正当防卫中防卫意义的命运--关于行为无价值二元论的思考_正当防卫论文

正当防卫中防卫意思的命运——立足行为无价值二元论的思考，本文主要内容关键词为：正当防卫论文,命运论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       关于正当防卫的成立是否必须以具有防卫意思为必要，德日刑法学中历来存在防卫意思不要说和防卫意思必要说的争论。①防卫意思不要说和防卫意思必要说的对立，源于对违法性实质的不同理解，“此种争论则与所谓主观违法要素在违法性领域之评价被认为应该到达何种程度之问题有关，而此问题系缘于刑法理论之主观主义和客观主义两者之对立而来，然而近来在所谓结果无价值和行为无价值两者理论对立之情形下，此问题亦被置于结果无价值和行为无价值二理论之上予以检讨。”②长期以来，由于行为无价值论二元论的绝对影响，在正当防卫的主观条件方面，防卫意思必要说占据通说的地位，但晚近对结果无价值论研究的深入，日本学界关于防卫意思不要说的主张几乎成为通说(至少是有力说)。在结果无价值论的强力冲击下，防卫意思必要说为了达到解释论上的自洽而又不得不面临自身内容的稀薄化趋势，而这种稀薄化更加成为结果无价值论者的口实，防卫意思似乎已沦为一张空皮，其命运岌岌可危。

       一、防卫意思的去留之争

       (一)防卫意思不要说

       防卫意思不要说是结果无价值一元论的理论归结。按照结果无价值一元论的见解，违法性的本质是对法益的侵害或者威胁。这样，只要行为在客观上没有对法益造成侵害或者威胁就不违法，至于行为人的主观心理则再所不问。③具体说来，不要说认为，正当防卫是在急迫的情况下实施的，因此，只要客观上能达到防卫的效果即可，而不要求行为人有防卫意思，在多数情况下，防卫人不可能有明确的防卫意思。如果把防卫意思作为正当防卫的成立要件，就会把正当防卫的范围定得过窄。对于违法还是合法，应当客观地进行判断，而不能依据行为者的主观，对违法性的判断如此，对阻却违法事由的判断也应如此。因此，在不知道对方将要侵害自己，单纯地具有侵害对方的意思时实施的侵害行为，只要在客观上达到了防卫效果，就可以成立正当防卫。④

       防卫意思不要说之根据主要为：第一，违法或合法应客观地加以决定，而不应考量行为人之主观层面；第二，许多防卫行为之实施都带有反射性性质，若采必要说，将缩小正当防卫之成立范围；第三，若采必要说立场，将否定因过失尚得成立正当防卫之可能。⑤

       日本学者前田雅英、西田典之、山口厚等教授以及我国学者张明楷、黎宏等教授持不要说立场。例如，西田典之教授认为：“即便并无防卫的意思，即对处于正当防卫状况并无认识的，仍可成立正当防卫。这是因为，只要客观上处于正当防卫状况，便具有防卫效果，在防卫所必要的限度之内，客观上也减少、消灭了攻击者的要保护性，仅此便可直接体现违法阻却的效果。”⑥山口厚教授从结果无价值论的立场出发，同样不要求有防卫意思，其认为：(1)在防卫的意图、动机这一意义上理解防卫意思的场合，其属于单纯的心情要素，充其量可能不过是责任要素而已；(2)在对正当防卫状况以及其他属于正当防卫事实的认识这一意义上理解的防卫意思，是单纯的作为责任要素的正当防卫的“故意”。只要不采纳将一般的故意理解为主观的违法要素的行为无价值论，防卫意思作为违法要素的性格即被否定。因此，就偶然防卫而言也不是不能成立正当防卫。⑦

       (二)防卫意思必要说

       防卫意思必要说是行为无价值二元论的理论归结。按照行为无价值二元论的见解，违法性的实质是违反社会规范秩序的法益侵害，结果无价值与行为无价值是违法性判断的两个基石。依此，违法要素，不仅包括影响法益侵害结果的客观违法要素，还包括对法益侵害或规范违反有影响的主观违法要素。⑧“通常，主观的违法要素系指积极要素而言……然而，防卫意思却系消极的主观违法要素……倘若采必须具有防卫意思之见解，则防卫意思被视为系主观的正当化要素。之所以称为主观的正当化要素，主要系因为从正当化之面向来理解阻却违法性。”⑨而且，“就行为之构造而言，行为乃为客观与主观之综合体，行为人之意思内容，亦不能无视其存在。同时，违法性之本质，不仅在于结果无价值，行为是否无价值，亦应一并斟酌。基于侵害意思而实施之侵害行为，或无防卫意思之单纯侵害行为，自无成立正当防卫之余地。”⑩

       防卫意思必要说之根据主要为：第一，仅以客观要素作为违法性之评价对象，其前提本身即属不当，违法性评价对象应包含主观要素在内，因此亦得承认主观的正当化要素之存在；第二，即使以明确之意图实施攻击行为，并如行为人所预期而惹起结果之发生，若得肯定正当防卫之成立，等于在保护不法者或不正者，而明显违反谋求维持法秩序之正当防卫意旨；第三，即便采必要说立场，亦有成立因过失之正当防卫之可能。(11)

       日本学者大塚仁、大谷实、川端博等教授以及我国学者周光权、劳东燕等教授持必要说立场。例如大塚仁教授认为，“刑法中的行为应该由主观的要素和客观的要素来构成，对防卫行为也必须如此。防卫的意思，应该是作为违法性阻却事由的正当防卫行为中的主观的正当化要素。另外，在文理上，‘为了’防卫权利之语，也可以说表示着防卫意思的必要性。因此，必要说是妥当的。”(12)大谷实教授也基于刑法中的行为是主观要素和客观要素的统一，刑法条文中所使用的“为”应当看作为要求具有防卫意思的体现等理由来支持必要说。(13)

