我国土地配置基本制度的法律解释与改革_建设用地论文

中国土地配置基本制度的法律解读与改革，本文主要内容关键词为：中国论文,土地论文,制度论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       中图分类号 F32 文献标识码 A 文章编号 0439-8041(2014)8-0026-13

       对土地制度的研究，法学上通常是从土地权利着眼，而除此之外，还有一个重要的视角，即在经济学上土地作为高度稀缺资源和基础性生产要素的配置。土地配置对一国经济发展无疑影响重大，从而是决定土地制度的重要因素，而在中国则可能更为重要——因为经济绩效对中国整个改革进程，具有至关重要的解释作用和建构意义。①所以，资源配置虽并非法律概念，但从这一角度解读有助于更系统、深入地认清中国土地制度的现状与问题。

       中国土地配置制度理论与现实的高度复杂性决定了其改革的复杂和困难。这对于法学研究而言，就更迫切地需要结合其他学科已有成果和中国的现实，提供“既合法(正当)又确切(切实可行)”的理论指引，“以便使正义和功利二者不致有所分歧”②。本文正是基于上述考虑而作出的一个初步尝试。

       一、中国土地配置基本制度的梳理与解读

       (一)集体土地转让用于建设用途必须由政府征为国有

       当前中国常用的“土地流转”，其实并非严格的法律用语。它可能同时包含了土地使用权转让和改变用途双重的法律含义。在不改变集体土地农业用途的前提下，以承包制为基础，土地使用权的转让不仅为法律所允许，并还受到鼓励。③而且，即使集体土地用于内部自用(而非对外转让)的建设用途，法律也并不禁止。

       但问题的关键是，集体土地既转让于集体之外的用地方、又用于建设用途的(无论是先建设后转让，还是先转让后由用地方建设)，却都被法律完全禁止。对此，唯一的途径只能是：政府通过征收将土地“变性”为国有土地后，再由政府供给(《土地管理法》第43、63条)。④即便是集体土地用于建设符合土地利用规划，如，原本就属于合法的建设用途或新被规划为建设用地，也不能例外。近年来，广受关注的查禁“小产权房”“以租代征”等根本、唯一的法律依据即在于此。

       在此意义上讲，政府的征地权近乎无限。尽管《土地管理法》也照搬宪法相关条款，要求征地要出于公共利益，但该法中集体土地转让用于建设用途都要一律征收的规定，才是实践中真实的制度。这也构成了中国土地制度“根本的根本”，是理解中国土地制度的主线。因为农村集体土地通常只有用于建设用途、并同时转让于外部的用地方，才能实现其价值的最大化。

       与之相配套的还有：(1)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地的使用权，不得抵押(《物权法》第184条)；(2)限制乡镇企业用地、宅基地的转让。这些限制措施的共同目的，显然都是为确保集体土地转为建设用地必须征为国有的制度一律性。但值得注意的是，限制乡镇企业和宅基地转让其实并无直接的法律根据。例如，《土地管理法》只是规定了“一户一宅”制度，即转让宅基地的唯一法律后果无非是不能再获得宅基地。限制乡镇企业用地或宅基地转让的直接依据，都是各种政策性文件。⑤

       需要指出的是，在该制度中，政府其实同时以双重身份出现：征收土地显然是基于其主权者的身份，而批租土地则是作为特殊的民事主体出现。也即：政府一方面利用其主权者的身份，以公共强制力为后盾获得土地；另一方面又以建设用地总批发商牟利。

       然而，这显然违背了政府所应恪守的最根本的本性即公共性。即便是为财政收入包括国库利益征地，也同样违背了征收的公共目的要求。⑥因为政府财政收入应主要通过税收，而税收必须通过人大审议，并符合公平负担原则；而政府通过征收牟利，则既规避了人大审议程序，又使被征收人承受了不公平的负担。

       (二)耕地保护：农用地转用审批与配额管制

       政府的征收权看似近乎无限，但事实上它又要受到一项更具普遍性的制度的约束，即为保护耕地而设置的农用地转用审批、耕地占补平衡和用地指标配额的限制。

       在中国，土地既有集体所有、国有两种所有制之分，也同时有三种不同的用途之分，即：农用地、建设用地和未利用地。需注意的是，“农用地”并非仅指耕地，而是指所有“直接用于农业生产的土地”，“包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等”(《土地管理法》第4条)。

       由此可见，在中国常用的“农地”，其实是极不严谨的非法律用语。它既可能指权属上属于农民集体所有的土地，又可能指用途上的农用地。两者虽有很大的重合，即农用地通常都是集体土地，但又不能完全等同：集体土地也有不少并不属于农用地，如，城郊或城中村的集体土地；而农用地也有不少是国有土地，如国有农场、林场、草场等的土地。

       这也说明，国有和集体土地虽同属公有制形式，但地位却大为不同。集体土地原则上不能用于建设，而只能用作农用地；国有土地则可作为任何用途的土地，且原则上只有国有土地才可用于建设。由此也形成了世界上极为罕见、极具特色的土地制度形态：土地所有制决定其用途，国有土地明显具有至上的、优于集体土地的地位(见图1)。

      

       上述区分并非纯粹的用词之辨，而是具有极大的制度意义的。因为土地的用途分类和所有制分类立法目的不同，其唯一目的是“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”(《土地管理法》第4条)。在中国，耕地保护具有至高的地位：它不仅被奉为基本国策，并还要“继续实行世界上最为严格的耕地保护制度”，《土地管理法》更被业内人士称作“耕地保护法”⑦。而耕地保护的具体制度措施主要有：

       1.农用地转用审批制度。该制度往往与集体土地征收制度被混为一谈，其实两者存在着根本的不同，这主要体现为：(1)任何农用地要转为建设用地，都必须办理转用审批手续(《土地管理法》第44条第1款)，包括前述无须通过征收变为国有的乡村自用的宅基地、公共设施与公益用地以及乡镇企业用地(《土地管理法》第59、61、62条)。(2)与集体土地征收相比，征收的审批主体只能是最高两级行政机关即国务院和省级政府，而农用地转用则是各级政府包括市、县地方政府都有相应的审批权限⑧。

