ADR的法律探析，本文主要内容关键词为：探析论文,法律论文,ADR论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【内容提要】 ADR即Alternative Dispute Resolutions，因其简便、快捷、花费少、专业性及保密性强等明显优于诉讼的特点，于本世纪六十年代在美国应运而生，并在实践中日趋规范化、法制化、合理化，显示出其非凡的活力，成为其存在的基础和发展的动力，但作为近几年刚发展起来的新事物，其实践一直走在理论的前面，ADR 理论的探讨迄今为止仍停留在一个相当表面的阶段上，存在很多尚未解决的问题，在实际操作中亦有不完善的地方。ADR的体制尚需不断改进和完善。
关键词 ADR 法律探析
一、ADR的产生与发展
ADR，即Alternative Dispute Resolution， 指美国近三十年来逐渐发展起来的诉讼之外解决纠纷的各种途径的总称。在美国，法制比较健全，以往人们之间各种纠纷主要通过诉讼解决，进入六十年代后，仲裁、调解等手段受到了普遍重视和广泛应用，其他诉讼之外解决纠纷的方法，如中立聆听者、事实发现、小型审理等等，在实践中不断被创新和使用，这些方法不再具有诉讼的特征，统称为ADR。
ADR的产生有其一定的社会背景：
第一，诉讼作为处理纠纷最经常和最正规的方式，在实践中越来越多地暴露出其存在的缺陷。首先，法院审理一起案件，从起诉到判决，都严格依照程序进行，而由于案件数量不断增多，往往得不到及时处理，要花费大量时间，有的甚至一拖几年。其次，诉讼需要巨大的财力支持，尤其是在美国，诉讼费和律师费极高。对一些标的不大的纠纷，采取起诉到法院的办法往往得不偿失。第三，一些特殊行业、二纠纷，专业性强，法官未受专门训练，难以做出公平合理的判决。第四，一般来说，法官审理案件是公开的，在美国，许多案件的判决被汇编成册，当事人的保密要求难以达到。这种种缺陷，导致了人们到诉讼之外去寻求解决纠纷的其他方式。
第二，六十年代起，美国民事案件，经济案件冗积现象严重，而法院人力财力不定，“消化”能力没有同步增长，形成一种“瓶颈状态”。六十年代，美国《民权法案》的通过和经济的迅速发展，造成民事，经济纠纷大量增加。在芝加哥法院审理的是八年前起诉的案事；在纽约，如果要及时审结所有案件，每个案子只能审理十七分钟。另外，由于刑事案件的增加，民事案件只能暂放一边，在过去几年里，有十个州的法院不得不暂时停止审理民事案件，更造成民事案件的冗积。与此相反，美国法院每年财政拨款并没有相应增长，无法扩大对案件的消化能力，从而产生了尖锐的矛盾。在这种情况下，简便、快捷、花费少而又有效的ADR方式便应运而生。
进入九十年代后，ADR得到了联邦政府、 法院和广大美国民众的支持，发展十分迅速。
九十年代初，布什政府制定了一系法令，推动了ADR 的运用和发展。主要的法令有：1990年《行政争议解决法令》，和1991年的《民事司法改革实施法令》，这些法令鼓励联邦和各州法院重视和使用ADR 解决纠纷模式，以减少民事司法费用，缓解“瓶颈”状态。克林顿上台后也陆续通过了几项法令，如要求在医疗纠纷中使用ADR、 肯定了司法机关强制使用ADR和当事人合意选择ADR的法律地位、规定法院对标的不超过＄100，000的民事案件强制当事人采用仲裁方式解决纠纷。联邦政府的支持使ADR的发展有了政策和法律上的依据。
在各州法院和行政机关的工作中，ADR也得到了发展。 各州法院根据联帮政府的要求，结合本部门实际情况，制定了ADR方案，如1993 年阿肯萨斯州和乔治亚州的多种ADR方案。 明尼苏打州最高法院的新规则允许法官命令民事纠纷在诉讼前提交无约束力的仲裁解决，卡罗米那州法院则要求律师们向当事人推荐ADR解决纠纷的各种方法。迄今为止， 至少有46个州、大约1200个法院已采用了ADR方法。