       综上所述，防卫意思不要说和防卫意思必要说的主要区别可初步归纳为下表：

      

       二、去留背后的立场之争

       (一)主观主义在不法论上的隐蔽建构

       近年来，我国刑法学者对刑法主观主义愈发表现出一种唯恐避之不及的态度，认为主观主义有违法治国理念、不利于保障自由的论断也似乎成为了一种条件反射式认识，试图在刑法教义学中彻底肃杀主观主义的呼声不绝于耳。即便是标榜行为无价值二元论的学者，也执着地为自身贴上刑法客观主义的标签，极力与刑法主观主义划清界限。学界虽有学者敏锐地认识到了主观主义和客观主义的迷思，试图为主观主义正名，但无奈未引起强烈的学术激荡。(14)笔者认为，主观违法要素的承认与否是正当防卫中防卫意思论争的延长线，而真正关涉到防卫意思命运的根本缘由是刑法主观主义与客观主义之争。因此，在探讨防卫意思的存在与否时无法回避这一前提性问题。

       许玉秀教授曾将刑法中各类主客观争议归纳为三种类型：第一类是解决问题的判断标准，采平均人的能力标准或行为人的能力标准，第二类是根据一般经验或者根据行为人个人的认知判断，而第三类是根据行为的客观面或行为人的主观意思而判断。在她看来，前两类其实都不涉及主客观之争，而第三类的主客观理论之争，才是自19世纪以来，真正有待破解的迷思所在。(15)劳东燕教授对此作了进一步的阐发，认为第三类主客观争议涉及的是对象意义上的判断资料本身，客观主义以行为的客观面作为判断资料，而主观主义则以行为人的主观意思作为判断资料，故又可分为两个意义维度：第一维度的客观主义和主观主义之争与第二维度的客观主义与主观主义之争。第一维度的客观主义和主观主义之争是有关刑事责任的基础是外在的客观行为及其侵害还是人身危险性的争议，它是行为刑法与行为人刑法在犯罪论领域中的表现，行为刑法对应的是客观主义，而行为人刑法对应的是主观主义；第二维度的客观主义和主观主义之争是刑事不法究竟是根据行为的客观面还是行为人的主观意思而为判断的问题。(16)

       从20世纪德国刑法发展的历史来看，学派之争的最终结局是刑法客观主义占据绝对优势地位，即在第一维度的争议中，行为刑法力压行为人刑法，这一点毫无争议。然而，在第二维度的争议中，不法论上的客观主义与主观主义之争长期处于拉锯状态，但最终客观主义落败，主观主义胜出。对此，劳东燕教授进行了阐述：

       行为刑法的确立与行为人刑法的被抵制，并不意味着主观主义从此退出历史的舞台。在当代刑法体系中，主观主义的痕迹几乎无所不在，它以一种极为隐秘的方式确保自己的在场。在不法论上，即决定行为不法是否存在是根据行为客观上所显现的事实状态还是行为人的主观意思，主观主义并没有落败。相反，自新古典时期梅茨格(Mezger)等学者发现主观的不法要素之后，客观的不法论便处于风雨飘摇的境地。到20世纪中期，主观主义借韦尔策尔的目的行为论的东风，在不法论问题上更是重新展开与客观主义之间的地盘争夺，并且长期占据上风。“因为自目的行为论改变了构成要件的阶层构造之后，所流行的看法是，人的意志支配可能性决定行为的取向，同时决定行为不法的取向，换言之，人的意志所能支配的，才可能是不法。”(17)

       笔者十分赞同劳东燕教授的判断，德国客观归责理论的兴起，在一定程度上就是为了节制其在第二个维度的主观主义上走得过远。日本在着手问题上采取实行行为理论，与第二维度的客观主义表现出极强的亲缘性，而在不能犯上采取具体危险说，揭示的正是着手理论乃至整个未遂犯理论正往主观化发展的事实。(18)

       事实上，“行为刑法”与“行为人刑法”的标签多少有误导性，容易使人倾向于认为行为及其结果在主观主义者的思考中是缺失的，从而遮蔽了主观主义与客观主义的理论共同点。(19)第二维度的客观主义与主观主义之争，都没有放弃行为要求与责任主义原则，而坚持了主客观统一的立场，因而，客观主义不等于客观归责，主观主义也不等于主观归责。两者之间的分歧不在于是否要放弃主观要素或客观要素，而是在客观要素与主观要素之间究竟重视哪一要素。(20)

       综上所述，将主观主义视作严重威胁法治与自由的洪水猛兽毫无根据，主观主义绝不是有待肃清的过时思想。相反，刑法主观主义不但与被客观主义者视为理论渊源的旧派思想相契合，而且代表着现代刑法的发展趋势。(21)由于刑法主观主义与客观主义的迷思一定程度遮挡了学者们讨论的视野，导致现有基于主观主义和客观主义立场而展开的诸多刑法教义学讨论和批判犹如隔靴搔痒，没有力度。如果我们承认，主观主义在不法论上存在隐蔽建构，那么所有关于防卫意思必要说容易导致主观主义刑法的批判就都不成立，防卫意思必要说和防卫意思不要说的真正论争不应当局限在标签式的主客观之争上，而是应当建立在追求自身体系逻辑的自洽和解释结论的合理上。

