参与式诉讼发生的社会机理与政治架构，本文主要内容关键词为：机理论文,架构论文,发生论文,政治论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)05－0032－(009)
近十多年间，我国发生了近百起有重要影响的参与式诉讼，它们的影响涉及我国民生的变化、重大制度变革、政府行政方式调整等重大领域。例如，孙志刚案导致我国收容遣送制度的废止和救助制度的出台；乙肝歧视案导致针对一亿多人口的歧视性法律的修正；乔占祥诉铁道部案导致火车票春节价格浮动政策的取消，等等。这些个案在解决我国城乡二元分割、技术性武断导致的在立法上的人群歧视、国有垄断行业对群众利益任意挤占等重大问题上，形成一种新的制度生成模式，为我国社会的良性发展做出了突出贡献，也在一定程度上融洽了公民、社会和政府、国家之间的关系。它们发生的领域之广、社会关注程度之高、制度影响之深远，都表明这种新机制在我国社会结构转型中的重大价值，亟待从理论上进行总结。
一、参与式诉讼：基本定位
根据观察，参与式诉讼在我国的社会中具体表现为：个案发生后，一经信息传媒公开，迅即受到社会各界的广泛关注和深入评论；公众的关注进一步转化为对个案生成背后的制度问题和重大社会问题的关注和评论，形成规模庞大、方式多样、持续性的公众参与活动；在学界的推动与党和政府的重视下，直接以制度改革或社会重大问题的解决为指向，集社会的智慧和公权力机关之力，使不适应时代的制度得到变革，使严重阻碍发展的社会问题得到解决①。这种从个案引发的近乎一种社会运动的新机制近年来在我国社会中不断演绎和出现，它的突出特点是依循我国已建立起来的法治框架展开，由诉讼—公众讨论和参与—公权力机关确定解决方案三个环节构筑的参与式结构在社会的相关领域和层面相互交织并持续展开。“重大的法律变化随着社会变化而发生，并取决于社会变化。”[1]314“在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”[2]1参与式诉讼在我国的出现，正是社会自身演化的结果。
这一现象的不断重复，已日渐勾勒出一幅清晰的、法治框架下的民主模式。这种模式对于我国来说，它实现了民意与公权力机关的直接互动，并且是以“法治框架下的有序互动”的模式进行。在动力模式上实现了我国“自上而下”的“政府主导型发展模式”之外的另一种“自下而上”、“上下合作”的模式进路：从具体的个案和问题开始，由社会公众发现重大制度问题或社会问题并推动公权力机关启动解决程序，在公权力机关与民意互动的过程中寻找到解决方案。这对我国来说，是一件具有非凡意义的事情。从政治学上看，参与式诉讼是我国社会发展过程中各种力量对比和冲突过程中形成的新机制，该机制体现了新的民意表达方式以及公众与公权力主体之间新的互动方式。它是在我国三十多年来所努力构建的法治框架下进行的，实现了民意和公权力之间的有序、有效沟通，成功地化解了很多制度性困境，是推动我国制度改革的一种十分有效的原生方式。
对于发生于我们社会中的这一现象，学界进行了卓有成效的探索，但主要的研究思路是根据西方国家存在的类似制度，把它概括为似是而非的“公益诉讼”或者“影响性诉讼”②，试图从纯粹法律技术或者外在影响的角度来研究，结果很难揭示该现象在我国形成的深层社会动因，更无法揭示它对我国发展的真实意义，甚至与我国现行的法律框架相冲突③，因此，对该问题的研究还有很长的路要走。
二、参与式诉讼发生的社会机理
参与式诉讼在我国的大量发生，有其内在的社会机理和成因，它是特定社会合力作用的结果。这些社会合力是什么？是什么样的机制把社会中的各种力量汇集成为社会合力？它们之间的关系是什么？这些问题涉及这样一个重大的议题：参与式诉讼到底是以什么样的方式镶嵌于我们的社会结构之中的。本文此部分即试图回答这一问题。
(一)参与式诉讼发生的社会机理
像任何事物的存在一样，参与式诉讼也有自己的存在机理。根据对已发生参与式诉讼的观察，它的机理遵循如下法则：个案的发生—个案信息的社会传播—公众的评论、讨论—制度问题的发现—公众的参与—公权力机关的介入—最终的制度调整和问题解决方案的正式出台—个案的结果。
上述看似阶段性的机理表现形式，在现实中并非表现为单向的严格顺序，更多的时候是几个阶段叠加着在不同的社会领域同时进行。比如案件在司法层面展开时，公众则通过网络、媒体等各种途径讨论案情，并同时讨论着制度问题；学者们则在考虑制度性的解决方案；公权力机关则在组织立法调查和研讨，着手制定新的制度方案，这些活动可以在同一时段内于不同的社会空间中进行，并相互发生着影响，形成不同社会力量之间的交锋和汇集。是非、真假、对错等等问题都逐渐在碰撞中清晰化，最终形成接近共识的、解决问题的巨大力量流。