ADR还受到了广大民众的支持。大量公司和个人接受了ADR各种方法解决纠纷。1993年美国律师协会成立了一个ADR纠纷解决部门， 美国仲裁协会每年仲裁调解的案件达60，000个，1992年总数超100万大关。这些都充分说明，ADR已深入人心。
ADR的发展还表现在其适用范围不断扩大，包括劳资、会计、 医疗、保险、婚姻家庭等民事领域和建筑合同、土地租赁、知识产权和贸易等经济领域。各州法院还在不断扩大ADR的适用范围。
此外，ADR所包含的各种方法的数量也在不断增加。 作为诉讼主体之外解决纠纷途经的总称，ADR不是一个独立的方法， 而是随着它本身的发展，新的方法不断被创造出来。现在，除了最主要的仲裁和调解外，还包括中立聆听者、事实发明、小型审理、简易陪审团、最后方案仲裁等许多方法，为当事人提供了广阔的选择余地。
发展到今天，ADR已普遍为人们所接受和使用， 其合法性和先进性勿庸置疑。日前ADR面对的问题不是该不该，有没有必要被应用， 而是如何完善ADR方法，建立起有效的动作机制。
二、ADR的性质和特征
为了方便分析ADR的性质，有两点需要指出：
（一）ADR是个集合概念，是诉讼外各种解决纠纷途经的总称。 因此它本身并不是一种特定的方法。ADR包含的各种方法互不相同， 但它们具有一个共同特征，即“诉讼之外”、“区别于诉讼”，都不是由法官或陪审团按照严格的法律程序进行正式审理，其审理结果也大多不具法律效力。
（二）ADR的提出有两种可能：一是当事人合意选择一种ADR方法，如仲裁、调解、处理纠纷。在这种情况下，法院极少干预。另一种是当案件起诉到法院，法院考虑到案件的性质和采用ADR方法的可能性， 由法院决定对当事人之间纠纷采用仲裁解决或先采用调解等方法，如达不成协议则再通过司法程序来判决。对于后一种，法院的干预比较强，但法院还只是指定当人进行ADR程序，并不出面主持审理调解， 当事人仍享有较大的灵活性。
根据以上所说ADR提出方式的不同，笔者把ADR分为两类：由当事人合意提出采用的ADR方法称为“合意ADR”，法院强制决定采用的ADR 方法称为“强制ADR”。绝大多数ADR方法既可由当事人合意提出，也可以由法院决定采用，即既有合意ADR，也有强制ADR。可以这么说，这两种可能集中于每个ADR身上，划分的意义仅为分析ADR的法律特征提供方便。
现在我们来看看ADR的法律性质。就其性质而言，ADR属于准司法性质。它不同于一般司法程序，即诉讼程序；同时，ADR 又受到法院的影响，因此属准司法性质程序。强制ADR相比于合意ADR，带有更强的司法色彩。
ADR不同于一般的司法程序而具有非司法程序特点， 主要表现在以下几个方面：
1.主持ADR程序解决纠纷的不是法院或陪审团，即便是强制ADR，一旦法院作出先进行调解或进行仲裁的决定，法官不再充当仲裁员或调解人，一般由当事人自己选择调解人，组成仲裁庭。担任调解人（中立聆听者、事实发现中立人）的一般是有关专家、律师而非司法机关工作人员。
2.ADR不严格依照法律处理纠纷，这包括实体法和程序法两部分。 无论是合意ADR还是强制ADR，当事人的自由受到完全的尊重。 强制ADR的“强制”也只表现在ADR提出的方式上，一旦决定采用ADR，双方当事人完全有权决定如何解决纠纷，不必严守本国实体法和程序法规定。
3.一般来说，ADR方式的判决或决定对双方当事人没有约束力， 比如调解、中立聆听者、小型审理等方法。但也有一些ADR 方法的最后判决有约束力，比如仲裁、最后方案仲裁和聘请法官等。不过，即使是仲裁，其性质也与诉讼有根本不同。
4.ADR方法的采用一般不影响当事人诉诸法院的权利。 这是与上一点相联系的即这种决定没有法律约束力，一旦当事人不满ADR 最后结果，仍可向法院起诉。这说明了ADR的非司法性质的特点。 因为若依据司法程序，则根据一事不再理原则，当事人不满最后决定，不能再向法院起诉，要求审理和决定。