       (二)主观违法要素之必要性

       如上所述，标签式的主客观之争不能为防卫意思去与留提供实质化的论断，那么就应当将目光集中在体系逻辑的自洽性上。笔者无意卷入行为无价值二元论与结果无价值论的争议，两种立场一直以来“针尖对麦芒”，自然有其合理性和缺陷所在，妄想轻易地否定一方苦心经营的理论体系，实乃困难。但就行为无价值二元论者而言，承认主观违法要素是必然。在此，仅就承认主观违法要素必然推断出防卫意思必要说的结论作简要论述。如下图所示，行为无价值二元论的立场下，承认主观的违法要素，不法的实质内容包含了行为无价值和结果无价值，那么在违法阻却事由中必然就需要存在一部分的主观正当化要素，以此来抵消不法中的行为无价值。否则的话，违法阻却事由将起不到任何阻却违法的作用。

      

       (三)防卫正当化根据并不排斥行为无价值

       就笔者阅读所见，国内学者对防卫正当化根据的学说梳理基本上是罗列堆砌式的，其不仅不能很好地反映学说的流变过程，也很难透过学说反思背后的行为无价值与结果无价值。“对于刑法理论而言，‘我认为’式的评价当然很重要，但它显然不是唯一重要的，‘我发现’式的对现实的描述同样不可或缺。”(22)

       1.作为权利行为的正当防卫。正当防卫最早是作为一种权利行为而被认可的。近代法律原则上禁止私力救济，然而，当危险相当紧迫时，公民来不及请求国家来保护其公权利，就不得不认可公民在紧急情况下可以实施自我防卫的行为。例如，A举枪瞄准B准备开枪，在国家公权力来不及介入的紧急情况下，B理所当然可以开枪予以反击。“紧急时无法律”这一法律格言，产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。(23)此意义上，正当防卫可以被理解为一种权利行为，公民B实施正当防卫行为，即行使法所赋予其的自然权利，因为“法不必向不正让步”。

       自我保护说就是发端于这种思潮，自我保护说认为，正当防卫权是先于国家而存在的固有权利，并非基于国家授予而产生。在国家产生之前，正当防卫是人的自卫本能；国家产生后，个人就将这种自我防卫权交由国家保管，由国家来统一行使公权利，对公民予以保护和救济，在此意义上，是维护“禁止私力救济”原则的。但紧急情况下，个人遭受不法侵害难以及时获得国家公权力的保障时，个人就可以“取回”自己的防卫权利，与不法侵害做抗争，以此来保护自身的合法权益。

       欧美等国强有力地保护正当防卫权，为此，只要是基于防卫的必要，早期甚至认为杀死盗窃犯的行为，也是理所当然的。根据弗莱彻教授的考察，以往处死盗窃犯是作为一种私下的正义而肇始于罗马法，在法制史的进程中，这种私下的正义行为渐渐被看成一种自卫的主张，如果运用自卫理论，则是强调处死作案的盗贼是对现行犯彰显于物主及其家庭的危险所作的反应。强调对杀死者的危险这个要素，明显意味着杀死盗窃犯是一种自卫行为，而不是对盗窃犯的惩罚。(24)弗莱彻的这一论断也证明了在国家产生之前，杀死盗窃罪作为一种私下的正义。国家产生后，公民将这种防卫权交由国家保管，在这种体制下，杀死盗窃罪只能认为是基于防卫正当性的考量，“在现代观念中，杀死盗窃犯而无罪，应出于其正当性，而非因其可以宽宥……诉诸杀人者的不得已，比诉诸盗窃犯的罪有应得即应受处罚性，应该更加具有正当性。”(25)

       2.作为限制防卫权利的学说流变。法不必向不正让步使得防卫权成为合法权利，其意味着公民可以实施救济自身权利的行为，但这显然是与现代法治“禁止私力救济”理念相冲突的，正当防卫为权利行为开设了这样一个口子，于是后面所有关于防卫权正当化根据的学说本质上都是为了弥补这个口子。“在这方面显然经历了一个深刻的转变过程。其中，长时间内都存在限制‘鲁莽’防卫权的趋势，这个趋势非常明显，以至于可以毫不夸张地将其称为‘对正当防卫权教义学的侵蚀’。”(26)笔者认为，有关防卫正当化根据的学说之争议实质上是一部正当防卫权利的限制史。诚如余振华教授所言：

       若仅从目前实体法之明文规定观之，实在很难找出正当防卫权之行使为何须加以限制之具体依据或说理。因此，学理上积极研究企图找出有力之理论根据，早期学说或实务上大多以“社会伦理之限制”、“健全之民族感情”以及“一般社会伦理观点”等等抽象法理来作为限制正当防卫权行使之根据。然而，此等法理太过于抽象，且其理论与现行刑法体系亦很难互相结合，因之，逐渐不被近期学说或实务所接受。近代学者更开始寻找能够有力限制正当防卫之法理，亦即“期待可能性”、“相当性原则”、“禁止权利滥用原则”、“比例原则”以及“法益衡量原则”等等法理，然其等至今仍无法成为学界普遍接受之通说。(27)