在已建立起来的法治框架下，特定的公权力主体是法定的方案制定和通过主体，而如果因为客观或者主观上的原因，公权力主体所概括、提炼的方案并不能准确地反应公众意见或者民意，则会引起新的社会反弹，从而使问题并没有完结，新一轮的公众参与甚至诉讼还会发生。例如乙肝歧视案，在不同的乙肝歧视案的推动下，政府历经八年反反复复进行过六次政策调整，才最终形成问题解决的完整方案。
(二)生成动力
参与式诉讼的发生机理是在社会结构中通过动态的方式形成强大的社会力量的，它所汇集的力量来自于社会结构的各个环节，通过“参与式诉讼”这样一种机制形成强大的社会合力，从而推动公权力主体作出抉择的。因此，我们弄清楚是社会结构中的哪些力量汇集到这个机制中来的，是认识和把握这一机制的重要前提。这些社会动力，我们从参与式诉讼发生的社会机理的描述中，已可以看到一个大致的框架，它们是：
1.在社会这种耗散结构中，熵增总是在制造着新的无序和损耗，使社会问题层出不穷、制度不断无效，向无序和无效方面“衰退”，而负熵的增加则在促生着新的秩序的形成，由此实现社会不断向更高的结构层次上发展，这个过程形成参与式诉讼发生的基础性动力④。根据普里戈金的耗散结构理论，在物质世界的各类系统的进化与退化竞争中，总会不断产生出新的更加有序化的耗散结构，这些过程构成了不断多样化与趋向复杂化方向的物质世界发展图景。新的有序化耗散结构的形成，是通过负熵的增加和对熵增的抑制来实现的。因此，“熵，不仅使旧事物消亡，也促使新事物萌生”。[3]3人类社会也是一种高等耗散结构，它的发展过程可以看做是一种有序化规模的增长过程，是一个熵增和负熵增加之间的博弈过程。[4]在此过程中，因熵增出现使社会机制失灵而形成社会问题，因负熵的增加而把社会转化到更有效的结构状态。个案是社会机制失灵的具体表现，社会通过参与式诉讼的方式使负熵增加，最终实现社会机制向更高结构层次上转化。因此，在社会发展过程中，负熵对熵增的抑制成为参与式诉讼出现的社会动力。
2.案件当事人受到损害后形成的“不平则鸣”的原生动力。参与式诉讼中的当事人，尤其是受害人，既是整个过程的启动者，也是整个事件的动力源头。他们参加诉讼，寻找律师帮助，到各公权力机关反映自己的案情，向社会的各种力量寻求帮助，通过各种方式寻求自己问题的解决之道，上下呼喊，为自己所受到不平进行不懈的努力，有的甚至为此不惜倾家荡产，是典型的“为权利而斗争”的人。尽管在整个过程中，他们的力量相对较为弱小，有时候甚至不会产生多少实际的效用，但他们却是整个事件最为坚定的动力源头，类似于“星星之火”。
3.在社会机制失灵的空间内，每个人都可能成为或者已成为过“受害人”，因此，这些潜在的或者过去的“受害人”会产生与现行当事人同样的“不平则鸣”的参与动力。从社会熵增导致的社会机制的失灵到社会向更高结构转化，需要复杂的社会演变过程。在社会熵增发生初期或者人类还没有认识清楚它的时期，个案的发生往往被认为是“偶然”现象，是现行制度无法解决也无需解决的问题，而成为当时无解的问题。但是，随着社会熵增的显性化，受害人或者潜在的受害人不断增加，他们在理解和支持现在的当事人上，更加直接，是诉讼从个案走向参与式诉讼的坚定“参与主体”。正是他们的“参与”，使本来是个案的案件，成为集中暴露社会熵增的群体性活动。
4.公权力主体的合法性基础来自于公民的支持，对社会问题或者制度性问题解决不力会使其失去公民的支持，因此它有“把事情做好”的动力。实际上，“从大多数方面看，特别是在有关法的事项上，国家仅仅是一个社会机关”，[2]163公民之所以支持它，就是要通过它的运作实现社会有序和有效化发展。因此，能否解决社会熵增所造成的社会问题或者减小社会熵增所造成的危害，决定着国家及其它类似的公权力主体存在的正当性基础，所以，它们具有解决问题的直接动力和压力。这种来自于国家或者公权力主体的动力，使参与式诉讼最终走向重大社会问题或者制度性问题的解决之途。
5.捕捉并传递公众关注的信息，是媒体存在的根据，它对个案信息以及此后公众关于制度性问题的关注意见的发布或报道使社会中的各种力量得以显性地碰撞、汇集。从参与式诉讼自身发生的机理看，如果不是公众的参与，它不过是普通的案件，它之所以成为“参与式诉讼”，就是因为社会公众广泛关注并参与案件所反映的重大问题的解决过程。但是，从个案的发生，到公众的知晓，客观上存在着认识距离。这个距离，是由社会信息的传递主体来完成的，是它们消除个案与社会公众之间的信息距离，从而使社会熵增造成的个案损害引起其他潜在受害人的共振和共鸣，使个案转化为参与式诉讼。