       2.耕地“占补平衡”制度。《土地管理法》以法律的形式明确规定：非农业建设经批准占用耕地的，还应按“占多少，垦多少”原则，由占用耕地单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，要缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地(第31条)。其目的是为保障“保持耕地总量动态平衡”。⑨此外，国土资源部还进一步要求：“未经国务院批准，不得跨省域进行耕地占补平衡。耕地占补平衡必须严格限定在本省(区、市)行政区域内。”⑩

       3.耕地总量控制与建设用地指标配额限制。所谓的耕地总量控制，即俗称的“18亿亩耕地红线”。(11)与之相配套的是，中央政府通过新增建设用地控制指标配额对各地的土地开发实施总量控制。(12)

       也即，农用地转为建设用地，不仅一律要通过审批，还要受到高度中央集权的指令性计划配额约束。地方政府取得的新增建设用地指标是从上级政府分配获得，中央政府拥有高度集中分配建设用地指标的控制权。农用地或未利用地转为新增建设用地，意味着土地价值的剧增，因此新增建设用地指标就成为稀缺资源，具有极大的经济价值。

       上述各项耕地保护措施，可谓层层递进、加码，看上去严密无比，在整个世界上可能都独一无二。而这其实也主要是征地权近乎无限、且征地利益刺激极强，从而导致耕地大规模占用的情况下，而作出的补救性措施。这可谓是典型的“先制造问题，再解决问题”。而类似现象，在中国立法上显然并非只此一例。

       (三)建设用地供给制度

       建设用地必须使用国有土地，本身就意味着建设用地的原始取得必须由政府供给，此即通常所讲的政府垄断建设用地的一级市场。而且，建设用地的供给又同时并行着划拨和有偿使用的双轨制度架构。

       1.划拨是最典型的计划配置方式。它由内部行政审批决定，适用范围大致限于具有某种公共性质用途：国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和法律、行政法规规定的其他用地(13)。因此，不少学者主张征收土地的范围应参照适用划拨的范围(14)。但其实这一适用范围仍有较大的可操作空隙，尤其是所谓的“重点扶持”项目用地。

       需注意的是，在立法文义上，划拨是和有偿使用相对应的，但其实当前的划拨已并非都是无偿，而是“无偿”和“缴纳补偿、安置等费用”两种方式并行(《城市房地产管理法》第23条)，而且有些划拨土地所缴纳的费用已接近土地出让金。(15)因此，获得划拨土地的费用也有很大的操作余地。

       当然，在法律上划拨则都无须缴纳出让金，其潜在的理据即在于划拨用地属于某种公共用途。也正因此，所有划拨土地的转让、出租、抵押都要受到限制(《城市房地产管理法》第39条)。

       2.有偿使用。有偿使用的方式要更为复杂、多样，总起来有：出让、租赁和作价出资入股(《土地管理法实施条例》第29条)；其中的出让，则又可以分为“拍卖、招标或者双方协议出让”以及挂牌出让(《城市房地产管理法》第12条、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》)。上述方式和划拨一道，共同构成了中国土地供给方式的全貌(见图2)。

      

       图2 政府供给土地的基本方式

       在上述各种有偿使用方式中，最为常见的方式是“出让”。其中，协议出让裁量和操作空间太大，导致寻租和国有资产流失严重，故其适用范围逐步被缩小和限定。(16)因此，当前最常见的土地有偿使用方式便是有偿出让中的招拍挂。

       众所周知，国有土地有偿使用通常要缴纳较高的出让金，土地财政即是借助这一机制而得以实现。但需注意的是：其实高额土地出让金通常只适用于住宅和商业用地；而对于工业用地，地方政府却往往低价甚至是零地价出让土地。其根本原因在于：工业或制造业产品的消费对象不受地域局限，本地生产外地消费可以最大限度地增加地方竞争力和财政收入；而服务业和房地产业等多领域是地方政府垄断、限制产品供应，由此地方政府自然热衷于即使赔本也要开发工业用地。(17)

       当下中国内地的土地有偿使用乃是借鉴香港的土地批租制而发展而来，故也常被称为批租制。(18)上述国有土地有偿使用制度，大体形成了一个国有土地使用权的批租市场(19)。如没有这个市场，垄断集体土地转用建设用地的权力租金(包括政绩、私利等)，就无法变现。这其实对于理解当前中国的一些政治经济现况，极具样本价值和解释意义，即：一方面维持权力垄断，并通过权力来垄断资源，但另一方面又需要一定程度的市场来使权力租金变现。

       显然，这个“市场”又带有极强的行政主导色彩。一方面，地方政府是辖区内建设用地唯一合法的批发商，决定着土地供给的数量、结构(如机关事业单位、工业、住宅、商业、公共设施等用地的比例结构)、进度、区位以及容积率，并事实上操控着供给价格(不同的供地方式、不同的用途，其价格差别极大，且存在着极大的人为操作空间)；另一方面，地方政府对于土地的配置，又同时受中央政府的农用地占用审批和指标配额的约束。

       总之，中国现行土地配置制度，其实是在土地公有(禁止土地所有权交易，国有至上、只有集体才能成为农村土地的合法代表)，涨价归公(征地按农业用途补偿)，国家的工业化、城市化(建设用地一律征为国有以减少用地成本)，耕地保护(为了保障粮食安全从而维护政治稳定)，计划控制(各种指标配额)和香港的土地批租制等多种观念和制度共同作用下，历史地形成的，可谓是独步天下，自成一家。

       其中，尤其对于市场需求最为活跃、市场价值最高的建设用地，对其配置最为关键的环节即所谓的一级市场，完全由政府进行垄断性配置，权力(而不是权利)起着决定性作用，市场机制只是在促进农业发展、上地权力变现的有限意义上发挥作用。

       二、中国现行土地配置制度的后果

       (一)土地配置结构性错误和低效，严重影响经济合理运行和发展

       第一，对住宅和商业用地，地方政府为获得更高的出让金，实行半饥饿状态的限量供应，从而导致用地成本过高、房价高企。这其实正是为何小产权房屡禁不止的根本原因。事实上，小产权房恰恰是对土地错误配置的一种自发“违法”纠错。

       而同时，土地的粗放利用和浪费又极其严重，最为突出的是公立机构的楼堂馆所用地明显面积偏大、容积率偏低，并占据更好的区位；此外，公路、广场等用地以及工业用地，则为了凸显政绩和增加税收的需要，也往往明显配置过多(20)。