       在德国，学者们通常认为，用普适性的违法阻却一般原理来具体说明各种正当化事由十分抽象，他们更愿意侧重于探讨个别的违法性阻却根据。而以往的一元论理论，试图将正当化根据归因为一种无所不包的指导思想，因此就必须保持必要的抽象和无内容性。在罗克辛教授看来，只有通过多元的角度，才有可能对正当化范畴进行广泛的结构化，人们通过突出以实质违法性为基础的社会制度性原则来赋予实质违法性一个轮廓。(28)而就正当防卫而言，德国的传统见解认为应当根据“自我保护”与“法的确证”这两个原理来说明防卫正当化的根据。所谓“法的确证”，指法的妥当性之认证功能。详言之，于正当防卫之情况，足以使侵害行为人认识到防卫者之正当防卫是“法”所认可的、是合于“正义”的，使其确认法的存在，而回复受动摇之法。(29)台湾多数学者，如陈子平、林钰雄、林山田、吴耀宗等教授现在仍持德国的这种见解。(30)日本学界一开始也是从“自我保护”和“法的确证”这两个原理寻求防卫正当化的根据，但近年来，随着实质违法论的发展，认为既然正当防卫属于法定阻却违法事由之一，其就应受违法性阻却的一般根据和个别违法性阻却根据的限制。故不少日本学者在论述正当防卫时，开始倾向以违法性阻却的一般根据来说明防卫正当化。而在违法性阻却的一般根据中通常又有基于结果无价值论和行为无价值论的分野，见图2：

      

       社会相当性是不法领域中行为无价值的具体体现，由于德国刑法学的通说认为，不法概念是结果无价值与行为无价值的统一，所以社会相当性的存在没有任何理论上的障碍。但在日本及我国，由于以结果无价值为立场的刑法学说拥有较大影响，其对行为无价值是持否定和排斥态度，那么在批判行为无价值论的同时。社会相当性理论自然应遭到全盘的否定。如黎宏教授批判社会相当性作为目的说的替代，标准模糊、检验困难，将社会相当性的判断具体化为抽象的社会一般观念或者一般人的判断，也表明了“社会相当性”概念捉襟见肘、黔驴技穷的一面。(31)笔者无意为社会相当性正名，且其也并非本文讨论的焦点所在。即便如西田典之教授所言，“行为无价值论无法揭示违法阻却的一般原理，于是，有些学者一边坚持行为无价值论，一边转换方向：要么实际融入优越利益说的判断标准，要么更加多元性地去明确支撑各个违法阻却事由的基本原理”(32)。笔者认为，在违法性阻却的一般根据中，考察了社会相当性之外优越利益说，也并非与行为无价值二元论的立场相悖离。因为行为无价值二元论本身是强调指向法益的行为规范的违反，其并不偏离保护法益这一目标。行为无价值二元论者在违法性阻却的一般根据中也采纳优越利益说等结果无价值论的判断，并不意味着行为无价值二元论是“一条变色龙”，抑或是“诡辩的学说”，“社会相当性是以法益侵害之存在为前提的概念，并非排除结果反价值(法益侵害性)而仅论究行为反价值，因此关于正当化之一般原理，社会相当性说之主张与前述优越利益说并不相矛盾。”(33)

       在考察防卫正当化根据的学说流变过程中，我们发现源自个别的违法阻却根据之自我保护说自始至终都未被撼动，无论是结果无价值论者还是行为无价值二元论者皆没有将其当作批判的“箭靶”，究其原因是因为自我保护说作为一种权利行使的学说，无论在哪种立场下都能找到生长的根基点。然而，近年来，防卫权利社会化思潮的兴起，使得防卫权利已悄悄发生了质变。立足社会功利主义的立场，主张对正当防卫权进行限制的观点一直处于支配地位。在此之前，正当防卫作为一项权利，个人为了保护自身的法益，只要是有必要，便可以实施任何行为。而社会功利主义立场下主张限制防卫权利的观点，实质上是已经在引导一种“由必要性向相当性”的转换，而这种转换不是某种立场下的个别使然，而是正当防卫权社会化这一历史的必然。笔者认为，防卫权利由必要性向相当性的转换，本身是社会相当性在另一个层面的辐射，社会相当性可能走向理论颓败，但其在其他领域的影响依然存在，防卫权利开始考量相当性则是这一影响的典型。这种社会化的思潮本身是出于一种对规范秩序的推崇，其能够更好地契合行为无价值论的立场，如果承认自我保护说或权利说已经出现了这种社会化的变异，那么结果无价值论者就更难否定行为无价值论的如影随形。权利社会化的思潮并不独独发生在正当防卫权领域，其在刑法教义学领域的影响也是广泛的，例如盗窃罪的保护法益，以往认为是以所有权等其他本权作为保护法益，占有说浪潮的兴起，使得盗窃罪的保护法益发生流变，从传统的本权说往占有说过渡，直接导致了盗窃罪是保护私法上正当权利义务关系还是保障事实上的财产规范秩序这两种价值取向的拉锯，这两种要素相互制衡，呈现的是一种两极分化的局面。

       综上所述，对法益优越性的考量与行为无价值二元论的立场并不矛盾，况且，自我保护说或权利说自身也在发生着社会化的变异。从这个层面来看，自我保护说或权利说很难摆脱行为无价值论的影响，相反，肯定结果无价值论者需要反思，其所主张的防卫正当化之根据是否不再纯粹，而掺杂了行为无价值。

       三、结果无价值论者对防卫意思的处断

       (一)防卫意思被掏空

       对于防卫意思的处断，结果无价值论者近年来的做法是掏空防卫意思的实质内容，使其沦为一张空皮。这具体表现在在紧迫要件中处理积极的加害意思，日本最高法院曾于昭和五十二年七月二十一日判决：“从刑法正当防卫所规定急迫侵害要件之旨趣来思考，急迫侵害之要件仅止于对预期侵害无法避免时方可成立，至假借防卫之名而对侵害者加以积极性之加害行为时，早已不能符合侵害急迫性之要件。”(34)判例对于作为具体的判断基准的“侵害的急迫性”要件的解释本身变得缓和，以至于采纳了这样的基准：即便存在侵害的预期也不意味着径直就失去侵害的急迫性，在存在积极的加害意思的场合才失去急迫性，从而才否定正当防卫。(35)