6.从事知识发现和总结的知识阶层的动力。在社会结构中，各个领域的专家或学者属于从事知识总结的社会阶层，他们把社会积累的经验以知识的形态表现出来，以作为对未知领域探索的工具。在参与式诉讼中，由于个案的发生是社会熵增的具体表现，个案背后社会问题的解决方案的形成，需要对过往经验和教训的总结和对社会熵增发生的轨迹或者规律进行探索，这是“学者”们的主要工作。他们加入参与式诉讼为解决社会熵增所造成的严重社会问题提供方案，是他们最为直接的价值体现。他们在参与式诉讼中展现的是一种“从特殊发现一般”的升华力量，通过对众多个案表现出来的显性特征去发现并概括、抽象出背后的社会问题，并寻找解决的方案。
7.法律职业人的动力。因为是由诉讼而引发的社会性事件，在诉讼环节，离不开法律职业人的参与，他们的工作把社会事实或者客观事实转化为法律事实，从而使问题第一次在制度层面得到直接概括、总结和比较，除了对个案的解决有极大的促进作用外，也使重大的社会问题或者制度性问题显现出来。他们之所以是参与式诉讼的力量来源，是由他们的职业决定的，尽管很多这样的诉讼并不能给他们带来职业上的物质收益，但他们改变执业环境的努力和自身职业的社会使命都决定了他们的动力。为此，不少法律职业人甚至自己直接作为当事人，试图通过诉讼来把问题暴露出来，从而推动制度问题或者社会问题的解决。
参与式诉讼作为一种社会性的事件，其发生发展背后有着复杂的动力机制，上述描述的七种动力是其具有共性的主要部分。但作为镶嵌于整个社会体系中的社会事件，其有更多的“毛细性”的动力源泉，甚至是每一个个案背后都有不同表现形式的动力源，对此，本文不再作进一步的分析。
(三)动力关系分析
“人们总是通过每一个人追求他自己的、自觉预期的目的来创造他们的历史，而这许多按不同方向活动的愿望及其对外部世界的各种各样作用的合力，就是历史。”[5]248“历史是这样创造的：最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的，而其中每一个意志，又是由于许多特殊的生活条件，才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量，有无数个力的平行四边形，由此就产生出一个合力，即历史结果。”[5]697根据恩格斯的社会合力理论，每个人虽然都有自己的目的及实现其目的的活动，但各个不同的意志、目的、活动相互作用，就形成了社会合力。这个合力来源于许多单个的意志、目的、活动，但又不等于许多单个的意志、目的、活动的简单相加，它是许多单个的意志、目的、活动经过相互的冲突与协调而形成的一种社会整体力量。参与式诉讼最终通过社会上的各种力量之间的相互交错、相互作用导致制度变更的结果，正是社会合力作用下的结果。
那么参与式诉讼中的各种主要力量是如何相互交错和相互作用并最终形成强大的合力的，也是一个值得关注的问题。在上文中，我们已对此作了简要的分析，为了进一步把各种力量的相互作用关系的大致运行路径表达得更清晰一些，我们还可以通过如下的结构图来描述之：
(四)现行机制运行中的障碍因素
上述各种动力是生于社会结构之中的社会自身的力量，它们的良性运作及其作用的发挥，受到各种阻力的影响。因此，使上述各种力量之间所形成的合力最终最大化地解决社会熵增所形成的社会问题，需要减少各种力量的社会阻力，为它们的正向增长创造适当的社会条件。从我国现行的社会环境和制度环境来看，上述力量的正向增长在我国主要面临如下障碍：
1.审判制度和审判实践中的障碍。在我国的审判实践中，驳回率太高，使很多的案件被挡在法院的大门之外。比如有些地方法院怕“惹麻烦”而在法院系统内部严格限定土地案件、群体性案件受理的条件，或者要经过“政府的同意”才受理，使很多案件根本进不了审判程序。而在制度上，比如在《行政诉讼法》的“受案范围”和《国家赔偿法》的“赔偿范围”的规定中，则把“具有普遍约束力的规范性文件”排除了，使法院可以合法地以“不属于受案范围，依法予以驳回”为由，同样使很多案件进入不了法院。再者，由于我国排斥判例的适用，使个别法院在审理案件中所作出的制度性探索无法有效推广从而使问题只能在“偶尔”的个案中解决，而无法解决社会中的“同类”问题⑤。还有法官的评价机制、法院的独立性等等问题，都使法院和法官不愿意也不能够承担其本应承担的法律和社会责任，从而使参与式诉讼成为法院的“压力”或“麻烦”，而不是法院借以发挥自己作用的动力。