       限定建设用地必须是国有土地也导致无法根据土地的特性而“地尽其用”。例如，中国其实多的是山地、丘陵等农业利用价值低的土地，而这种土地却可能恰恰适合用于建设，尤其是适于建设别墅式独栋房屋，但却因为未被征收为国有而被排除在建设用地之外。这就导致：一方面，城市周边大多恰恰是最适宜农业的优质平原，却普遍被用于建设，并导致高地价与高房价，只有极少数富豪明星在市区拥有世界上最昂贵的独栋房屋；而另一方面却是大量闲置的非农用地。(21)

       此外，信息不对称和决策者的有限理性，决定了各类用地指标计划配额分配，显然根本难以适应各地方千差万别、变动不居的用地需求。尤其是由于土地利用总体规划很难对未来十五、二十年的经济社会发展做出准确预测，指标分配与现实需求的冲突不可避免。(22)

       第二，土地作为基础性的稀缺资源，其配置是否合理对经济运行与发展自然影响巨大。当前各地方竞相以更低价格供给土地以吸引工业企业，并不计环境成本的竞争，形成低成本制造业，从而导致过度投资。这种发展模式极易导致经济结构失衡，也不可持续。(23)

       但同时，住宅用地紧缩供给造成的高房价，致使广大居民为买房节衣缩食，从而使消费性内需难以提升，损害中国经济长期增长的潜力。(24)高地价也普遍性地造成经济活动成本普遍偏高，损害经济活力。

       第三，高度集权而又繁复无比的土地审批和指标控制体系，不仅行政成本极高，又严重损害土地配置效率；同时，集体土地即使符合土地规划，也不能直接转让于建设用途，城镇居民也不能到农村购买宅基地。这人为地造成城乡之间的壁垒，阻碍了要素的合理流动和优化组合。

       (二)损害农民权利，诱发社会矛盾，也不利于耕地与环境保护

       第一，土地作为农民最为基本的财产，即使符合用途规划也不得直接转让用于往往最能发挥其价值的建设用途。而中国现行法规定的征地补偿标准按农业用途的若干倍来计算，土地征收的补偿不仅不能使农民分享到土地增值带来的收益，也不能反映土地的农业价值。

       即便随后有关规范性文件实际上超越现行法不断提高补偿标准(25)，但距离土地真实的市价，可能仍有不小的差距，而且地方政府仍有较大的裁量权，进而仍会为获取更多差价而尽量压低征地补偿标准。

       第二，当下的征地冲突之所以如此频发和激烈，实乃因为当下的建设用地一律先征收后转卖制度，其实同时蕴含着多重必然诱发冲突的内在机制：

       (1)中国法定的征地补偿标准和政府批租收入之间的差价巨大，这随着人们权利意识的不断增强，本身就容易引发被征地人不断频繁、激烈的抗拒。

       (2)地方政府享有确定补偿标准的极大裁量权，而且实践中地方政府为避免因征地冲突影响稳定，也常常会超出法定标准予以补偿。这都使补偿的多少，很大程度上取决于被征地人的抗争力度，从而客观上等于鼓励“闹事”。

       (3)当前土地在政府垄断之下，用地企业在付出了巨大成本后，只能拿到地方政府供给的土地；同时被征地人土地也只能转给该用地方，而无其他选择。这一僵局也是很多征地矛盾的重要根源。

       (4)现行征地制度导致实践中最常见的情形是：用地企业花钱向地方政府买地(而非用地企业直接付钱给被征地农民)；地方政府则拿其中的一部分补偿给被征地方，并会为获得更高的收益而尽量压低、拖延补偿；而被征地方则当然希望获得更多补偿。这自然容易造成征地的僵局，以及被征地方拒交土地；但同时，对用地企业而言，越快占地越有利，特别是用地企业在已付出巨额拿地成本之后，晚开工损失巨大。

       在此情况下，地方政府由于已拿了用地企业的钱，或者期待企业投资带来的政绩、税收，自然要么是直接出面强行占地，要么对用地企业不择手段逼迫被征地方离开土地的暴力行为，纵容、默许乃至鼓励。这正是当下许多恶性征地暴力冲突频发的内在逻辑。

       (5)现行征地制度通俗而言，即你的地必须要由我(政府)来转卖。这不仅本身越来越难以服人，而且即使政府事实上把批租收入都给了被征地方，也难以打消人们对地方政府从中克扣、牟利的怀疑。这在一些地方政府公信力低下的情况下，就更容易引发征地冲突。

       总之，上述土地制度模式事实上成为“高效”的社会矛盾“生产线”，若不从根本上改变，征地冲突频发、激烈的势头就不可能有效遏制。

       第三，在现行土地制度下，往往是城郊适宜农业的土地被征为国有后才能用于建设，而大量农业利用价值较低的土地却无法被直接用于满足建设用地需求；同时，在巨大的权力租金(政绩或利益)的驱使下，现行土地制度导致大量良田被无度被征。再者，地方政府在占用耕地用于建设的情况下，为了完成“占补平衡”的强制性指标要求，而不惜大肆开“荒”造田，造成极为严重的生态环境的破坏。(26)

       (三)滋生腐败，导致公共资产流失

       由于所有的建设用地的取得，包括能否获得土地，以及获得土地的数量、方式、价格等也都取决于政府及其官员，加之权力制约机制不力，这就导致土地领域成为寻租和腐败的重灾区，并同时造成国有土地收益的严重流失。

       其中，尽管相对于之前以协议为主的出让制度，招拍挂具有较强公开性、竞争性，因而被认为是更好的出让方式，但事实上其中仍有巨大的寻租空间，例如，幕后交易、串谋、暗箱操作等现象仍然严重。(27)审计署2013年公告称，2011年追缴收回土地出让收入135.05亿元。(28)质言之，公权力直接支配、掌控大量重要的社会资源，本身就很不正常；这必然导致无论监督多么繁密，也无法完全消除寻租的缝隙。

       此外，通过划拨或协议出让低价甚至无偿获得土地的用地单位，如，机关、事业单位、国企，将土地用于建房出租、出售而获取高额收益，或作为企业资本而赚取利润，但上述收益却并未上缴国库，而是留作单位收益自行支配。这也造成了国有土地资产严重的隐性流失。保守地估计，仅此每年流失的国有土地租金可能至少在万亿以上。(29)

