论预备犯的种类，本文主要内容关键词为：种类论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
预备犯的种类，是指根据一定的标准，对预备犯所作的划分，不同形式的预备犯其构成也不相同。我国刑法学界对预备犯的研究相对薄弱，对预备犯种类更是鲜有论及，本文对预备犯的种类作一探讨，以企更全面科学地完善预备犯的理论。
一、物质性预备与非物质性预备
所谓物质性预备与非物质性预备，是指预备行为是表现于有形的物质性还是表现于无形的非物质性的情况。前者属于物质性预备，后者属于非物质性预备。从广义讲，准备犯罪工具，也是为犯罪创造条件。由于这种条件的创造既可以表现于物质性的创造，又可表现于非物质性的创造。因此进行物质性与非物质性的划分，可以有助于准确地把握预备行为的特征和各种表现形式。
有的主张，预备行为应该仅限于物质性的准备行为。此种观点，在外国刑法学界，特别是日本刑法学界，可以谓之为“通说”。日本植松教授指出：“个人心理过程的外部表现，以心理的或物理的形态反映出来。所谓阴谋，它是采取特殊的心理形态，所谓预备，它是采取物的形态，若把预备理解为纯粹物的形态，也许存有异议，然而，阴谋也好，预备也好，因为它是作为法律概念而存在，所以若是准确地把握可罚的预备就意味着都是物的准备”。〔1〕青柳教授也认为：“在刑法中， 对预备罪的处罚是极为少见的，主观恶意仅是道德宗教调整的对象，若将其作为刑法的对象，对法益的侵害或者威胁尚远，就可能扩大刑罚惩罚的范围，特别是对嫌疑人的调查取证，往往伴随着搜查，或者其他强制措施的采取，而且又多处于对犯罪意思难以捕捉的情况，就有可能造成侵犯人权”。〔2〕因此， 大多数刑法学者都主张将预备行为仅限于物的准备为宜。笔者认为，如果将预备行为仅限于对物的准备，而非物质性的准备排除其外，这就有可能将那些诸如对犯罪地点的研究行为，或者为了实行犯罪而等待被害者的到来，或者对其尾追的行为，或者为了实行犯罪而先行策划逃避刑罚惩罚的行为，以及为了实行犯罪而研究对犯罪所得利益的确保，以及练习犯罪技能等非物质性的准备行为排除于犯罪预备行为之外。显然，这就势必使得这些实施了非物质性预备行为的行为人逃脱法律的制裁。我国刑法第22条关于“为了犯罪……制造条件的，是犯罪的预备”的规定表明，此处的制造条件，既可以是制造物质性条件，又可以是制造非物质性条件，我国刑法关于预备行为的规定表明，既包括了物质性预备行为，又包括了非物质性预备行为。应该说这一规定是较为全面、较为科学的，是对预备行为实际状况的真实反映和准确概括。
二、任意性预备与必要性预备
所谓任意性预备，是指根据刑法的规定，某一犯罪的实行，既可以通过一定的准备，也可以不经任何准备的情况。例如某些突发性杀人、伤害、强奸、抢劫、盗窃等罪，可以不需要实施刑法所规定的预备行为，完全依赖行为人的身体动作，便可直接着手实行犯罪并使犯罪得以完成。
所谓必要性预备，是指某一犯罪的实行，必须经过一定的预备，才能进入实行阶段的情形。例如，我国第一部刑法第112 条规定的非法制造枪支、弹药罪，第122 条规定的伪造国家货币或者贩运伪造的货币罪，第124条规定的伪造车票、船票、邮票、税票、货票罪，以及第167条规定的伪造、变造国家机关、企业、事业单位、人民团体的公文、证件、印章罪等，就属于刑法所要求的必要性预备的犯罪。因为这些犯罪只有经过预备才有可能进入实行阶段，例如伪造变造罪，只有事先准备了用于伪造、变造的纸张、油墨、颜料和场所、机械工具等等，才能着手实施伪造、变造的实行行为。
另外，关于刑法规定的三重行为或者双重行为的结合而构成一罪的情况，其第一个行为到底是必要性的预备行为，还是属于实行行为？例如我国第一部刑法第96条规定的聚众劫狱罪，就属于此类情况。这类犯罪在外部表现为前后彼此连结，在内部则表现为手段与目的之间相互依赖的两个或三个行为，手段行为与目的行为的有机复合构成其犯罪的既遂形态。按照传统观点，着手是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始，因此，将开始实施第一行为即手段行为称之为实行的着手，犯罪既遂则有赖于目的行为的实施和完成。这种手段行为的本身，既具有犯罪的实行性质，也是为目的行为创造条件的准备行为，例如勾结同伴、聚众结伙，其行为特征完全符合刑法关于预备行为的规定。此类犯罪的此种行为到底属于实行行为，还是必要性的预备，在刑法学界，观点不尽一致。笔者认为，对于“聚众”之类的行为，应以刑法分则是否规定，作为确定其性质的标准。如果此类行为，刑法分则已作为某一犯罪在客观方面的必备构成要件予以规定，此类行为应属实行行为，反之，则属于犯罪的预备行为。