2.新闻自由和新闻治理。由于缺少《新闻法》，使新闻记者，尤其是从事社会热点问题、监督性问题采访的记者缺少足够的权利保障，从而导致许多本来可以报道出来的信息无法收集和披露；而另一方面，又使新闻行业中发生的虚假报道缺乏足够的监督机制，影响信息传递的质量等等，也都在一定程度上限制了个案信息的及时、准确披露，从而无法使公众了解，也使本来承载着重大社会熵增信息的案件不能够成为参与式诉讼，失去了解决的时机，扩大了社会损耗。
3.律师制度和律师实践。律师法对律师权益的保障力度不足，甚至连基本的人身权保障都成问题，在向公权力机关调查取证和其它交涉时，处于严重劣势。而参与式诉讼大多是给公权力机关“惹麻烦”的案件，代理这类案件的律师自然也就成为了“麻烦”。这种现状，严重影响了律师们承担参与式诉讼代理的积极性。
4.学术研究应对实际问题时反应迟钝。法学研究受“移植”和“学习西方”模式影响较重，“本土化”研究虽然引起重视但在具体问题的研究上投入不足，深入研究和预测性研究有待于加强。有的重大问题甚至是没有研究，而在事件出现后所进行的研究，由于缺乏事前对现实问题的关注和研究积累，仓促之间甚至连基本问题是什么都弄不明白⑥；而在提出具体的问题解决方案时，往往是缺乏本土适应性论证的“西方如何如何”。这些现状，原因复杂，使学术研究很难发挥出在解决参与式诉讼所暴露出来的实际问题中本应发挥的作用。
5.由于社会资助当事人的渠道不畅通，使当事人以个人之力实际上承担了过重的社会责任，从而使“息讼”成为最佳成本核算选择。参与式诉讼是由个案引发的公众参与，所针对的是重大的社会问题或者制度问题，相对于其他人的参与，案件当事人所付出的要多得多，而问题解决后的收益则是大家共享的，即使没有参与的人也是一样的。这些当事人所付出的个人代价，与社会所获得的“收益”相比，他们承担了更多的社会责任，如果得不到来自社会的支持，很多本来可以起诉的人会基于成本核算而选择“息讼”。这个问题与现在缺乏有效的资助机制有关，如政府专项基金、社会公益基金或者企业奖励等等都没有专门对这部分人的资助，仅仅靠个人之间的帮忙，无法体现社会对他们行为的价值肯定以及物质补偿。
公权力主体的管理本身也存在“熵增”问题，呈现出有效能量逐渐减少而无效能量不断增加的不可逆的过程，会直接表现为应对能力的不足。[6]在“官本位”思想和背后个人私利的影响下，部分公权力主体及其工作人员走上了与其职位设置宗旨相背的方向，当面临明显的问题时，不是积极应对和处理，而是百般刁难、阻止，使事情的解决更加困难。这往往使不少已暴露出来的“社会熵增”问题被暂时地捂住，不能得到及时关注和解决，从而加重社会的无序和损耗程度。
三、参与式诉讼的模式建构
参与式诉讼在我国的大量发生，实际上已自发形成了某种“模式”，本文此处所谓的模式建构，更多是对已存在于我们社会之中的“模式”进行描述，只是在明显障碍因素部分，提出针对性的解决意见，以期为实存的模式勾画出更加合理的图式，作为制度构建的参考。
(一)参与式诉讼的制度性构建方案
1.首要的是新闻制度的完善和公共网络空间的建设。信息的传播，是参与式诉讼形成的关键因素，“只要相对信息的流动和对这种信息的恰当处理没有受到阻塞，就可以得到合理或公平的结果”。[7]369从参与式诉讼自身发展的机理看，它是社会选择的结果，没有个案信息的公开和传播，社会选择就无法进行，个案也就无法在社会范围内形成参与式诉讼。因此，除了保障现有媒体的报道自由外，还应该建立不受限制的公共网络讨论空间(但利用该空间危及国家安全、损害他人权益除外)，以保证公众之间充分自由的讨论空间，使社会问题通过讨论而变得清晰，为后面问题的解决奠定民智和民意基础。
2.在审判制度上，针对我国目前法院在整个权力结构中相对弱小的现实，建立如下制度，把法官和法院充分释放出来以能够承担更大的责任，而不是现在面临其它公权力机关时束手无策、畏首畏尾，甚至首鼠两端：
(1)建立最高法院巡回审判制度和选择审判制度。对于承载重大社会熵增的案件，如果由最高法院直接审判，有利于发挥法院的整体力量，以其最高国家审判机关的权威审判减少问题争执和解决的时间，实现社会整体效益的优化。比如每年确定审理一定数量(如10件或者30件等)有重大社会影响的参与式诉讼的案件，一旦判决，即可以作为全国法院同类案件的“判例”适用，从而使最高法院的司法解释权应用于个案之中，直接解决制度性问题。因当事人的申请或者公众的要求而最高法院决定审判的，最好在案发地进行公开审判，以这种类似巡回审判的方式就地即时解决问题，最大化地实现社会负熵增加，从而促进社会运行的稳定和有序。