       (四)导致严重的普遍性违法，损害法律与政府权威

       第一，现行法为保护耕地设置了极为繁琐、僵硬的审批和配额控制，以及极为复杂多样的土地供给制度。这些都最终导致了地方政府的土地违法行为极为普遍，凡是性质严重的土地违法行为几乎都涉及地方政府。主要如，通过修改土地利用总体规划化整为零批地、以租代征打政策擦边球等。(30)

       第二，在土地转用的巨大利益刺激下，土地私下转用的隐形市场其实已经非常活跃。小产权房遍地开花就是典型例证。这也说明，任何法律或政策，无论如何浓墨宣扬，但只要严重并普遍地压制人们的权利，必然导致广泛的或明或暗的抵制，早晚都会被消解；而且，这还反而严重损害法律和政府的权威。

       这从而也使政府陷入进退两难：一方面，中央政府三令五申严禁小产权房，但事实上通常只能默认现状，而这必然损及政府权威，也对守法者不公(31)；但另一方面，政府也不愿公开承认小产权房，因为这自然同样损害其权威，并影响其对土地的控制，购买“大产权房”者和房地产开发商也会强烈反对。

       此外，对于事关土地权利和交易自由的土地及其配置如此重要的事项，却是由大量的规范性文件(不少规范性文件的层级还非常低)来规定。这些规范性文件普遍存在着明显超越上位法自我授权的情形；同时，当前有些地方的土地制度改革试点，其实都只是国务院甚至只是有关部委的授权，而非通过法律授权；此外，无论是《土地管理法》还是《城市房地产管理法》，其制定机关都是全国人大常委会——然而，土地立法显然应属于宪法所明确要求的、应由全国人大制定的“基本法律”。这些也明显违背了法治精神。

       三、中国现行土地配置制度的观念基础及其评判

       (一)国有迷信及其“去魅”

       在许多国人的潜意识中，“国家”“国有”仍是正面、积极的代名词。这种意识也许正是导致传统中国无法发育出成熟的市场经济，以及当年选择公有制与计划经济模式的重要观念原因。在土地领域，这种思维定势尤为明显和牢固。

       中国规定建设用地必须国有的立法理由，是为了防止对土地各种不合理的利用。(32)其潜在的逻辑显然是，政府直接控制资源要比市场控制更为合理。然而，这忽略了政府直接控制的副作用可能更大。市场当然会失灵，但政府更可能“失灵”。政府控制尤其难以避免的内在缺陷：代理人控制、层级制、激励不相容以及信息的不完全和不对称等等。因而，直接的国有控制只应是弥补市场失灵最后迫不得已的手段。其实避免土地的不合理利用，一般情况下都可以通过规划管制有效解决，而非一定要由政府直接掌控土地所有权。

       (二)土地的自然增值与涨价归公

       集体土地用于建设必须政府低价征收后供给的主要理由，即所谓的土地涨价归公理论。(33)这一观点影响深远，但又似是而非：

       第一，自然增值虽不应完全归土地产权人，但也不能完全充公。的确，土地增值除因土地产权人自己的(资本或劳动)投入外，往往是因社会发展尤其是公共设施的改良所引起的，即所谓的自然增值(Unearned Increment)。(34)自然增值完全归土地产权人当然不尽公平，因此，早在第一次世界大战前，英、德等国即对自然增值征收特税，随后成为各国通例。(35)

       这一认识似已成毋庸赘述的通说，但其中仍需注意的是：(1)土地增值是复杂的综合因素作用的结果，土地的自然增值也仍可再进一步地细分为：纯因公共设施改良而引起的增值和因社会经济发展、人口聚集而造成的土地增值(见图3)。

      

       图3 土地增值的基本构成

       这一区分并非只是纸上谈兵，而是具有重要的现实意义的。对于公共设施改良而导致的增值，不仅可以课税而且还可以课以较高的税率，以符合公共产品的公平负担的精神。这种做法其实非常古老，在英国则可上溯到中世纪的改善捐(betterment levies)，即对于公共工程的获得利益者而课征的捐税，如，1531年颁布的《下水道法》(Statute of Sewers)规定，海防等工程的得益者应按一定比例纳税；1662年向伦敦街道拓宽工程的得益者收费等等。(36)

       而对纯因人口聚集和经济发展而导致的增值，当然也可由全社会共享，但课税的税率则不应过高，而主要应由土地产权人享有。而且土地产权人对这种增值，也并非全然没有付出成本，并包含了其判断土地价值的眼光，承担了一定的市场风险。

       而且，支持涨价归公者在以亨利·乔治的主张作为论据时，往往忽略其主张土地自然增值归公是有其前提条件的，即免除其他所有的税收，即实行单一税。(37)总之，自然增值尽管不应完全归土地产权人，但至少也不能完全充公。

       (2)自然增值增应通过税收公平分配，但并不能因此影响征地时至少仍须按照土地的公平市场价值支付补偿，两者是泾渭分明的。

       第二，中国现行法规定的集体土地征收补偿的标准，只是按其原用途确定，且最高极限不得超过30倍。这不仅完全剥夺了农民对自然增值的分配，而且剥夺了土地农业用途本身的价值，显失公平。

       此外，现行做法必然造成仅被征土地的全部增值完全归公，但其他土地产权人却仍可享受自然增值。如，城中村或近城郊集体土地已随城市发展而极大增值，但如果并未被征收，其产权人则仍可通过房屋出租等享受土地自然增值；又如，城市国有土地往往是经济发展特别是公共设施改良造成的，因而更存在自然增值，房价快速上涨很大程度便是其体现。但对房地产巨大的自然增值，却缺乏税收调节(保有税或增值税)。这既导致房价高企，又导致社会财富分配的严重不公平，更对农民不公平。

       (三)粮食安全与耕地保护

       如前所述，耕地保护是中国现行土地制度的重要出发点。然而，耕地保护首先意味着禁止农用地任意改变用途。对土地用途实行适当的规划限制本并无不可，但中国现行法一律禁止集体农用地自行转为建设用地。显然，这实质上完全剥夺了农用地的开发权(38)，使产权人为整个社会的粮食安全承担了不公平的负担，而又缺乏公平补偿，权利人也无权通过法律途径寻求救济；同时，也更缺乏激励性的、更合乎公平的吸引农民自愿的保护农地的机制(如购买、移转开发权等)。(39)因此，为耕地保护和粮食安全而如此任意、严苛地限制耕地开发，显然不公，这实乃漠视农民产权的国家/社会本位思维的体现。