       主张判例这种观点的学者如西田典之教授，他认为对于不必要地创出利益冲突状况，或者并无合理理由而不予回避这种情形，也并无认定成立正当防卫之必要。因而，要求存在不回避的合理理由，作为判断有无合理理由的材料，应允许考虑行为人的主观。将这一点纳入紧迫性要件之中是否妥当，也许尚存疑问，但从正当防卫这一制度本身的宗旨来看，应该说这样解释还是具有充分理由的。(36)

       笔者认为，在紧迫性要件中处理积极的加害意思只是日本少数判例的做法，绝大多数判例依然维持了在防卫意思领域讨论积极的加害意思。例如，昭和五十年十一月二十八日判决所揭示“假借防卫之名，对侵害者加以积极性之攻击行为，虽欠缺防卫意思而无法肯认其系正当防卫行为，然于防卫意思与攻击意思二者并存时之行为并非欠缺防卫意思，故仍可评价其为正当防卫行为”。再者，昭和六十年十月十二日判决认为“若行为人完全处于攻击之意思，则系欠缺防卫意思”。(37)上述判例表明，没有必要也不应当在紧迫性要件中处理积极的加害意思，有关侵害行为的紧迫性，当然是指正当防卫的客观要素，换言之，其是法益是否濒临危险的客观性问题，行为人主观上怎么思考不可能影响紧迫性这一纯客观的判断。对此，大塚仁教授和大谷实教授均作出相同的论断，大塚仁教授认为：“急迫与否，按照本来的语义，应该从侵害的危险是否迫切这种客观的观点来决定，与被侵害者的意思相结合来理解是不妥当的。”(38)大谷实教授认为，“紧迫”意味着面临作为客观事态的危险，不应当根据加害意思的有无来判断，即便是出于积极的加害意思而面临侵害，也不因此而马上丧失紧迫性的特征，倒不如根据其不具有防卫意思的特征而否定其成立正当防卫。(39)

       (二)防卫意思被限制

       对于防卫意思的处断，少数学者也主张限制它的适用范围。例如西田典之教授，其虽然持防卫意思不要说，但在防卫过当的要件中却不反对考虑防卫意思，其在教科书上作出如下论述：

       判例十分谨慎地提出，“假借防卫之名，对侵害者积极地实施攻击的行为，并无防卫的意思”，这称为“口实防卫”。这种口实防卫最终属于否定防卫过当的要件，其宗旨应在于否定那种“意图防卫过当”(有意的防卫过当)。在此限度之内，防卫的意思仍属于防卫过当的要件。如后所述，如果认为防卫过当主要是责任减少事由，在这一点上便可支持判例的观点。(40)

       笔者认为，西田典之教授既然支持防卫意思不要说，那么为了保持其理论的一贯性，在防卫过当中就不能考虑防卫意思。其之所以考虑防卫意思无非是由于无法解释口实防卫这种特殊情形，因为如果按照防卫意思不要说的主张，口实防卫仅构成防卫过当；而如果按照防卫意思必要说的主张，口实防卫因不具有防卫意思，不能成立正当防卫。日本刑法规定防卫过当仅适用刑罚的任意性减免，而按照西田典之将其作为责任减少事由处理，其处罚必然较不成立正当防卫的场合轻，从而带来量刑上的不公平，因此在这一问题上其不得不考虑防卫意思。

       对防卫意思适用范围作出限制的学者还包括曾根威彦教授，其主张行为人是否具备防卫意思，需要区分两种情形来讨论，即，正当防卫可以分为为保全自己法益与为保全第三人法益两种情形。其以偶然防卫为例，认为在为保全第三人法益的情形，例如，在乙要开枪杀丙时，乙遭到不知情的甲射杀的情形，此时甲的行为保全了第三人丙的利益，如果按照防卫意思不要说的立场，则应认为行为人的行为可以成立正当防卫。此时对于两个发生冲突的利益(乙和丙的利益)，应以正当防卫“不正对正”的关系而存在，作为主观正当化要素的防卫意思不具必要性。至于为保全自己的法益的情形，例如，乙正要杀甲，但不知情的甲已先杀死乙的情形，由于无防卫意思的甲的法益与乙的法益是等价的，皆为不值得受法保护的不争利益，此时并非“不正对正”的利益冲突状态，主张甲的行为得以成立正当防卫十分困难。(41)概言之，曾根威彦教授认为在为保全自己法益的场合，应采防卫意思必要说的立场，在为保全第三人法益的场合，应采防卫意思不要说的立场。

       笔者认为，曾根威彦教授的二分说与其结果无价值论的立场并不能保持一贯，如果彻底地坚持结果无价值论，就不应当承认防卫意思为主观的正当化要素。且其使用的“不正对正”的前提也颇受疑议，一个客观存在的法益，怎么可能因为法益主体具备或不具备防卫意思，而使得法益本身被评价为正或者不正呢?