(2)建立由当事人选择的异地审判制度。当事人因选择异地审判产生的费用，法院和当事人分担，而最后由败诉方全额承担。以此方式解决如下问题：解除本地法院审理本地公权力机关案件时的种种顾虑；抑制因随意要求异地审判所带来的司法成本的增加，由申请人事先承担新增加的成本，迫使其慎重考虑自己的选择；通过选择，使擅长某类案件审判的法院充分发挥其优势，实现司法资源的优化整合，并以此突破个案经验不能作为其它法院判例的限制，即通过由当事人选择的方式实现由“同一法院相同案件相同判决”的方式在事实上保证个案经验的推广。如果受害方的公民因制度性缺失而败诉，沉重的成本则通过社会资助来补偿。
(3)建立当事人选择法官的制度，以此实现两个目的：一是使案件得到妥善的解决，使社会性问题得到法官队伍中最为优秀的法官的审判；二是以此方式培养我国的“民意”法官，直接让社会支持法官，从而使法官获得制约政府的政治性力量。
(4)建立重大社会问题解决的法官激励机制。把参与式诉讼案件的审理，作为考评、奖励法官的特殊指标，给予激励，以此增强法官对此类案件的投入力度。
(5)改革现行的陪审制度，在陪审员的选拔机制上进行改革，使更多的一般公众能够成为陪审员。这可以借鉴英美法中陪审团成员的选拔机制，甚至直接建立陪审团制度，而不是我国现行陪审制度中一个案件中只有一名陪审员并且这一名陪审员也是可有可无的做法。至少在参与式诉讼这类案件中把更多的公众正式引入审判中来，有利于问题的解决。因为这类诉讼的个案背后实际上是社会问题或者社会熵增问题，仅仅由法院裁决，法院也难以承担这样的责任。
(6)提高判决书的撰写要求，把案件的全部证据适用理由和排除理由明确写进判决书，体现法官的完整法律思维过程，并建立判决书的公布制度和全部案件判决资料的查询制度。“法条总是由法学家主要根据司法判决中的裁判规范来创制。也就是说，法官推动了法学，他们在为判决进行证成过程中按照裁判规范应在未来的案件中具有约束力这样一种方式来表述裁判规范。”[2]188法官应该承担这样的职业责任。但我国现在很多判决书往往比较程式化，注重于结论的得出，而轻于对结论得出过程的阐述和分析，结果使判决书的内容不能准确反应案件在社会结构中发生的真实过程。案件材料的公开和查询机制，是案例研究和公众知情权实现的基本前提，我国现行制度中虽已内含了这样的机制，但还不是很健全。
(7)建立和完善媒体进入法庭的制度和法庭的录像制度、直播制度。在法庭设立专门的媒体席位，只要符合公开审理的条件，媒体即可对案件进行现场直播或者报道——实际上我国现行的制度中已有这样的空间，但远不能满足现实需要；司法环节的录像制度也一样，都需要在实施方面进行细化，如可以建立当事人申请录像的机制、建立案件录像的申请复制和发布机制等，使社会公众能够充分了解案件信息，压缩虚假信息的传播空间，保证公众参与的信息基础。
如上关于审判制度改革和参与式诉讼机制之间的关系，可以用下述示意图来表示：
3.律师制度和代理制度建设。该方面的问题，主要是加强代理人权益保障制度建设，尤其是取证权利的保障。
4.建立参与式诉讼的当事人资助基金制度。建立这种基金的理由很简单，即这样的当事人在参与诉讼中主要是在为全社会发展做贡献，这样重大的社会性问题的解决成本由个别公民承担显失公正，社会或者国家通过一定方式对其补偿是有必要的，否则会挫伤这类公民的积极性，而使社会熵增继续处于隐性状态，延缓了解决的时机。国家可以建立这样的基金，并允许和鼓励社会力量自主建立这样的基金，以使投入参与式诉讼的公民和法律职业人士得到物质性的资助和补偿。
5.改革社会科学科研项目的设置机制，把每年的参与式诉讼指向的社会问题设置为科研项目，并建立如下机制：(1)由科研资助单位向全社会公布参与式诉讼的科研项目；(2)把获得科研项目的单位或个人名单和研究力量向社会公布；(3)科研成果向社会公布；(4)科研经费的使用详细清单向社会公布；(5)费用预算由申报人提出论证报告，并向社会公布；(6)完善学术举报和审计机制；(7)建立公众评判的网络平台，对主要的质疑，由项目主持人进行解答；(8)完善国家的科研奖励机制和建立社会奖励渠道。以此机制，保证科研经费使用到真正从事研究的学者手上，并保证科研成果的质量，吸引社会高端人才进入科研队伍而使现有的科研队伍得到净化，并以此拉动社会对社会科学研究的资助力度。之所以这样设置这类科研管理模式，是因为参与式诉讼本身反映的是社会性的问题，其研究成果基本不具有保密性，它本身就是公众参与中专家参与的一部分，向社会公开并由社会来检验、评判是当然的事情，这样做本身也有利于社会科学研究自身的发展。