ADR虽然不是司法程序，仍受到法院一定影响和干预， 特别对于强制ADR，这种影响更大。ADR因此带上准司法程序色彩。
1.联邦政府的一系列法令在法律上肯定了ADR的法律地位， 鼓励推广ADR使用范围，甚至强制命令联邦机关使用ADR。此外，联邦法院以及各州法院甚至强制命令采用ADR方式并已有不少判例。从普通法角度， ADR也已成为美国司法制度的一种组成部分。
2.对于强制ADR来说，法院对前来诉讼的当事人作出进行仲裁， 或先行调解的决定，有时法院提出一份可以选为调解人的律师名单，供当事人从中选择。这些都加强了法院对ADR的干预。当然，对于合意ADR来说，法院在这方面不加干预。
3.对于强制ADR来说，当事人对ADR的结果不满意，仍可以向法院起诉。从这个角度出发，ADR与法院诉讼是相衔接的。 而对于具有约束力的仲裁来说，其最后裁决虽具有法律约束力，但也面临着法律的监督。没有法院的强制执行，一旦一方当事人不满裁决不予主动执行，仲裁裁决也只能是一纸空文。
综上所述，ADR是一种准司法程序，强制ADR受到法院干预程序较深，更多司法性质，合意ADR受法院干预少，偏向于非司法性质。
三、各种ADR方法
正如上文所说，ADR是个集合名词， 是各种非诉讼纠纷解决方法的总称，它是一个开放的、不断发展的概念。ADR 所包含的方法不断增多，而其中一些新方法经过实践证明缺乏实用价值而被自然淘汰。到日前为止，界定ADR的外延仍是一件十分困难的事。以下简单列举几种ADR方法。
1.“事实发现”。中立人进行调查和收集证据，书面写或一份无约束力的意见，帮助双方当事人解决纠纷。
2.“中立聆听者”。双方当事人选出一位中立聆听者，对各方当事人各自提出的解决方案进行分析，如认为两份方案有共同点，则进入调解阶段，通过调解处理纠纷。
3.“密歇根式调解”。法院对前来诉讼的当事人，根据案件具体情况，决定先采用调解方式。调解人由双方当事人从法院提供的一份名单（通常为律师）中选出。调解不成，则继续诉讼。
4.“调解——仲裁”。调解与仲裁的结合。调解不成，转入仲裁程序。
5.“最后方案仲裁”。双方各自提出一份解决方案，仲裁员只能接受其中一个或者两个都不接受。当事人努力改进自己的方案，逐步合理化，互相靠近、妥协，直至达成统一。
6.“聘请法官”。通常聘请退休法官模仿法院审理案件处理纠纷，其最后决定具有约束力。
7.“小型审理”。一名第三人和双方各一名代表组成审理团，根据双方商定的程序听取双方陈述意见，由两位代表谋求一致立场，如达不成协议，第三人提出一个意见，说明如果此案由法院审理会有怎样的判决。该意见无约束力，但如一方不满意此意见向法院起诉，最后得到类似判决，将独自承担诉讼费用、律师费用等责任。
ADR的种种方法中，最主要的是仲裁和调解。一项民意调查表明， 在ADR的所有方法中，调解的使用率为48%，仲裁为43%。ADR的仲裁与调解和一般意义上的仲裁与调解，最大的不同在于ADR 的方法包含强制仲裁／调解和合意仲裁／调解，而不仅仅是我们所理解的基于双方合意选择的仲裁和调解。当然，在我国审判实践中，法院可以对民事、经济案件在诉讼前要求双方当事人进行调解，但这也不是强制的，如果当事人不愿意，不能进行强制调解。
四、ADR的评价
自1976年以后，ADR的发展速度相当惊人。短短十八年里， 在民事，经济纠纷领域中，ADR逐渐发展到可与诉讼分庭抗礼的程度。 这说明ADR具有一些不言而喻的优越性。正是这些优越性，使ADR显示其非凡的活力，成为其存在的基础和发展的动力。
（一）ADR具有较强的灵活性。首先，几乎所有的ADR方法都允许当事人选择调解人、中立人、仲裁员和“法官”（如“聘请法官”）。其次，大多数ADR方法， 双方当事人可以协商决定处理纠纷的实体法和程序，不仅体现意思自治原则，还因为程序通常比较简单，受到普遍欢迎。第三，大多数ADR最后的决定不具约束力，利于减轻当事人思想包袱， 容易达成统一。