       而且，中国还通过系统但又隐蔽的粮价管制，强力压制粮价；而现有的农业免税和补贴，其实仍远不足以弥补粮价管制导致的种粮损失(40)——节约粮食的口号只有在这一制度背景下才可以理解，否则为何普通商品不提倡节约？

       质言之，当前粮食安全与耕地保护措施，固然有利于使非农业地区和人口可以政府可控的低廉价格获取粮食、有利于以较低成本维持社会稳定，但这却是由农民和农业地区买单。这也正是粮食主产地经济发展缓慢、农民种粮收益增幅迟滞的根本原因。

       此外，人类历史上的大饥荒，往往不是由于粮食产量的不足(41)，而是由于权利无法保障，如，粮食不受政府强征、自由买卖粮食以及社会救助等权利的丧失。因此，防止饥荒更依赖于保障权利的制度安排(42)。而且，仅靠严苛地禁止农用地开发来保护耕地，也是对市场机制的严重无知：土地被用于建设并不会是无限度的；而且如果耕地大幅减少而影响粮食产量，那么必然会导致粮价上涨，这就会刺激土地被用于种粮。再者，对于保护耕地而言，最为关键和迫切的法律手段应该是完善农民的土地权利救济机制，而不是简单的一禁了事。

       最后，为保护耕地而实施的中央计划审批和指标配额制度，其行政成本极高，而且很难适应各地动态的现实用地需求，也大为阻碍了土地配置的效率。事实上，严苛、僵死的规划和配额控制，其实是管理者自信与能力不足的体现。

       (四)土地兼并与社会稳定

       在反对土地流转的诸多理由中最具代表性的是：中国地少人多，土地承包权和宅基地使用权是农民基本生产生活保障，因此放开农地转让会造成社会不稳定；历史上，土地的流动和兼并(其实更准确的概念应该是土地垄断)就造成大量流民，引发社会动荡。

       上述说法也同样是似是而非。首先，这其实是一种颠倒权利义务的谬论。(43)财产权人当然比其他人更懂得珍惜自己的财产。其次，历史上的严重土地兼并或垄断，最根本的原因，并非因土地的私有和流动，而是公权力不受制约或失职，因为大规模的土地兼并或垄断，都是通过强力兼并，而恰非自由交易。(44)再者，土地垄断完全可通过反土地垄断制度来防止和化解。因此，以土地垄断来否定土地流转，完全打错了板子。

       此外，随着经济结构的改变，中国大部分农民的就业和收入都已依赖于工业和服务业，而非农业，而且此趋势还将进一步加强。随着城镇化的发展，更多的农民离开农村也是大势所趋。再者，农民缺乏社会保障更不能成为限制土地转让的理由，这种观点实质上是不将农民当作公民；其出路是建立城乡一体的社会保障，而这也正是新近的政策走向。由此而言，社会保障也是解放土地流转的重要条件。

       (五)土地批租制的利弊

       中国土地有偿使用制度是在改革开放后迫于原有无偿划拨体制难以为继的情况下，借鉴香港特区批租制的“先进经验”的产物。然而，香港的例子却不足为训。批租制产生于香港特殊的殖民地时期，而且香港毕竟是弹丸之地的城市；它在通过批租收取高价出让金的同时，经济之所以还能得以发展，有赖于其税法简明而税率很低，以及区域性的市场制度(特别是金融制度)的竞争优势。(45)而且，批租制也是香港房价畸高的重要原因。

       的确，土地批租给地方政府带来了巨量的财政收入，且便捷、高效，但从长远来看，政府收取的土地租金和收税是互相替代的：收取过高的土地租金，必然提高经济运行的成本，从而降低政府未来的税收。然而，在现行体制下，土地出让收入大比例地归地方政府及其预算外性质，以及出让收入的一次性和短期性，恰恰又契合了政府官员的短期行为。(46)

       中国在一次性收取高额地租的同时，却并未像香港地区那样实施低税率，而是“政府一手以土地所有者收租，另一手以政府名义收税”。(47)这不仅引发公众对其公正性的质疑，也必然损害经济长期的可持续发展。而且一次性的变现地租以及其必然导致的房地产价格高企，也使本可以和应该课征的土地增值税或保有税，失去开征的合理性和民意基础。

       总之，—方面财产的社会性越强，就越可能受到更严格的限制和干预，而土地的社会性可能是最强的；(48)但另一方面，对财产权制约又不能是无限的，不能因此消灭财产权的合理内核。土地虽有其特殊性，但不能因此而否定土地财产权的基本权能。换言之，不能因为土地的特殊性，而否认其配置应主要由市场决定的基本原理。

       四、中国土地配置制度改革的法律对策与配套制度建设

       中国土地配置制度的复杂性，也决定其改革必然是一个复杂的系统工程，需要解决一系列的法律障碍，并及时提供相应的配套制度措施。兹择其要者略述如下。

       (一)废除建设用地必须使用国有土地、集体土地不得转让用于建设用途条款

       农村集体土地使用权用于建设用地交易的最大法律障碍，无疑是《土地管理法》第43、63条建设用地必须使用国有土地、集体土地不得用于建设用途的规定。对此，必须彻底废除，土地转让只要符合民事交易规则、用于建设用途只要不违反规划即可。这不仅是市场在土地配置中发挥决定作用的必然要求，而且在法律上，上述规定既超越了宪法的相关规定，也与该法的征收必须出于公共利益的规定直接冲突。

       第一，上述规定直接的宪法依据是宪法第10条第4款所规定的“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。有学者认为，这一宪法规定意味着“完全委托法律进一步规定”，而《土地管理法》却限制了集体土地使用权用于建设用途的转让。(49)也即，既然宪法将规范土地使用权转让的权力完全授权给法律，那么法律如何规定就属于立法机关当然的形成权之内。仅从文字表述上看，上述论断似无可置疑、并似已成定论。