6.完善问责制度和主要官员的公开评议机制。这种制度我国已进行了卓有成效的探索和建立，可以考虑把阻碍参与式诉讼进展和处理参与式诉讼反映的社会问题明显不力作为问责和评判的指标，以推动官员在解决社会重大问题上的积极性和主动性，使社会熵增及时向负熵转化，发挥我国“政府主导型”发展模式的优势。
7.建立疑难案件发布平台，以使社会熵增尽快被发现，并引起重视，为尽早解决问题提供信息保障，使社会各个层面都能够从中得到信息，安排自己的工作和生活，并可以进行评论，为公众参与提供信息平台。
(二)方案中各方力量作用示意图
上述制度方案各部分之间的关系可以作如下直观的表示：
(三)方案的实施难点分析
1.信息公开的困难。信息的及时、准确发布，是个案成为参与式诉讼的重要条件，但在信息公开上，还存在认识误区和制度性障碍。在实践中，由于我国的信息公开制度的建立时间较短，公权力机关没有养成习惯和享受到信息公开的益处，不知道如何公开信息或者不习惯向申请信息公开的公民提供信息。而且，由于大多参与式诉讼中的个案都会暴露出来一些社会性问题、制度性问题和管理性问题，地方公权力机关会认为这是“出丑”，会影响形象而有意掩盖信息或者阻止信息的发布。在制度上，《政府信息公开条例》只规定了政府信息公开的部分，而没有规定法院信息公开的部分，而在司法方面的制度上，也没有明确规定案外公民查询案件材料的权利和方式。还有，对于普通公众在讨论问题时出现的信息失真现象，政府辨别真假的责任和公众责任的认定等问题上，缺乏操作性的规定等等。这些都会使案件信息的公开、尤其是在重大社会问题和制度性问题被揭露出来后与这些问题相关的信息的深度公布和查询，成为十分困难的事情。
2.选择法官和选择法院的制度难题和现实难题。让当事人选择法官，会使部分优秀的法官成为“明星法官”，从而在我国出现部分法官的“精英”化局面，这与我们“人民法官”的司法理念在表面上有冲突；由当事人选择法官和法院，在我们已习惯于参照西方模式的思维中，找不到参考的对象，因此会认为“不可取”；如果真的实施了，又会担心司法的区域成本、取证成本、部分法院和法官的工作量太大而有的法官和法院则又无事可干等等问题。
“在无数的生活关系中，最终引起法院和其它国家机关关注的，简直是太例外了”，[2]174而实际上，参与式诉讼案件在所有案件中所占的比例极小，在近十年的时间中，也不过近百个这样的案件，因此，在实践中很难引起大范围的法官分层；而我国法官和法院的地位相对于行政机关来说甚为弱小，通过民意直接支持的方式使部分法官和法院强大起来，可能是一件可以实验的方式，如果这种方式为我们国家锻炼和选拔了一批能够解决重大疑难问题的一流法官，未尝不是大好事。因异地审判而带来的区域成本，则可以通过建立政府和社会资助基金来缓解——这本身就是在解决制度性问题和社会性问题，政府和社会负担本就是应有之义。真正困难的是，以什么样的标准、由谁来确定一个案件是“参与式诉讼”案件，这是在技术上需要进一步探讨的问题。
3.社会公众与公权力机关对立的认识误区。参与式诉讼因为背后的社会性问题或制度性问题，在参与阶段会出现公众对公权力机关批评和指责的现象，公众会认为问题是公权力机关没有尽到职责造成的，尤其是确实有个别公务人员存在问题的情况下和公权力机关本身的认识落后于公众认识的情况下，会是这样，甚至在局部形成对立。但这只是一种表象，因为参与式诉讼与其它诉讼最大的不同是其背后存在社会熵增造成的严重社会问题或者制度性问题，公众参与的目的并非针对公权力机关，而是为了解决这些问题——这与公权力机关的职责是完全一致的。公权力机关所遇到的问题只是自身的熵增——在履行公职方面的失灵，如果不解决这个问题，对立才会真正形成。因此，参与式诉讼中的公众参与，无论是在与公权力机关一道解决问题上，还是在督促公权力机关自身的健康发展上，都是有帮助的。
4.本土化认同的艰难。社会主体只有基于自己的信念而服从规范，其行为才会具有恒常性；而遵守规范在每个具体情形中所产生的社会压力又会构成人们的信念，使规范不可能再被其他的影响所抵消，进而可以塑造个人的特性，实现社会的认同。[2]81在制度构建上，我国在很长时间内出现了认同错位，即掌握制度话语权、决策话语权的群体缺乏这种社会认同，使公众参与形成社会规范的最后关头“功亏一篑”——在自己的社会中，明明已找到了问题的解决方案，到头来却非要按照“自己的想象”掺杂些“发达国家的经验”，人为地制造出社会问题⑦，使建立合理性规范的过程中断。
四、参与式诉讼的制度定位