       (三)防卫意思被废弃：以偶然防卫为角力场

       可以说，上述试图掏空或者限制防卫意思的处断都不尽合理，结果无价值论者绝大多数都是主张彻底摒弃防卫意思的。以偶然防卫为例(42)，结果无价值论虽都不考虑防卫意思，但内部又存在着无罪说和未遂说的分歧。

       无罪说主张，偶然防卫可成立正当防卫，该说论者坚持“违法是客观的，责任是主观的”的命题，认为是否具备违法性应从客观面予以判断，并将违法性本质置于结果无价值。因此，倘若贯彻此说，即便行为人主观上欠缺防卫意思，只要具备正当防卫的客观要件而不具备结果无价值，即得以成立正当防卫而产生阻却违法的效果。采此见解的学者有植松正、内藤谦教授等。依植松正教授的看法，违法性的本质应从纯客观的层面予以理解，防卫目的未必被要求须存在于行为人的主观心态，若客观上有符合防卫目的的情形，亦有承认成立正当防卫的余地。(43)

       未遂说主张，偶然防卫并非无罪，应成立未遂犯。持这种观点的学者如西田典之教授认为：

       虽确实缺少结果的无价值，但仍存在结果发生的危险。这一点可以与不能犯平行考虑，例如，并不知道是尸体而以为还活着，向其开枪，事后经过鉴定，发现在开枪之时被害人已经死亡，那么，该行为是否构成杀人未遂呢?因此，这也最终归结于就后述的不能犯采取何种观点。本书的立场为，采取防卫意思不要说，认为偶然防卫具有未遂的可罚性。(44)

       西田典之教授在不能犯的问题上采取假定的盖然性说，笔者认为，假定的盖然性说十分接近修正的客观危险说，其将危险的判断基准从事后更换为了事前判断，是否异化为具体危险说的判断方法不无疑问。倘若在着手上(实行行为)采用客观未遂论，不能犯和未遂犯区分上采用具体危险说，而具体危险说属于主观未遂论的范畴，理论上是存在矛盾的。可以说，未遂说对结果无价值论的贯彻并不彻底，故也因此招致了结果无价值论者的批判。例如张明楷教授认为：

       在丙正在杀丁时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了丙，法益侵害与造成法益侵害的危险相比较，进行法益衡量的结果是，乙的行为并不违法。对偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断，与对一般场合的故意行为是否具有发生法益侵害的危险的判断，还是存在区别的。因为在后一种场合(如为了杀人而向床上开枪，刚好因为被害人夜间去卫生间而没有击中)，行为并不存在保护法益的事实，所以，不需要进行法益衡量。但是在偶然防卫的场合，由于客观上存在保护法益的事实，因此在进行危险的判断与法益的衡量时，必然与普通的判断有所不同。但是，上述结果无价值的未遂说却忽视了这一点。(45)

       相较于未遂说，无罪说能够维持结果无价值论自身体系逻辑的自洽，但解释结论则并不尽合理。例如，在甲正准备开枪射杀乙时，偶然防卫者乙刚好提前一点杀害了甲，此种情况下两者的生命法益均遭受了紧迫不正侵害的危险，因此无论两者任何一方谁先实施法益侵害，其结果都能起到保护自身法益的效果，从而阻却了违法，将此情形进一步推衍，则沦为了“快者先胜”的处理方法，实为不妥。

       四、行为无价值二元论者对防卫意思的坚守

       结果无价值论者基于自身体系逻辑的自洽对防卫意思做了不同的处断，但事实证明，在解释结论上依然无法获得令人满意的效果。相反，行为无价值二元论坚守防卫意思必要说不仅能够维持自身体系逻辑的自洽(本文第二部分)，而且能够充分兼顾解释结论的合理性(本文第四部分)。

       (一)防卫意思必要说在实定法上的依据

       《德国刑法》第32条第2款、《日本刑法》第36条第1款与我国《刑法》第20条第1款对正当防卫的规定都使用了“为了”一词。(46)将“为了”解释为正当防卫的意图是非常容易让人接受的，换言之，防卫意思必要说能够在该条文的表述中找到实定法上的依据，那么防卫意思不要说又是如何解读这一条文呢?通常来说，将其解读为防卫之目的，此种解释对防卫意思不要说绝对不利的。然而，尽管法条如此规定，防卫意思不要说论者依然可以做出符合自身立场的解释。或许如川端博教授所言：“因为此种讨论系属于解释技术之问题，所以无论系在架构论述上或批评否定说上均可使用。”(47)

       结果无价值论者如张明楷教授提出，从语义学上，“为了”既可以表示目的，也可以表示原因，意思相当于“由于”。将我国《刑法》第20条的“为了”解释为“由于保护使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，进而将其作为正当防卫的客观条件，是没有障碍的，即使将“为了”解释为“由于”超出了一般人对该用语的理解，也不存在违反罪刑法定的问题。因为这种解释只是扩大正当防卫的成立范围，而不是扩大了犯罪的处罚范围，相反缩小了犯罪的处罚范围。(48)笔者认为，这种解释虽然能够自圆其说，但很难具有说服力，即便结果无价值论者也不否认“为了……免受正在进行的不法侵害”这种用语主观色彩浓厚(49)。那么，非要将这种主观色彩浓厚的用语解释为客观要件，不免牵强，这就类似于浅灰色本身就接近于白色，即便不能解释为白色，也不可能解释为它的对立面黑色。

       (二)防卫意思的实质内容

       结果无价值论者认为正当化的规范是客观的，它不要求主观的心理状态作为其成立的基础。但在弗莱彻教授看来，“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素。”(50)这种主观要素即为防卫意思，那么它的实质内容又是什么呢?以前的学说认为防卫意思包括防卫认识和防卫目的，但现在的通说基本上认为防卫意思仅限于防卫认识即可。

