的行为；而如果采用限定性的控制性规则，虽然能够避免政府官员普遍的不负责任的行动，却也会大大限制政府官员主动承担责任的积极性，甚至造成政府的僵化。服务型政府不仅是一种负责任的政府，而且是一种主动承担责任的政府，在这种政府中，官员需要主动承担起服务社会公众的责任。而要使官员能够主动承担责任，一方面需要将他从事无巨细的控制中解放出来，另一方面也不能放任他无拘无束地行动，这就要求我们广泛应用促进性规则，通过促进性规则来鼓励官员主动行动，同时对他的这种行动加以引导，使它成为一种真正负责任的服务行动。促进性规则在功能导向上是促进性的而不是控制性的，在内容特征上是原则性的但绝不是任意性的。它以鼓励官员的积极行动为导向，所以不会事无巨细地干涉官员的行为，但同时，由于它旨在督促官员承担责任，它又必须对官员的行动予以某种价值上的引导。简言之，它既不控制，也不放任，而是在促进的同时加以引导，通过引导来实现促进。因此，以促进性规则为依据，政府官员将能够既积极又负责地行动，而这恰是服务型政府所要求的行动。 三、服务型政府中的促进性规则与控制性规则 任何政府的规则体系在构成方式上都不是单一的。尽管统治型政府的规则体系主要是以任意性的控制性规则为基础的，但在统治型政府中，限定性的控制性规则也同样存在，只是在这一规则体系中的地位不太重要罢了。同样，管理型政府用限定性的控制性规则取代了任意性的控制性规则在政府规则体系中的基础地位，但并没有消除任意性的控制性规则的存在，同时，在这两种控制性规则之外，管理型政府还逐渐应用了越来越多的促进性规则。比如，纽兰(C.A.Newland)看到，“为了在当前的条件下促进负责任的、成功的私人企业，政府的监管体制已经发生了很大的变化。许多高度发达的民族国家几十年来已经建立起了促进性的规则框架(facilitative rule frameworks)，以支持可持续的增长。这些创新包括企业监管中的协商性决策，电子商务的促进性系统，以及为限制经济犯罪、腐败、疏忽和破坏性错误而制定的企业/政府审计标准(以及实时电子报告)。”⑨霍利(Cameron Holley)与古宁汉姆(Neil Gunningham)也指出，与传统的控制性规则不同，这些“促进性规制(facilitative regulation)体现了监管灵活性、授权地方社区以及委任的、合作式的决策制定。”⑩但在总体上，管理型政府的规则体系迄今仍然是以控制性规则为主，促进性规则为辅的。 根据昂格尔的看法，控制性规则是一种形式性的规则。“说一种规则体系是形式的，就是指，该体系允许它的官方的或非官方的解释者仅仅根据规则本身、以及是否具备规则所要求的有关事实而论证自己的决定，根本不用考虑公平和效益的问题。”(11)因此，当管理型政府以这种形式性的规则为依据来开展社会治理活动时，就造成了这样的后果：“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会逐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列劈雷而已。”(12)也就是说，控制性规则无法带来正义。相反，在代表性这一基础性的现代政治原则之下，任何规则本身都是偏狭的，都只能反映某一或某些社会群体的利益需求，因而，当政府严格按照这种规则行事时，所造成的就必然是不公平的结果。为此，学者们要求管理型政府提供一种补偿正义，即通过官员在适用规则时对罗尔斯所说的“最小受惠者”的适当偏斜来矫正严格照章办事所可能造成的不公平后果。但在昂格尔看来，“人们所尝试的，在形式主义与公平之间实现妥协，从根本上讲，既是不能令人满意的，也是不稳定的；它并没有解决存在于形式主义与公平困境本质中的价值主观性问题，它同时也无助于改造这样一种支配环境，在其中，个人被逐步剥夺了对自己道德判断的足够自信。因而，现代的法学家们借以证明自己对法律所做的精巧解释合理性的那些政策不是被抽象到毫无内容的地步，即是表现为一种操纵一切规则，以便促进某些特殊利益集团的任意性偏向。”(13)也就是说，补偿正义的提供严重依赖于规则适用者自身的价值判断，而这很可能造成另一种的不公平，但如果政府试图对补偿正义的提供过程加以控制，又会对个人的价值判断造成彻底的否定，从而使公平的价值完全让位于规则控制的形式主义逻辑。所以，通过控制性规则，管理型政府始终无法实现社会的公平和正义。 在正义供给上，服务型政府反对抽象的正义，而提倡具体的正义。在服务型政府看来，由于人类已经进入了一个具有高度复杂性和高度不确定性的时代，罗尔斯所提倡的全体社会成员在“原初状态”中经过理性选择而得出的统一的正义标准已经不复存在了，因此，通过控制性规则的层层控制来保障这一标准的应用的正义供给方式也不再有效了。在高度复杂和高度不确定的后工业社会中，正义将变成一种价值，而不再是一个标准，因此，政府也不再能够通过“全面质量控制”来强制实行某种标准，而应当鼓励每一位政府官员在其日常的社会治理活动中追求正义。正是在这一点上，促进性规则获得了用武之地。促进性规则不强加给政府官员某种一成不变的价值标准，也不强制要求政府官员在各种情况下采取标准化的应对措施，而是鼓励政府官员在不同情况下作出不同的价值判断，根据问题的具体内容与特征来决定什么样的行动才最有利于实现正义。只有这样，政府才能真正的服务于社会，否则，如果我们预先设定了一套固定的价值标准，尽管这种标准也可能被称为服务，但政府在实施它的过程中则必然会把它转化成对社会的控制，因为只有通过控制我们才能推行任何既定的标准。换句话说，只要我们把推行某种标准作为目的，就必然会通过控制的方式来实现这一目的。