作为我国社会中新形成的问题解决机制，参与式诉讼在我们现有的政治架构中处于什么样的位置、与其他政治结构之间是什么样的关系等问题，是我们从整体上认识和把握它、进行制度安排之前所必须认清的问题。
(一)改革机制：一种新型的制度推进模式
参与式诉讼是从下向上的制度改革推动模式。与现行“政府主导型”发展模式从上而下的动力方向不同的是，参与式诉讼是“从下而上”的动力模式，从根本上看，这种模式是“源自于政府主导模式所面临的动力衰竭为改革持续推进提供动力的不足”。[8]从前文“参与式诉讼发生的社会机理”部分的分析可以看出来，参与式诉讼模式是从个人的案件到公众的参与推动公权力主体进行制度改革的，在动力模式上是“自下而上”的。这种自下而上动力模式没有否定“政府主导”模式，它只是在问题的发现和方案的讨论阶段自下而上地推动公权力主体从上而下地启动解决问题的程序，在体系外给公权力主体输入新的动力，增加了“政府主导型模式”的动力源，而方案的最终决定环节依然由公权力主体完成。因此，这种模式对于弥补我国现行“政府主导型”模式的不足，具有重大的意义。
(二)民主序列：协商民主和参与民主在中国的一种表现方式
如果从更高的治理模式上看这个问题，参与式诉讼由于是由公众推动制度改革，因此它体现了很多的民主色彩，但它既非传统的“选举式民主”，也非古老的“直接民主”，它更多地体现某种协商的性质，带有近三十年来出现的“协商民主”的性质。协商民主是在选举民主的基础上对选举民主制度的补充和发展，“有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题”，“尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益具有集体约束力的政策”，[9]是一种更加有效的民主方式。它在一定程度上吸收了间接民主和直接民主的优点，力图通过这种民主方式把公权力机关和公民双方的主动性和积极性、创造性都发挥出来，从而使社会进入真正的良性发展状态中去。它是西方国家因反思其选举民主缺陷而出现的，显露出人类社会进入新一轮制度竞争的时代端倪。我国已建立的政治协商制度所解决的是政党之间的协商，还是属于间接民主的范畴，而参与式诉讼所体现出来的协商则是公民与公权力机关间的直接协商，虽然没有直接“做主”，但却实现了“直接”参与公共事务的决策和制定环节。在制度原理和制度结构上，参与式诉讼已具备协商民主的很多特点，尤其是具备了如下两个关键特征：在公民参与方面所有受到决策影响的公民都有机会参与公共决策的制定；在公共协商的方面，“民主的决策是以公共协商为基础，支持和反对公共政策的主张都应该从能否增进共善的角度来论证”。[10]38因此，参与式诉讼中公众对制度性问题和重大社会问题解决的参与过程，是“公民公开讨论、相互证明其规律和法律的过程”，[11]7如果从民主制度的探索层面上看待它，它应该属于我国社会形态下表现出来的协商民主的一种特殊形态。
(三)权力结构：对现行权力结构模式的补充
权力的均衡是现代国家的重大主题，但在我国现行的权力结构中，由于受中国传统社会和计划经济时代的权力结构的影响，存在着如下的权力失衡：在公共决策机制设置上因为过于间接的权利行使渠道(行政和司法机关向层层选举出来的民意代表机关负责)，最终使公民权利与国家权力的关系表现为一种“大国家，小社会”的结构模式；在国家权力结构中，行政权力一权独大，司法权力不具备监督制约行政权力的能力而表现为附属于行政权力的特点；人大权力因为人民代表大会制度优越性还没有充分发挥出来，主要还停留于为行政权力提供合法性的阶段，而制约和监督政府方面还明显乏力。这些失衡，虽然经过三十年改革的巨大努力已有很大程度的扭转，但并没有从根本上改观。参与式诉讼在如下方面具有平衡我国权力结构的功能：1.通过诉讼程序，公众寄望于法院解决问题的同时，也在为法院提供强大的民意支持，使法院直接从社会和民意上获得政治支持，从而增强了法院制约政府的力量；2.在公众参与层面，公众于人大之外直接对政府的行为进行评价和讨论，弥补了人大权力的空白或者不力空间，对政府形成制约；3.参与式诉讼一切以法律为最终的评判标准——现行法能够评判，则依现行法；现行法如果不能解决问题，则探讨新法方案，以制定的新法作为评判标准，在“依法治国”的背景下实际上具有制约所有公权力主体的作用。
五、结语