       防卫意思的内容发生这种变迁，使得其稀薄化趋势在所难免。结果无价值论者经常会以此为口实主张防卫意思已破产。对于防卫意思的稀薄化，行为无价值二元论者并不回避，因为这是事实意义上的，而非规范意义上的。笔者认为，这种稀薄化一方面是行为无价值论者解释论上的自洽使然，另一方面则是为了呼应故意理论的客观化。

       日本最高法院的判例以往也认为防卫意思的内容系采防卫之目的及动机说。所以被告出于主观上过于激愤的反击行为并不被认可为具有防卫意思。然而在现实生活中，因防卫意思大部分情况下是基于紧急状态下自卫本能的反射行动，特别是防卫意思与在激愤、惊愕或狼狈等心理状态下所实行的反击行为具有关联，采取防卫目的说认为不构成正当防卫则不尽合理。为了追求解释论上的自洽，防卫意思采防卫认识说在所难免。日本最高法院判例最先采认识说之立场系昭和四十六年十一月十六日之判决，其揭示“对于他方之加害行为，因愤怒激动或头脑发胀而实施反击行为者，不应径行解释为欠缺防卫意思。”(51)此判决改变了实务上以往认定防卫意思的内容包括防卫认识和防卫目的的见解。在此之后，昭和五十年十一月二十八日判决则揭示“防卫意思与攻击意思两者并存时之行为，行为人主观上不欠缺防卫意思”。(52)通过一系列的判例，防卫意思达到了解释论上的自洽，同时其内容也在不断稀薄化。

       防卫意思稀薄化也呼应了故意理论客观化的趋势，传统的故意理论认为，意欲是不可或缺的故意要素，然而，晚近以来间接故意理论的发展过程中，出现了弱化甚至否定意欲要素的趋势，或许干脆主张意欲要素无用论，或许通过对意欲的内容重新进行界定，认为意欲的内容由行为决定来体现而不是针对结果，从而架空意欲要素的意义。故意被认为是有认识的罪过，认识因素日益成为界定故意的核心要素。劳东燕教授将这一现象解读为迎合风险社会之现实需要而被迫做出的应变之举。(53)然而，防卫意思的客观化能否视为风险社会预防需要的产物还需要进一步探究。

       (三)既遂与未遂的内部之争

       以偶然防卫为例，防卫意思必要说内部又存在着既遂说和未遂说之争，笔者注意到，德国的通说乃未遂说，即偶然防卫成立犯罪未遂；而日本、台湾诸多学者则持既遂说之立场，即偶然防卫成立犯罪既遂。

       如果某些主观要素是可以使故意实现犯罪构成要件的行为得以阻却违法的前提条件，那就说明，若缺乏这些要素，行为可能就不合法。然而，如果至少满足了客观的阻却违法条件，这时，犯罪到底是既遂还是未遂，还是一个问题。德国学者如库伦教授认为，应优先运用未遂的相关规则，这样，可能就会通过(有利于行为人的)类推而考虑到形式上的怀疑。(54)而日本学者如大谷实教授则认为，由于排除违法性的对象是符合构成要件的事实整体，将行为和结果分开评价是不妥当的。因此，站在必要说的立场的话，一般来说，应当成立既遂。(55)换句话说，不具有行为无价值和结果无价值整体才能作为排除违法性的事由，其中之一不具有则不具有排除违法性事由，即既遂。台湾学者陈子平教授同样表示，偶然防卫与通常之犯行具有完全相同之性质，因此既然已发生结果，则应以既遂犯处理为妥。(56)

       笔者认为，偶然防卫既遂和未遂之争关系到不法的基本概念，德国通说一致认为欠缺防卫意思的行为人只能论以未遂而不能论以既遂，但如果在犯罪构成理论上不放弃三阶层理论，又执意在偶然正当防卫中推导出未遂犯的结论，说理上十分困难。人们似乎都比较赞同的看法是，偶然防卫由于保护了法所允许的法益从而没有结果无价值，然而毕竟行为人所预期的结果发生了，此结果是事实意义上的结果，而结果无价值是规范意义上的结果。行为无价值二元论者会认为，由于没有发生规范意义上的结果，即没有结果无价值，但有发生违法结果的客观危险，因此应当以未遂犯处置。但这一说法必然会遭到既遂说和结果无价值论者的批判，因为事实意义上的结果已经发生，所谓未遂犯，只能产生于没有引起构成要件的结果的犯罪未完成阶段，但在偶然防卫的场合，危害行为已经实施完毕，而且也引起了行为人所追求的危害结果，如果说这种情况仍然是未遂犯的话，在不改变现行刑法有关未遂犯规定的前提下基本难以实现。(57)

       对此批评，行为无价值二元论者认为，即便发生了事实意义上的结果，也可能成立未遂犯，因为既遂犯的结果是刑法所禁止的表明法益侵害的结果，即规范所指向的结果。例如，甲以盗窃的故意偷窃车棚里自行车，当他撬开自行车的锁时，发现那是自己的自行车，结果无价值论者会认为没有法益受到侵害，不存在结果无价值，甲无罪，但行为无价值二元论者会认为甲的行为构成盗窃罪的未遂，即便没有发生结果无价值，但有发生违法结果的客观危险，甲的行为即构成盗窃罪的未遂。在这个例子中，甲的行为构成盗窃，但是车锁已经被撬开，事实意义上的损害结果已经发生。再例如，甲、乙同时对丙开一枪，彼此都不知道对方的存在，即没有共谋，事后发现丙中了一弹，无法查清是甲乙谁射击的。则在这种情况下，甲、乙分别构成故意杀人罪的未遂。死亡结果已经发生，但是仍然成立未遂。所以即便发生了构成要件的结果，依然有成立未遂犯的可能。这样说来，未遂说也能解释得通。然而，日本、台湾多数行为无价值二元论者均支持既遂说，既遂说在结果的解释方面虽然比较有利，但倘若彻底贯彻行为无价值二元论的立场，既遂说是否能够自洽还值得质疑。