       但事实上，宪法第10条第4款更为根本的含义是“土地的使用权可以转让”，而非“依照法律规定”；而且，宪法规定可以转让的“土地的使用权”，并未限于国有土地使用权，也应同时包括集体土地的使用权；它也未禁止土地使用权转让用于建设用途。而《土地管理法》的上述规定，等于完全剥夺了集体土地转让用于建设用途的权利，是对集体土地产权的严重侵害，显然不符合宪法解释的基本原理。

       而且，可以佐证的是：在1988年宪法第10条修正后，当时的《土地管理法》也随之进行了修改，明确规定“国有土地和集体所有的土地的使用权(都)可以依法转让”(第2条)，而并未像现行《土地管理法》禁止集体土地转让用于建设用地。(50)

       第二，即便宪法规定的城市土地属于国有(第10条第1款)，暗含着但凡城市建设的发展所要占用的集体土地都要征收为国有的规范内涵，但《土地管理法》的上述规定却要求所有用于建设用途的集体土地都要征为国有，这显属于越权。

       第三，《土地管理法》规定，凡是集体土地要转让用于建设用途都必须由政府征收变为国有，显然违反了宪法以及《土地管理法》所明确要求的必须出于公共利益才可以(土地)征收的规定(宪法第10条第3款、第13条第3款；《土地管理法》第2条第4款)。

       (二)修改或重新解释城市土地国有的宪法规定

       如前所述，现行宪法第10条第1款“城市土地属于国家所有”的规定意味着：城市之内不允许存在集体土地，但凡纳入城市范围内的土地，都要通过征收变成国有土地。这就意味着，但凡城市发展，需要占用集体土地的，仍必须由政府征收之后变成国有后供给。显然，若不解决这一问题，那么允许集体土地用于城市建设用地，就必然是违宪的。因而，这也正是政府垄断建设用地的另一主要宪法依据。

       而且，城市土地属于国有与宪法第10条第3款土地征收必须出于公共利益之间，存在着互不相容的背反关系：按城市土地国有的规定，城市建设用地需占用农村集体土地的，都要先通过征收变成国有土地，而这显然超越了征收必须出于公共利益的要求；而如果严格遵照第3款的规定，只有“为了公共利益”才可以征收土地，那么非公共利益的城市建设用地就不能通过征收程序变成国有土地，然而这就必然违反第1款的规定。这无疑也造成了立法实践无所适从的困境。

       再者，土地集体所有制也是公有制基本形式之一，城市中允许集体所有土地存在并不违反中国土地公有制的基本原则。同时，多种所有制并存早已是社会共识，并被明定于同一宪法中，因而城市土地仍要坚持一律国有，显然理由不充分。

       总之，中国宪法规定的城市土地一律国有存在的问题，必须予以解决。对此，最彻底的办法当然是修改宪法的这一规定。不过，在短时间内修改宪法上述规定可能并不现实。因此，最便捷的出路便是将现行宪法“城市土地属于国家所有”，解释为不包括随着城市扩张而新被纳入到城市规划范围内的土地。

       (三)进一步改革征地制度

       征收是典型的强制交易，是政府对于市场机制的替代。(51)因此，要让市场对于土地配置发挥决定作用，就必须限定征收权的行使范围。就中国而言，除了要解决集体土地用于建设一律征收、城市土地属于国有等问题，还要在此基础上进一步限制征收的范围。

       中国《土地管理法》等相关法律都仅是简单地复制宪法中征收土地“为了公共利益”的规定，实质上这无异于正确的废话：公权力的性质决定了其只能为公共利益行动，更何况征收是对个人重大财产最严重的限制？再说，哪些公权力行为不会与公共利益有或多或少、或远或近的关联？

       不少人认为，只要给予公正补偿，征收的公共目的要求并不重要。但事实上，公平补偿的最主要根据是“公平的市场价值”，这只是基于客观价值的补偿。因为征收作为强制交易，其补偿所依照的市价，便只能根据模拟交易得来，而无法评估出土地相对于被征收人的特殊价值。因此，即便市价补偿，可能仍低于土地相对于被征收人的真实价值。总之，市价补偿只是征收的底线，而非全部约束条件。(52)而且，公共选择理论有力地说明，即使真正民选的代议机关并以多数表决的方式作出的决定，也并不一定能完全代表选民利益。因此，即使是代议机关授权的征收目的，仍需受到进一步限定。(53)

       在中国，补偿更不足以体现土地的市场价值，而且具体的征收行为也不需要代议机关的授权，因而征收权自然就更易滥用。这既不利于土地权利保障，也必然阻碍市场在土地配置中发挥作用。

       因此，中国相关立法应进一步限定征收权的适用范围，并确保公平市价补偿。市价补偿不仅对保障被征地人至关重要，也是最大程度上防止土地错误配置的最简捷之道。同时，补偿应当由用地方直接支付给被征收人，而不应由政府转手。这对于从根本上遏制地方政府从征收中获利，减少征地冲突至关重要。

       (四)废除建设用地配额管制，确保规划作为土地管制措施的正当性、唯一性和至上性

       虽然土地利用要受到更强的约束，各国通过规划对土地利用进行必要管制，也随着近代的城市化而大行其道，但更重要的是，规划本质上是对财产权的限制，同时也应受到严格的限定。

       第一，土地规划唯一的正当目的乃是在于防止土地的有害利用(harmful use)(54)。如果土地管制对个人财产的侵害严重错误并造成极大损害，并缺乏支持该侵害的必要基础，那么就构成违宪。(55)因此，规划应尽量尊重土地开发权，而不能随意限制。反之，如果土地规划管制造成土地产权人遭受特别损失的，政府应当承担必要的公平补偿的责任。中国当下土地规划管制之所以往往流于随意、严苛，正是因为它不需要支付补偿成本。

       第二，不仅制定规划要有法律依据，而且规划本身即法律，它必须是一项立法行为，即，必须是由适当选举的公共机构作出；(56)土地规划甚至被认为具有地方宪章的地位。(57)就中国而言，要强调的是：规划首先不能是由行政部门及官员关门“拍脑袋”作出。

       而且，规划本身即具有法律的确定性和拘束力，而不能成为任意揉捏的面团，只是“纸上画画、墙上挂挂”，或者“换一任领导换一个规划”，违反规划即是违法，就要承担法律责任；再者，规划应该是普遍性的法律约束，因而要平等地对待不同所有制的土地，而不能因所有制而异，将土地用途和土地权属捆绑在一起。