三、作为犯的预备与不作为犯的预备
（一）作为犯的预备
刑法中的作为，是危害行为中最常见最基本的一种行为形式，是指行为人采用积极的举动实施刑法禁止的行为，而以作为方式实施的犯罪行为就是作为犯。例如抢劫、盗窃、强奸这类犯罪，就只有通过行为人的作为方式才能完成犯罪。
作为犯的预备行为，一般都是以作为的积极方式进行。但亦有以不作为的消极形式进行犯罪预备的。例如，甲男某日上午得知本单位财务科已从银行提取现金40000元，存放于财务室，便起盗窃之心。 当天下午4时许，甲男窜入财务科办公室，向出纳员乙女打探， 乙女无意之中透露尚有巨额现金存放于室内铁柜中，下午5时许， 乙女得悉其子因出车祸正在医院抢救，叮嘱甲男代其关窗锁门之后，便行匆匆离去。甲男离去之时，有意不关窗户，仅将房门锁上。当晚，甲男正欲翻窗入室，便被巡逻的保安人员抓获。此案表明，甲男故意不关窗户，为其盗窃创造了便利条件，而条件的创造，是由甲消极的不作为行为的结果。据此可见：1、作为犯的预备行为，既可以是积极的作为行为， 又可以是消极的不作为，而消极的不作为，主要在于为犯罪创造有利的条件，减少实行犯罪的障碍，易于犯罪得以实现；2、 就某一具体作为犯的预备行为而言，在一系列行为中，既可以包括积极的作为行为，也可以包含消极的不作为行为。甚至在某些场合，仅凭消极的不作为所创造的便利条件就可致使整个犯罪的实行易于得手。3、 既然预备行为可以消极的不作为方式实施，那么，以不作为形式构成预备犯，不仅在刑法理论中能够成立，而且在司法实践中也是客观存在的。4、就此应当说明， 作为犯与不作犯区分的标准，在于犯罪的实行行为，而不在于预备行为。
（二）不作为犯的预备
关于何为不作为犯，学术界主要存在以下几种观点：1、 不作为是指“负有履行特定义务的人，能够履行该种义务，而不履行的行为”。〔3〕2、不作为是指“犯罪人有义务实施并且能够做而未做的情况”。〔4〕3、不作为是指“消极地不进行法律和社会所要求的某些动作而危害社会的行为”。〔5〕4、不作为是指“负有特定作为义务的人在能够履行该种义务的情况下而不履行，以致发生危害社会的结果，依照法律应当受到刑罚处罚的行为”。〔6 〕这些以对不作为犯的表述虽然有所不同，但是承认不作为犯与行为人所负有的特定义务紧密相联，都强调不作为犯的实质就在于应当履行义务而消极地不履行义务，其犯罪结果得以发生，就在于犯罪的实行行为是以消极的不作为方式进行的。这是区分作为犯与不作为犯的根本标志。然而不作为犯是否有其预备行为，如果有预备行为，其表现形式是作为还是不作为？根据不作为触犯刑法规范和违背作为义务的不同情况，又可将不作为犯分为两种，即纯正不作为和不纯正不作为。那么，两种不作为犯与其预备犯的关系又如何呢？
1.纯正不作为犯与其预备犯的关系
只能由不作为形式构成的犯罪，其预备行为只能由作为的形式构成。例如我国新刑法第261条规定的遗弃罪， 就属于只能由不作为形式构成的犯罪，这一类犯罪就属于纯正不作为犯。犯罪的不作为行为的本质特征，就决定其犯罪的预备行为只能是作为的行为形态。如海南某地农村一名妇女刘某，连续生下五个女孩，因为重男轻女思想，当第六个女孩生下之后，便准备将女孩遗弃在村外的十字路口。但在抱送途中则被其夫撞见，将其劝说回家。上述案例表明：1、 刘某将女孩送往十字路口的行为，可以说已经构成遗弃罪的预备，而在预备行为尚未实施完毕之前，由于意志以外的原因被迫停止，是一种典型的作为形式的预备；2、 刘某若要构成遗弃罪的既遂，必须是已将女孩遗弃，而且造成一定危害结果，且情节恶劣的行为。那么构成既遂罪的实行行为则表现为消极的不作为；3、不作为的实行行为， 其本身是相对静止的消极的不作为行为，即应为而不为也是一种行为。