只有当我们把正义系于官员自主的价值判断时，政府的行为才可能真正表现为一种服务，即通过在具体情境中供给正义来服务社会。 标准是控制的前提，只有以某种标准为基础，我们才能建立起控制性的规则，并以这种控制性规则为依据而开展控制性的活动。因此，拒绝控制就是要拒绝标准，拒绝标准化的社会治理活动，也拒绝标准化的公共服务供给。而要实现这种拒绝，就需要在政府中建立和应用促进性规则。促进性规则提供价值导向，但不提供价值标准。在服务型政府中，服务是一种基本的和根本的价值导向，但在经过政府的不同职能部门而分解到具体的政府职位上时，服务价值的具体含义则是不确定的，即我们无法预先知道特定职位上的政府官员在特定条件下应当如何做才能被视为对社会公众的服务。在这一前提下，促进性规则需要做的是确保服务的价值在组织传递的过程中不被削弱或发生变异，至于政府官员如何根据服务的价值和理念而采取行动，则被视为一个自主裁量的问题。促进性规则鼓励政府官员创造性地理解服务的价值，并以这种理解为基础而创造性地开展服务的行动。当然，任何创造都是有风险的，因此，促进性规则在鼓励政府官员创造性的同时，也增大了其犯错的可能。但在服务型政府看来，相比于通过扼杀创造性来避免犯错，通过允许犯错来鼓励创造是一种更高的善，因此，服务型政府在选择促进性规则的同时，也选择了承担官员可能犯错的风险，这是服务型政府为了更好地服务于社会而付出的一种代价。 然而，主动承担风险并不意味着可以纵容犯错。尤其是在价值多元的当今世界，促进性规则如果一味地鼓励政府官员去做出自主的判断和选择，那将很可能造成政府官员在良善的动机下由于价值观念的差异而做出有损于服务对象的行为。因此，促进性规则还必须具有引导的功能，即它在鼓励政府官员自主判断和选择的同时，也需要引导政府官员在主流价值观和服务对象的特殊价值观之间进行权衡，以确定一种必要的平衡，使不同的价值观能够更多的趋于一致，而不是互相冲突，使政府的服务行为能够带来更多的包容，而不是鼓励排斥。为了避免后一种情况的发生，就必须存在一些不可逾越的红线，以防止政府官员利用促进性规则来从事反服务型政府的活动。因此，服务型政府仍然需要控制性规则，且这些控制性规则必须是限定性的控制性规则，只有这样，它们才能承担起作为红线的功能。服务型政府相信政府官员具有为善的道德潜质，但也不试图否认政府官员为恶的可能性。因此，它一方面通过促进性规则来最大限度地激发政府官员的为善潜能，另一方面也通过控制性规则来限制政府官员的为恶行为。但为了避免控制性规则的应用重新将服务型政府引至控制导向，在服务型政府的规则体系中，促进性规则将占据基础性的地位，为服务型政府的主动服务提供规则支持，控制性规则则承担着一种保障性的功能，是为防止服务型政府蜕变为管理型政府或统治型政府而设立的一种保护性措施。 总之，服务型政府将实现政府规则体系的一次根本性变革，使促进性规则取代控制性规则而成为政府规则体系的主导性内容和服务型政府服务社会的支持性力量。 注释： ①张康之：《论社会治理模式中的德治及其制度安排》，《云南行政学院学报》2002年第5期。 ②(11)(12)(13)昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第47、197、198、202页。 ③⑥唐斯：《官僚制内幕》，郭小聪等译，中国人民大学出版社2006年版，第154、151页。 ④博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第358—359页。 ⑤哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理化》，曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第290页。 ⑦彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明等译，中国人民大学出版社2001年版，第111页。 ⑧Zachary W.Oberfield,"Rule Following and Discretion at Government's Frontlines:Continuity and Change during Organization Socialization",Journal of Public Administration Research and Theory,Vol.20，No.4(October,2010),p.737. ⑨C.A.Newland,"Governance,Facilitative States and Twenty-First Century Public Administration," in Krishna K.Tummala,ed.,Public Administration and Public Policy,Vol.1,Published by EOLSS,2009,http://www.eolss.net/Sample-Chapters/C14/E1-34-04-04.pdf,accessed on December 4,2012. ⑩Cameron Holley and Neil Gunningham,"Environment Improvement Plans:Facilitative Regulation in Practice",Environmental and Planning Law Journal,2006,Vol.23,No.6,p.448.标签：服务型政府论文; 社会管理论文; 治理理论论文; 法治政府论文; 激励模式论文; 法律规则论文; 政府治理论文; 法律论文;