       因此，质言之，通过规划管制土地用途是法治思维的体现，而指标配额管制则是典型的计划思维或曰人治思维的典型体现。这种用地指标配额制度不仅不敷实用、成本极高且滋生腐败，也间接地限制农地开发的权利，应予废除。

       (五)改革政府的土地供给制度

       第一，彻底改革划拨制度。从根本意义上讲，可考虑彻底废除划拨制度，以消除国有土地使用的“双轨制”。也即：即便国家机关、基础设施等公共性质用地，也应一律有偿使用，而其资金则应通过公共预算获得。由此而言，划拨实际上是以实物替代经过公共预算的拨款，回避了预算审查机制的监控。唯此才能从根本上遏制粗放用地和土地腐败。即便一定要保留划拨制度，也应将划拨土地的市价纳入公共预算内。

       第二，严格限制土地批租的适用范围。从规范意义上讲，国家的职能应限定于土地流转的规则制定者与裁判者。尽管有偿使用相对于划拨、招拍挂相对于协议出让都不无积极意义，但本质上却都是权力主导的配置方式。因此，应在开放土地一级市场的前提下，严格限定政府批租土地的范围，如：(1)依法收回(没收)的国有土地；(2)既有的存量土地；(3)大规模土地整理后的土地。

       第三，土地的公共管理职能和资产管理职能相分离。对于政府土地有偿出让的收入，应确保其真正收归国库，防止公共资产流失。甚至可以设想，把对土地的公共管理职能和国有土地私法意义上的管理职能分别由不同机关来行使，如，将国土部门的职责限定于对土地的公共管理职能，而将国有土地资产管理职能交由另一个机关如财政部。(58)这可能既有利于提高土地公共管理水平，又有利于防止土地国有资产的流失。

       (六)改革土地税费制度

       中国地方政府对土地财政的依赖度极高。其直接原因自然是转卖土地本身利益空间巨大，同时分税制导致地方事权与财权不相匹配也是重要的现实原因。这正是中央政府早已多次申明改革土地制度的决心、但又迟迟无法兑现的根本原因所在。

       因此，要改革现行土地制度，就必须同时配套相应的税制改革。这不仅是因为从推动土地制度改革的现实策略考虑，同时也因为土地的自然增值也的确需要通过税收方式公平分配。其核心在于取消土地财政，清理其他涉地税费，开征统一的土地增值税，以实现土地增值的公平分配，并使地方政府能获得与其事权相匹配的财税收入。

       最后要指出的是，土地制度作为一国基础性制度，更应贯彻法律保留原则，尤其是清理不当的规范性文件。同时，鉴于土地制度事关重大，因此为给土地制度改革的破局提供必要的经验，可以在一些地方先搞试点，但应通过全国人大的法律授权。

       注释：

       ①陈端洪：《行政许可与个人自由》，《法学研究》2004年第5期。详言之，从中国整个改革的进程来看，经济绩效(根本上是为了政治稳定或曰政治合法性)而非个人权利保障，是决策者推行改革最为重要的动因——即使不是唯一的动因。

       ②［法］让·雅克·卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，1980年，第7页。在该书中，卢梭开宗明义地申明：“我要探讨在社会秩序中，从人类的实际情况与法律的可能情况着眼，能不能有某种合法的而又确切的政权规则……以便使正义和功利二者不致有所分歧。”尽管卢梭的许多论断聚讼纷纭，但此言却堪为圭臬。

       ③参见《农村土地承包法》第五节“土地承包经营权的流转”，尤其是第32、33条。

       ④《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；同时，该法第63条又进一步规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

       ⑤例如，禁止农民向城市居民出售住宅的规范性依据是：1999年国务院办公厅下发《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发［1999］第39号)，2004年国务院作出《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发［2004］28号)，2007年国务院办公厅又下发《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发［2007］71号)。这三个政策性文件明确要求：“农民的住宅不得向城市居民出售”、“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。

       ⑥在德国，这一原则已被联邦宪法法院所确认，参见陈新民：《德国公法学基础理论》，济南：山东人民出版社，2001年，第474－475页；美国的代表性判例可参见：Courtesy Sandwich Shop,Inc.v.Port of New York Authority,12 N.Y.2d 379(1963)。

       ⑦杨俊锋：《落实公平，善待农民——粮食安全与耕地保护的治本策》，《南方周末》2012年6月14日，第E31版。

       ⑧例如，《土地管理法》第44条规定：省级政府“批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的”，才由国务院审批。

       ⑨张琳、张凤荣、薛永森、严良政：《中国各省耕地数量占补平衡趋势预测》，《资源科学》2007年第6期。

       ⑩《国土资源部关于严格耕地占补平衡管理的紧急通知》(国土资电发［2008］85号)。

       (11)所谓的18亿亩耕地红线，是指2008年国务院《全国土地利用总体规划纲要(2006－2020年)》所提出的，“从保障粮食安全、经济安全和社会稳定出发，提出了坚守18亿亩耕地红线的目标，到2010年和2020年，全国耕地保有量分别保持在18.18亿亩和18.05亿亩”。18亿亩耕地红线被认为是保证中国粮食安全的最基本耕地底线，并被要求当作长期战略来坚持。

       (12)其中：全国的中长期新增建设用地总量控制指标，由中央政府在编制全国土地利用总体规划时一次性确定；全国年度新增建设用地总量控制指标则由国土资源部会同有关部门确定；各地区的中长期新增建设用地控制指标、年度新增建设用地控制指标，则都是从中央到地方“统一分配、层层分解、指令性管理”。靳相木：《新增建设用地指令性配额管理的市场取向改进》，《中国土地科学》2009年第3期。

       (13)《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第23条。

       (14)胡传景：《严格界定征地范围，还原征地本来面目》，《国土资源情报》2008年第8期。

       (15)张先贵、金俭：《因公益需要提前收回国有土地使用权的补偿制度》，《社会科学辑刊》2012年第3期。

       (16)2003年《协议出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第21号)中明确了协议出让国有土地使用权的范围。2007年《物权法》第137条规定：工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。由此，竞争性方式配置土地的要求被上升为法律规定。