其性质是实施了应当实行而没有实行的行为，其危害结果的产生和出现是由于应作为而不作为的消极行为的存在所决定的；4、不作为犯罪的构成， 由于其实行行为是消极的不作为，因此，只有依赖作为形式的预备行为，依赖作为形式创造一种状态，才能使不作为的消极行为易于产生危害后果。就上述案例而论，如果没有“抱送”女孩的预备行为，就不会有遗弃罪的既遂。因此说，不作为犯的构成必须以具备作为形式的预备行为为基本前提和必要要件。5、作为形式的预备行为一经结束，就是不作为的实行行为的着手。 “结束”与“着手”是一种行为状态的两个侧面。上述案例表明，如果基本罪属于纯正不作为类型的情况，其预备犯只能由作为行为构成。
（二）不纯正不作为犯与其预备犯的关系
既可以由作为也可由不作为形式构成的犯罪是不作为犯罪的主要表现形式。刑法分则所规定的大部分犯罪几乎都可以上述作为与不作为两种形式构成。这类犯罪在刑法理论上称之为不纯正不作为犯。这类犯罪若以作为形式构成既遂罪的，其预备行为一般都表现作为形式，但不排除不作为形式的预备；而且有的既遂犯罪的构成，甚至不需要任何形式的预备行为。若以不作为构成犯罪的既遂，其预备形态一般都表现为作为形式。但不排除不作为形式的预备。这就表明，不纯正不作为犯的预备犯，既可以作为方式构成，又可以不作为方式构成。
四、独立预备罪与非独立预备罪
在我国刑法中，尚不存在独立预备罪与非独立预备罪之类的概念和规定。因此，对于诸如此类问题的研究，也很少有人论及。在国外的刑法理论中，如日本刑法，就将预备罪分为自己预备罪与他人预备罪，从属预备罪与独立预备罪。所谓自己预备罪，是指行为人以为自己基本罪的实现为目的而进行犯罪的预备，由于意志以外的原因，使预备行为被迫停止的情况。例如杀人预备罪，《日本刑法》第201 条规定：“以犯前二条之罪为目的而进行预备的”，是自己预备罪。对于此种情形，日本刑法学界的多数认为，由于它是为修正杀人罪的基本构成要件而设立的预备罪，因而从属于基本的构成要件，所以又将其称为从属预备罪。所谓他人预备罪，则是指以为他人实行犯罪创造条件为目的的预备罪。例如《日本刑法》第153条规定：“以供伪造或者变造货币、 纸币或者银行债券之用为目的，而准备器械或者原料的”，为预备罪。由于此种场合的预备，不是为自己犯罪而预备，不具有从属性质。为此，日本刑法已将这种预备罪规定为独立的犯罪类型，因此称之为独立预备罪。对于多数人的这种主张和观点，在日本刑法学界也并非没有异议。日本植松教授指出：“就预备罪而言，也有将其视为是一种实行行为的主张。如果那样考虑，对于预备罪的成立，当然易于肯定。……因此，若把预备罪作为独立罪，应仅限于有规定的这一前提。鉴于预备罪是独立的犯罪，是否就可以认为它是一种正犯的实行行为呢？所谓独立一词，到底是在什么意义上使用呢？若是它正如通货伪造准备罪一样，其构成要件意味着在法条中被明确独立地予以规定，这是能够被人理解和接受的。假若不是那种情况，例如像杀人预备罪那样，作为构成要件的修正形式，与预备罪的处罚被规定的场合相比，可以说其定型性、限定性还要强烈。如果仅把前一类型的预备，视为一种正犯的实行行为，而把根据规定形式而成立的其他类型的预备，作为先于实行行为之前的行为对待，那么，将没有任何依据能够说明其中所具有的差别含义”。〔7 〕日本香川教授指出：“首先，是否必须把预备罪经常作为独立罪理解，已被视为一个课题。其次，总则规定的欠缺，也不能成其为将预备罪直接理解为独立罪的理由。如何规定预备罪，是一个立法技术问题。另外，总则所确立的规定，也并不意味着理所当然地优先于各分则。就其优先而言，规定形式即使不明确，还可以在解释上将其限制在合理的范围。因此，就没有应当把预备罪经常地理解为独立罪的必要性”。〔8 〕对于独立罪与非罪的区别标准，日本香川教授提出了两个标准：“1、 缺乏与此相应的基本犯，预备罪本身将被单独处罚的场合；2、 该预备罪与既遂罪被同一评价的场合，可将该预备为非独立罪。……缺乏与此相适应的基本犯，其预备被单独处罚的场合，可将该预备罪视为一个独自的可罚类型。另外，对于实行之前的阶段，而且又只不过仅具危险可能性的预备，应该科处比既遂较轻的法定刑是完全妥当的。