在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。[2]1在一切本质方面，国法只是在追随社会的发展。[2]164社会本身利用作为其机关的国家，以通过它来把自己的秩序施加于它的团体。[2]163法社会学揭示了一个基本的事实：法律制度来自于社会，是由社会中的各种合力通过国家立法的方式把重要的社会生活规则发现和确定下来的。因此，法律的源头活水是我们的生活，它生命力的大小决定于我们生活的需要，法律所要做的事情是捕捉住我们相互之间形成的社会合力并把这种合力的发展方向通过法律规则表现出来，让每个人遵守，以实现社会持久的有序发展。但由于社会的发展和我们生活的变化，合力的方向也会相应的改变，如果法律得不到及时调整，那么生活必定变成地狱。[2]61
感受社会合力变化最为灵敏的是我们每一个生活于社会中的人，当法律给我们的生活带来不便，尤其是法律发展到容易被某些社会力量所利用而给我们的生活造成不幸时，这正是我们该警觉的时候：我们的社会或者我们的法律在哪里出了故障，我们要把它找出来。从这个意义上来说，“主张权利就是对社会的义务”。[12]2因此，我们每个人对自己生活和权利的爱护，并对所有危害保持警觉，实际上也是在维护社会的良性发展秩序，“主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身”。[12]2因此，最大化地关爱自身，就必然需要我们每一个人去为阻止已发生的不幸继续扩大而努力，这种努力便是每个人对公共事务的参与，通过参与把我们热爱和赞同的生活规则大声地呼喊出来，通过我们共同努力所形成的强大合力，便是解决问题的终极力量，这种合力所要求的规则，便是我们的法律——法律规则仅仅是一种行为规则，在这一点上与其它的社会行为规则具有相同的性质。[2]42
收稿日期：2012－03－12
注释：
①在日本有一种类似我国这种现象的制度，叫做“公共诉讼”或“结构改革诉讼”(参见［日］小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第176页)，但它们的制度设计是通过法院的判决来解决重大制度性或社会性问题的。
②古罗马法中由“原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉”(参见周枏、吴文翰、谢邦宇编写：《罗马法》，群众出版社1983年版，第354页)的做法，在现代即面临“什么样的原告有资格代表公益”的问题，这一问题的现代回答，会使普通公民个人很难以成为原告；而现代这类诉讼，很少有国家把其称为“公益诉讼”，例如日本把它叫做“公共诉讼”或者“结构改革诉讼”，是以一种集团诉讼的方式进行设计的，在其它国家则把其称为“对扩散性利益或超个人利益的保护而进行的集团诉讼或团体诉讼”、“新型诉讼”等等。
③例如梁慧星教授在《关于公益诉讼》(吴汉东主编：《私法研究·创刊号》，中国政法大学出版社2002年版，第361页)一文中，认为公益诉讼是“指与自己没有直接的利害关系，就是诉讼针对的行为损害的是社会公共利益而没有直接损害原告的利益”的诉讼，这种设计与我国现行的诉讼制度是冲突的，缺乏实施的基本制度条件。
④德国物理学家鲁道尔夫·克劳修斯于1865年提出的热力学第二定律和1969年比利时学者普里戈金提出的“耗散结构”理论，后被应用于解释社会、政治、经济等诸多领域的变化现象。本文使用的社会熵、熵增和负熵概念等即来源于此。
⑤比如20世纪90年代中后期在北京受理和判决的“高校作为行政诉讼被告”的“田永诉北科大案”、“刘燕文诉北大案”，尽管原告最终或者都曾经获得胜诉，但在其它地方则法院压根不受理，使北京前述两个案件的个案探索失去了实践价值。
⑥例如孙志刚案背后的收容遣送制度的国内研究，相关学术性论文在2003年前只有不足10篇，而多是论证该制度的作用、意义方面的，只有一位学者提出该制度应该废除；而在孙志刚案成为参与式诉讼后，则研究论文在短短的一年内迅速超过一百篇，而且基本上口径一致地认为“收容遣送制度应该废除”，更有甚者，有不少论文连收容遣送制度在我国的演变时间都没有搞清楚，就以讹传讹，认为该制度“从上世纪60年代开始”。
⑦例如公厕建设问题的研究，在20世纪90年代初由于政府实施“由福利型转向市场型”的公厕建设和管理模式，使公厕成为敛财的工具，造成严重的“如厕难”问题。这个时候，学者们的研究，得出的结论是一系列“洋式”建厕标准，其成果转化为政府的决策，则是建立“星级厕所”，进一步使本来就少的公厕建设资金集中于少数豪华公厕建设(甚至在中关村耗资80万元建设了智能“防弹型”流动公厕！)，只具有“样板性”，而不具有实用性，使本来就存在的“如厕难”问题更难以解决。近些年，由于社会反响强烈，开始转入“实用”、“大众”型建设模式，问题才逐渐得到缓解。