国家豁免权并不意味着对人权保护的无所作为
汤 淼
全联并购公会，北京 100600
摘 要 ：侵犯人权的行为在国际社会中如此普遍，以至于国际法似乎现在已经失去了作用。如何确定国际法能够在多大程度上保护被侵害人的判断是极其复杂的，在现实生活中国家对人权的践踏比比皆是。在大多数情况下，由于国家豁免权在某种程度上甚至被引申为国家主权的一种表现，这在很大程度上限制了对人权的保护，原因正是它保护了以国家名义实施的对人权的侵害，典型的就是在Al -Adsani v .United Kingdom 和卢旺达惨案。在这些案例中，国家豁免权甚至限制了人权保护，国家更倾向于以牺牲人权为代价来保护一个国家的主权神圣而不可侵犯。有人甚至表示，在外国法院进行的人权诉讼在未来或许将无处可去。如果在一个国家内部的法院指控国家侵犯人权，则并不存在国家豁免权的情况，因为这属于国内法的范畴，一国之内自然有自己的法律体系来保护本国公民的合法权益。然而，如果面对的是在国外法院对他国政府甚至本国政府提起诉讼，国家豁免权在其中则扮演着至关重要的角色。因此，本文提到的案件集中发生于在国外进行人权诉讼。为了弄清楚这个问题，本文将讨论国家豁免的法律渊源和现行的国家豁免理论。然后将集中在目前的人权保护状况。在批判性地评价了规范性等级理论之后，还有另一个需要重点关注的观点是，法院必须区分国家行为和个人行为。
关键词 ：人权；国家豁免权；限制豁免权
一、国家豁免权
国际法上的国家豁免权仍然没有一个确定的定义，众所周知的，国家豁免权的产生是由于国家之间的良好意愿与期待更好合作的愿景。然而从这个概念产生至今，发生了巨大的变化。起初是由于在1812年一艘美国民用船被法国海军捕获并按照当时的法律改造成了军舰，然而在之后该军舰迫不得已停留在美国港口的时候原所有权人又来请求所有权，法院为了平衡管辖权与国家主权之间的冲突才产生了国家豁免权。随着18和19世纪世界商业贸易的蓬勃发展，国际贸易中行为主体的范围不断扩大，国家不仅可以与其他国家和国际组织签订协议，也包括了个人。这也是现在一些国家开始接受限制豁免的原因，①在许多法律关系中国家扮演的恰恰是与本国或者他国公民平等的民事主体角色。然而，毋庸置疑的一点是限制豁免并不意味着国家丧失了豁免权，限制豁免更偏向于对国家权力设限制，使其不能够为所欲为。
完全的豁免权意味着国家对于侵犯了人权的国家行为或者国家代表行为的完全豁免，不论是在国家名义下的行为还是国家公职人员的私人行为。在此时，对人权的保护显得尤为脆弱。最能体现国家绝对豁免的案例是卢旺达惨案，这场大屠杀获得了政府和军方的支持，一个种族对手无寸铁的另一种族举起了屠刀，许多妇女幼儿都丧生在这场人为的灾难之中。在当代的国际法中，毫无疑问这种对一个种族的灭绝是对人权的侵犯，但是这些支持和领导了大屠杀的官员却没有受到法律的制裁，他们逃脱刑罚的借口恰恰就是国家豁免权。现实的情况是，卢旺达当时的政府首脑和军方首脑都逃亡国外，而国际通行的绝对豁免权使得这些刽子手可以在海外继续生活而不受影响。Al-Adsani v.United Kingdom则是关于Al-Adsani在英国起诉的，②由于一盘影像带而受到科威特政府官员的鞭打，溺水，火烧等非人虐待而提出要求科威特政府赔偿的案件。③虽然英国政府最终以9：8否定了Al-Adsani的诉请，但是不能否认的是在实践中更多的法官已经开始转向国家限制豁免。
由于现在国际法上的主流仍然是绝对豁免权，使得人权保护的推进越加艰难。在限制豁免权的情况下，这个情况又会有所不同。即使是政府官员也需要区分私人行为和政府行为，如果是政府行为则是享有绝对的豁免权，但是对于私人行为则需要自己承担责任。④
二、国家豁免权中的人权保护
现在人权保护的状况是人权侵犯在美国911事件之后十分普遍，⑤根据美国官方的解释，为了获得有效的情报，许多实际上侵犯人权却被曲解成了对自己有力的意思，比如在美国宣称的EITs(强化审讯技巧)中，政府批准了压力定位(迫使被拘留者长时间处于痛苦的状态)，禁闭箱法(将被拘禁着禁闭在狭小的空间中难以移动)等。美国政府宣称者相对于恐怖分子的行径来说这是合法的。
将法定最高刑在3年有期徒刑以下的犯罪划为轻罪，主要解决的是轻罪的“上限”问题，而对其“下限”如何把握，则仍然需要进一步探讨。其中的关键问题就是，是否应当将轻罪的范围进一步拓展至相关的行政违法领域？
④Reece Thomas，K.，& Small，J.(2003).Human Rights and State Immunity：Is there Immunity from Civil Liability for Torture? Netherlands International Law Review，50(1)，1-30.doi： 10.1017/ S0165070X 03000019，at p20.