       (17)陶然、汪晖：《中国尚未完成之转型中的土地制度改革：挑战与出路》，《国际经济评论》2010年第2期。

       (18)田莉：《土地有偿使用改革与中国的城市发展——来自香港特别行政区公共土地批租制度的启示》，《中国土地科学》2004年第5期。

       (19)北京大学中国经济研究中心课题组：《城市化、土地制度与宏观调控》，《经济观察报》2011年4月18日，第58版。

       (20)蔡军等：《居住与工业用地比例变化及其引发的问题思考》，《现代城市研究》2011年第1期。

       (21)党国英：《土地换稳定：确立城乡居民土地财产权》，《南方周末》2011年6月9日，第E31版。

       (22)靳相木：《新增建设用地指令性配额管理的市场取向改进》，《中国土地科学》2009年第31期。

       (23)盛洪、秋风等：《〈土地管理法〉批判》，《中国改革》2009年第10期。

       (24)Yang Junfeng,This Land is My Land,1 China Economic Review,2013.

       (25)例如，早在2004年国土资源部颁布《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》(国土资发238号)中，就允许突破30倍的补偿上限。而且在中国部分发达地区的征地实践中，为减少抵制与冲突，也以各种方式变相提高征收补偿标准，征地成本的确是越来越高。

       (26)岳永兵、刘向敏：《耕地占补平衡制度存在的问题及完善建议》，《中国国土资源经济》2013年第6期。

       (27)陈星、宋浩昆：《土地招拍挂对土地资源可持续利用的影响》，《中国国土资源经济》2010年第7期。

       (28)张萧然：《土地腐败触目惊心，追缴收回土地收入135.05亿》，《中国产经新闻报》2013年1月24日，第8版。

       (29)盛洪、秋风等：《〈土地管理法〉批判》，《中国改革》2009年第10期。

       (30)张宏强：《地方政府土地违法行为及其法律责任研究》，南京农业大学2011届硕士毕业论文，第15页。

       (31)华生：《土地制度改革六大认识误区》，《上海证券报》2013年11月7日，第A01版；华生：《土地制度改革的焦点分歧——兼答天则经济研究所课题组的商榷》，《上海证券报》2014年3月12日，第A01版。

       (32)卞耀武、李元：《中华人民共和国土地管理法释义》，北京：法律出版社，1998年，第138页。

       (33)类似观点在中国具有极大的代表性和影响力，较有代表性论述可参见周至诚：《关于农地征用补偿问题》，《中国土地》2004年第4期。

       (34)该词在中国大陆译作“自然增值”，在台湾则译作“不劳增值”；其实根据其本意，译作“社会增值”反倒会更贴近本意。不过由于“自然增值”这种译法已被广为沿用，故本文姑且仍沿用之。

       (35)另外中国民国时代的许多宪法草案和宪法典中都有类似规定。中国台湾地区“宪法”，也在第143条第3款明确规定：“土地价值非因施以劳力、资本而增加者，应由国家征收土地增值税，归人民共享之”。参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第125－126页。王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第125－126页。

       (36)Owen Connellan,Nathaniel Lichfield.Great Britain.The American Journal of Economics and Sociology,2000,59(5):239-257.转引自惠彦、陈雯：《英国土地增值管理制度的演变及借鉴》，《中国土地科学》2008年第6期。

       (37)胡春雷：《我国“宪法”土地政策规范之探讨》，《经济研究》2006年第6期；李礼仲、黄怡静：《调整土地增值税之思维》，《中国税务旬刊》2001年6月号。

       (38)"land development rights"在中国大陆和台湾学界一般被译作“土地发展权”，但这是一种望文生义的译法，实际上应译为“土地开发权”才合乎本意。参见郑振源：《"development rights"是开发权还是发展权？》，《中国土地科学》2008年第4期。

       (39)杨俊锋：《我国现行粮食安全与耕地保护制度的法律分析》，《河北法学》2013年第4期。

       (40)王东京：《补贴农业不如放开粮价》，《人民论坛》2008年第19期。

       (41)［印］阿玛蒂亚·森：《贫困与饥荒》，王宇、王文玉译，北京：商务印书馆，2001年，第1、67、97页。

       (42)［印］阿玛蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，北京：中国人民大学出版社，2002年，第168页；关于这一观点的进一步论证，参见该书第七章，尤其是第177－178页。

       (43)秦晖：《农民地权六论》，《社会科学论坛》2007年第5期。

       (44)徐振宇、龚谨：《农地“泛政治化”、集体产权与扩大内需》，《经济体制改革》2012年第1期。

       (45)周其仁：《农民收入是一连串事件》，北京：中国发展出版社，2004年，第71－72页。

       (46)黄少安、陈斌开、刘姿彤：《“租税替代”、财政收入与政府的房地产政策》，《经济研究》2012年第8期。

       (47)刘守英：《重温土地“涨价归公论”》，《中国改革》2011年第3期。

       (48)［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》(下)，邓正来译，北京：生活·读书·新知三联书店，1997年，第126页。

       (49)张千帆：《宪法变通与地方试验》，《法学研究》2010年第1期。

       (50)需要注意的是，1988年修改后的《土地管理法》，又将规范土地使用权转让的具体办法，转授权给了国务院，而国务院则仅在1990年出台了国有土地使用权流转的法规，即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。

       (51)Thomas S.Ulen,The Public Use of Private Property,in Taking Property and Just Compensation,Kluwer Academic Publisher,1992,pp.171.

       (52)杨俊锋：《正本清源说征收补偿》，《南方周末》2013年1月10日，第F31版。

       (53)杨俊锋：《如何确定征地的公共目的》，《南方周末》2012年8月23日，第E27版。

       (54)Guttenberg,Albert Z."A Multiple Land Use Classification System",Journal of the American Planning Association,1959,25:3,143.

       (55)Nectow v.City of Cambridge,277 U.S.183(1928).

       (56)Village of Euclid v.Ambler Realty Co.,272 U.S.365(1926).

       (57)See Bill Higgins,Melissa A.Mikesell,Property Rights and Farmland Protection,at Valley Legal Letter,No.4,Fall 2003,pp.7-8.

       (58)例如在中国台湾，国有土地包括其他国有财产的民法意义上的管理，是其“财政部国有财产局”综理，而对土地的公共管理则是由地政部门负责。

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