然而在与既遂同样评价的场合又可视为一个独自的可罚性类型”。〔9 〕埃克塔曾于1927年就一般德国刑法草案第92条规定的国家机密探知罪以果真是独立的预备罪为题目进行论述时指出，它不具有上位的构成要件，因此，它是独立罪。换言之，欠缺基本犯要件的预备罪，是独立罪。关于1927年一般德国刑法草案第94条规定的伪造罪的法律特征，埃克塔曾经指出“此处的预备行为与既遂同一评价的那种场合，该预备罪是非独立罪的结论是不正确的。此处的刑罚已被加重，表明该种犯罪是独立罪。总之，被认为是立法者把两行为阶段完全等同评价，把两者在所有的关系上同样处理。因此，主张在预备与既遂同样评价的情况下，该预备罪就是独立罪”。〔10〕
德国刑法学家，在论及所谓独立的预备罪时指出：“法律对此采取三种规定方式，即①符合单一构成要件，且是特定的、同时具体的个别化的重罪，其任意的预备行为可罚的场合，德国刑法第81条以及第89条第1项就是一例；②符合特定的犯罪类型， 但不一定是被具体化的重罪将限定于特定构成要件的预备行为，作为可罚的场合，例如德国刑法第49条、第15条、第245条以及第296条；③对于符合构成要件且特定又被具体个别化了的重罪，将限定于特定构成要件的预备行为作为可较的场合。德国刑法第201条就可作为一例。”〔11 〕日本的齐藤诚二教授还认为：“在日本现行刑法典中的预备罪有内乱、外患、私战、放火、通货伪造变造、杀人、强盗各罪的预备罪，凶器准备集合、集结罪以及刑法第123条后段的溢水危险罪，而在其后的昭和39年6月30日，根据法律第124号，又将刑法第228条第3 项的身代金诱拐追加为预备罪……在这些预备罪中，私战预备罪以及凶器准备集合、集结罪明显欠缺与此相适应的基本犯的规定。因此，欠缺与其相适应的基本犯的预备罪，是独立的预备罪”。〔12〕究竟如何区别独立预备和非独立预备罪，日本有的认为，应根据日本刑法不同的规定形式而定。这种规定的形式有两种：一是作为既遂罪的补充，即刑法分则不仅规定对该种犯罪的既遂犯予以处罚，同时对该种犯罪的预备犯也予以处罚，并明确规定了处罚该预备犯的法定刑。例如《日本刑法》第100条是相对第101条，第107 条是相对于106条，第123条后段是相对于第119条以及第120条，第125 条就是相对于第124条的补充；二是刑法分则仅仅规定该种犯罪的预备， 而不对该种犯罪的既遂作出规定。例如《日本刑法》第93条所规定的私战预备阴谋罪即“以私自对外国作战为目的而进行预备或阴谋的，处3 个月以上5年以下监禁”。而日本刑法对私战的既遂未作任何规定。 这就是所谓欠缺基本犯构成要件的情形。因此，就应将第一种情况视为非独立预备罪，将第二种情况则视为独立的预备罪。
日本刑法学界，将预备罪划分为独立预备罪与非独立预备罪，是因日本刑法对预备罪所作的特殊规定而决定的。如前所述，只有行为人以为实现一定基本罪为目的，实施了一定的准备行为，才可能构成预备犯。但在日本刑法中，往往对一些罪的基本构成要件不作任何规定，只规定这些罪的预备罪，这就使得预备犯构成失去前提和条件。因此，不具备前提和条件，也就无所谓预备犯的成立。例如，日本刑法第93条规定处罚私战预备罪，而对私战罪的基本犯构成要件不作规定。如此一来，名曰私战预备罪，实则已经独立成罪，已成为一个基本罪，就不再存在该罪的预备犯的问题。当然，被日本刑法学界称为非独立的预备罪，与我国刑法中的预备犯的构成规定则是基本相同的。
注释：
〔1〕（日）植松正著《刑法学总论》第194—195页。
〔2〕（日）青柳文雄著《刑法通论Ⅱ论》第17页。
〔3〕（日）青柳文雄著《刑法通论Ⅱ论》第17页。
〔4〕喻伟主编《中国刑法学新教程》第87页。
〔5〕高铭喧主编《刑法学》第103—104页。
〔6〕何秉松编《刑法教程》第57页。
〔7〕（日）植松正著《刑法概论》第240页。
〔8〕（日）香川达夫著《中止未遂之法律特征》第161页。
〔9〕（日）香川达夫著《中止未遂之法律特征》第161页。
〔10〕引自（日）齐藤诚二《预备罪研究》第252页。
〔11〕引自（日）齐藤诚二《预备罪研究》第253页。
〔12〕（日）齐藤诚二《预备罪研究》第256页。