（二）ADR所选调解人、中立人、仲裁员的费用相对较低， 程序又相当灵活，所费时间和金钱少。这是ADR 产生的主要原因和其发展的基础。一起普通民事案件进行诉讼所费时间为14个月，而一起破产仲裁只需六个月就可结束。一份1000人的民意调查表明，ADR的使用者认为， ADR费用仅为诉讼的10%—50%。
（三）ADR一般不公开进行，其结果无须汇编成册， 对商事和婚姻家庭纠纷的当事人来说有一种安全感。
（四）ADR方法强调当事人的妥协和让步， 特别对经济纠纷的当事人，有利于继续保持友好关系，保留以后合作的可能。
（五）ADR给予人们更多选择机会，为解决纠纷提供了多种思维， 促进纠纷及时解决，同时也减轻了法院的负担，缓和了法院案件冗积“消化”能力不足的矛盾。
但是，ADR作为近几十年才发展起来的新生事物，并未经历长期的 实践考验和完善，而是ADR产生于实践，而不是某个周密的理论模式， 实践一直走在理论的前面。迄今为止，对ADR 理论的探讨仍停留在一个相当表面的阶段上，存在很多尚未解决问题，在实际操作中亦有不完善的地方，ADR的体制尚需不断改进和完善。
（一）ADR模式自身存在的矛盾趋势
法律价值是一个由多种要素构成的以多元形态存在的体系，在该体系内部，价值要素的位阶是上下浮动的。法律价值体系内部存在着几对价值的矛盾，其中之一就是秩序和自由。法律的一个基本目标是保证人们绝对的自由权利。“在一个正义的法律制度所必须予以充分考虑的人类需要中，自由占有一个显要的位置”。同时，法律本身又是一套以维持某种社会秩序的强制规范，限制人们的自由。在程序法中，这一矛盾表现在既要在法律中充分体现自由又要制定一套有序的制度，强制人们遵守。当法律的秩序化过了头，达不到自由和解决纠纷的效率要求时，ADR就出现了。ADR在自由和秩序这一对法律价值取舍中偏爱于自由，其最大的目标就是追求效率。但同时ADR 在某种程度上背离了法律的秩序，不能完全达到秩序所包含正义的要求。这就是ADR 内部存在的一个矛盾。
比如说，在劳资纠纷中，通常运用ADR的调解方法。 当事人可以自行决定解决纠纷的程序规则和运行法律，可以不必遵循美国有关法律要求。因为劳资双方的经济地位不相等，不象一般经济合同当事人地位相当，资方很有可能利用其雄厚的经济实力和社会地位在调解中占有绝对优势，而雇员只能屈从于资方的经济压力，调解的结果可能对雇员不利，而在诉讼中这种情况很少出现。
为了更好地发挥ADR的作用、完善ADR，人们开始考虑必须在ADR 中保证诉诸法院的自由、秩序公正的要求。ADR的调解人、 中立人和仲裁员必须具有一定资格。联邦政府、联邦法院和各州法院开始在实践中制定一系列ADR模式，要求当事人遵循，以保证秩序和公平的实现。 这一秩序化的发展趋势与ADR的自由性质相矛盾。 关键在于自由和秩序之间平衡点的选择，过份自由会引起秩序公正的问题，过分秩序化则会丧失ADR存在和发展的动力。
在实践中，这一平衡点远未解决。ADR体制中存在明显的缺陷。
1.对调解人、中立人是否需要资格限制，在何种情况下要求这种资格条件，怎样确定资格标准，由哪个机关来制定，这些尚未明确。
2.对ADR当事人自行选择的程序是否应规定一个最低限制， 如有必要，怎样规定。
3.对ADR当事人选择应适用的法律，是否必须保证遵循， 强行法和公平等一般法律原则的要求。如果是合意ADR， 完全不公开的私人性质的纠纷处理，是否也有一个要求？
4.如当事人不满ADR的决定，继续进行诉讼程序或向法院起诉， 其原来的ADR结果和使用的论据， 包括当事人所表示的立场（对某些事实的承认和否定），在法院审判中有否效力等等，都还是尚待解决的问题。
（二）ADR对司法制度的冲击和ADR的法律监督