虎兄虎弟个个食三品俸禄，都有专属庭院，无须入住营房，每天派一人值夜即可，这一天值班的乃是老大李太嶂。李太嶂闻听此歌，不禁惊出一身冷汗：是祸躲不过，迟早要来，这不，还是来了。李太嶂赶紧派人循声抓来歌唱者，却是个惊恐万状的小乞丐。
[ 注 释 ]
①Bakircioglu，O.(2012).Germany italy：The triumph of sovereign immunity over human rights law.International Human Rights Law Review 1(1)，93-109，at p93.
维也纳条约第五十条规定：“如果一项条约与一般国际法的强制性规范相冲突，而该条约规则不允许被减损，并且只能通过具有相同特征的一般国际法的后续规范来修改，否则该条约无效。”强制性规范理论虽然尚未成熟，它的理论来源和明确的规范定义尚不明确，但是这个理论已经被一些学者和法官所接受。然而强制性规则并不如国际习惯法被国际社会广泛认同。国际习惯法来源于国际社会的实践，并且为国际社会所遵守。同时，应当注意的是，强制性规范并不局限于人权保护，当人权保护的规则与其他强制性法律规范相冲突时，人权保护的条款效力如何也是需要衡量的重点。然而人权保护的真正冲突并不存在于理论层面，更多的是在于执行力。这必然会导致对于另一国家主权权利的侵犯，进而导致国际关系的恶化，这也恰恰是各国所在避免出现的情况。
③Caplan，L.(2003).State Immunity，Human Rights，and Jus Cogens：A Critique of the Normative Hierarchy Theory.The American Journal of International Law，97(4)，741-781.doi： 10.2307/ 3133679，at p741.
②Al-Adsani v.Kuwait，103 ILR 420(Q.B.1995).
虽然在现有的国际人权案件判决都支持了国家绝对豁免，但是也有相当一部分法官在判决过程中持反对意见，并提出了强制性规范理论。他们认为关于人权保护的国际法规则属于强制法规则，本身应当高于其他国际法规则。如果强制法规范与其他国际法规则发生冲突时，则应当以前者为准。这种规则普遍存在的后果将是，与人权保护相互冲突的规则被认定为是无效的。⑥
⑤Sanders，R.(2018).Human rights abuses at the limits of the law：Legal instabilities and vulnerabilities in the ‘Global War on Terror’.Review of International Studies，44(1)，2-23.doi： 10.1017/ S02602105 17000377，at p10.
战争改变了一个孩子，同时也改变了一个家庭。它带给孩子心灵上和身体上的伤害，同时也间接地摧毁了一个家庭。拉姆努的归来对这个家庭来说不知是喜是悲。喜的是他们本以为已经去世的孩子又重新回到了他们的身边，悲的是这个孩子已经不是当初他们可爱开朗的那个女儿了。他们试图和拉姆努进行沟通，试图用各种方法抚平她内心的创伤，可是统统以失败而告终。她的母亲在夜里哭泣，她怨的是这个动荡的社会，恨的是这个残暴的恐怖组织，更多的，是在悲伤这个已经支离破碎，苟延残喘生活的家。
⑥Al-Adsani，Al-Adsani v.United Kingdom，Application 35763/97，21 November 2001.
1．3 统计学方法 调查表回收后，再次核对。然后采用Epi Data 3．0软件建立数据库。以SPSS 12．0软件对数据进行描述性分析、方差分析、皮尔逊积差相关分析和多元逐步回归。
[ 参 考 文 献 ]
[1]Bakircioglu，O.(2012).Germany italy：The triumph of sovereign immunity over human rights law.International Human Rights Law Review 1(1)：93-109.
[2]Al-Adsani v.Kuwait，103 ILR 420(Q.B.1995).
[3]Caplan，L.(2003).State Immunity，Human Rights，and Jus Cogens：A Critique of the Normative Hierarchy Theory.The American Journal of International Law，97(4)：741-781.
[4]Reece Thomas，K.，& Small，J.(2003).Human Rights and State Immunity：Is there Immunity from Civil Liability for Torture? Netherlands International Law Review，50(1)：1-30.
[5]Sanders，R.(2018).Human rights abuses at the limits of the law：Legal instabilities and vulnerabilities in the ‘Global War on Terror’.Review of International Studies，44(1)：2-23.
[6]Al-Adsani，Al-Adsani v.United Kingdom，Application 35763/97，21 November，2001.
[7]Marius Emberland，Case Report：McElhinney v.Ireland，Al-Adsani v.United Kingdom，Fogarty v.United Kingdom，in 96 AJIL 699(2002).
[8]Caplan，L.(2003).State Immunity，Human Rights，and Jus Cogens：A Critique of the Normative Hierarchy Theory.The American Journal of International Law，97(4).
中图分类号 ：D 998.2；D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)07-0103-02
作者简介 ：汤淼(1991-)，女，汉族，江苏常州人，法律硕士，任职于全联并购公会，研究方向：国际经济法。