对于法律和程序过于严谨呆板的美国法律制度来说，ADR 的出现象一支活血剂，给美国法律制度带来了新鲜的空气和活力。ADR 方法的采用减轻了法院的负担，在一定程序上缓和了瓶颈状态。同时，ADR 对司法制度也带来了巨大的冲击。因为ADR 是一种极其灵活的纠纷处理体系，当事人不必严守法律的规定，使当事人有了规避法律的可能。其次，在程序上的自由选择原则，只要能提出证据，很少过问获得证据的手段是否合法，为非法获取证据提供了方便。
从本质上说，ADR是通过妥协来使双方当事人达成统一。因此， 对于无法用妥协和让步解决的纠纷，则不能适用ADR，如刑事案件、 有关公共利益、政府利益的案件、涉及道德原则的案件，必须由法院通过诉讼判决。尽管ADR在民商领域内起了相当大的作用， 它并不能取代诉讼，发展受到一定限制。但在实践中，ADR在管辖超过了其应有的范围。法院强制ADR范围日益扩大，在很多案件中，ADR的范围扩大到反托拉斯法和带有很强联邦政策的领域。联邦法院还规定有关雇佣中歧视的问题和必须由法院管辖的环境污染清除的案件强制使用ADR方法解决。
由于ADR会产生当事人规避法律的可能，对ADR适用加以监督十分必要。这里也存在一个度，一个平衡点的问题：即如何保证ADR 的自由灵活性质同时对可能产生的不利因素进行法律监督。实践中对ADR 的法律监督过少，表现在：
1.法院对ADR的法律适用和监督不加干预。在两个案件中， 当事人采用ADR方法作出惩罚性赔偿的决定， 尽管这样做与当前的法律存在潜在冲突，法院仍不干预。
2.法院对仲裁的执行不进行司法审查，加州法院1994年在MorcharchV.Heily S Blase一案中，决定：即使仲裁裁决造成了实质上的不公正，除非有明显的成文法理由，法院将不再对之进行司法审查。
正如《世界仲裁和调解报告》编辑盖里·迪克所说：“现在的问题不再是ADR是否应该使用，而是怎样作用， 在何种法律监督和平衡中使用ADR的问题。”ADR的发展已经走过了其最初的阶段，已获得了合法地位。现在的目标是如何解决ADR体制中存在的问题。ADR自身存在着公平和效率的矛盾；在与法院的关系中，又存在着自由化发展和受法律限制、监督的矛盾。这些矛盾的解决依靠一个“度”，即寻求一个最佳的平衡点，形成一个完善的内在体制和外在环境，最大限度地发挥其蓬勃的生命力。
本文来稿日期：1995年5月5日
A LEGAL ANALYSIS OF ADR
Cen Yayan Jin Yibo
Abstract
ADR（Altemative Dispute Resolution） is apparently superiorto lawsuit for its convenience,quickness,enconomy,and highspecialization and strict confidentiality.ADR came into beingfirst in America in 1960s and has become more and morestandardized,systematized and rationalized in practice,demonstrating its extraordinary vitality which it is based onand developed with.However,the newly-developed ADR is not somuch theoretically examined as it is practically used, withonly a supperficial study for the former.ADR, practised sofar so much,has still a lot of problems unsolved and has bigroom for improvement.
Key words ADR legal analysis