       (四)过失犯与正当防卫

       以往，主张防卫意思不要说的学者针对防卫意思必要说有以下的批判：亦即，若要求行为人须有正当防卫的意思，则将造成只有故意行为才能成立正当防卫，过失行为无法成立正当防卫。笔者认为，不尽如此。

       过失的正当防卫应区别为以下两种情形：一是行为人不知道有紧迫不法侵害存在而实行过失行为，结果却保全了自己或他人法益的情形；二是行为人知道有紧迫不法侵害存在，为了阻止该侵害所实行的行为具有过失的情形。就第一种情形而言，行为人由于没有认识到紧迫不法侵害的存在，因而不具备防卫意思，不可能成立正当防卫；而就第二种情形而言，行为人已经认识到紧迫不法侵害的存在，只是在阻止该侵害的过程中发生过失行为，能够被评价为具备防卫意思，倘若其行为还符合正当防卫的其他构成要件，则可以成立正当防卫而阻却违法。下面将就具体的案例展开分析：

       【案例一】甲为了用枪射杀乙而事先埋伏在公路的一旁，然而乙在倒车过程中，因过失不慎将甲碾压身亡，乙因此免于受害。

       【案例二】甲持砍刀欲砍杀乙，乙为了威吓住甲而掏出手枪指向甲，未料到手枪因安全装置失常而突然击发，子弹击中甲，甲因而身亡。

       就案例一而言，由于乙对正当防卫情况并无认识，此时缺乏防卫意思，基于防卫意思必要说的立场，乙的行为自然无法被评价为防卫行为。这种情况下的过失偶然防卫并非正当防卫，与故意犯的情形相同。而基于防卫意思不要说的立场，乙的行为因构成正当防卫从而排除了过失致人死亡罪的适用。

       就案例二而言，乙对甲的紧迫不法侵害有所认识，此点与案例一的情形有所不同，基于防卫意思必要说的立场，只需要乙对紧迫不法侵害有认识，就可以成立正当防卫而阻却其违法性。尽管乙并无扣动扳机的意思，但子弹却因装置失常而突然击发，从而导致上述过失行为，故该过失行为是基于应对紧迫不法侵害的意思所导致，因此乙具有防卫意思。在甲持砍刀砍杀乙的当下，乙掏出手枪予以还击，仍应解释为具有行为相当性。乙的行为虽符合过失致人死亡的构成要件，但由于成立正当防卫，从而阻却违法。

       五、结语

       晚近以来，由于结果无价值论的强力冲击，我国主张防卫意思不要说的观点迅速成为有力学说，防卫意思的命运也由此变得岌岌可危。防卫意思必要说和防卫意思不要说的论争关涉刑法主观主义与客观主义之争。而刑法主观主义与客观主义向来都有迷思，学界对主观主义的反射性拒绝，使得防卫意思必要说经常被贴上“主观主义刑法”的标签而予以排斥。可以说，主观主义和客观主义的迷思一定程度遮挡了学者们讨论的视野，我们现在所讨论的刑法主客观之争实质是指不法论意义上的主客观之争，因此主观主义绝不是有待肃清的过时思想。由于对主观主义的误读导致现有基于主观主义和客观主义立场而展开的诸多刑法教义学论争缺乏实质的批判力。防卫意思必要说和防卫意思不要说的论争不应当局限在标签式的主客观之争上，而是应当建立在追求自身体系逻辑的自洽和解释结论的合理上。

       在体系逻辑自洽性的考量上，行为无价值二元论承认主观的违法要素，承认违法阻却事由中主观的正当化要素。违法阻却事由中的主观正当化要素，是用来抵消不法中的行为无价值。对法益优越性的考量与行为无价值二元论的立场并不矛盾。由于防卫权利社会化思潮的兴起，相当性被纳入考虑，使得防卫权利已悄悄发生了质变，这种社会化的思潮本身是出于一种对规范秩序的推崇，其能够更好地契合行为无价值论的立场。从这个层面来看，自我保护说或权利说很难摆脱行为无价值论的影响，相反，肯定结果无价值论者需要反思，其所主张的防卫正当化之根据是否不再纯粹，而掺杂了行为无价值。结果无价值论者基于自身体系逻辑的自洽对防卫意思做了不同的处断，包括在紧迫性要件中处理积极的加害意思，在防卫过当的要件中考虑防卫意思，防卫意思在保全自己法益和保全第三人法益二分，以及完全废弃防卫意思，但在解释结论上依然无法获得令人满意的效果。相反，行为无价值二元论坚守防卫意思必要说不仅能够维持自身体系逻辑的自洽，而且能够充分兼顾解释结论的合理性。

       在解释结论合理性的考量上，结果无价值论者将“为了……免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语解释为客观要件，不免牵强。以前的学说认为防卫意思包括防卫认识和防卫目的，但现在的通说基本上认为防卫意思仅限于防卫认识即可。行为无价值二元论者承认防卫意思的稀薄化，这种稀薄化一方面是行为无价值论者解释论上的自洽使然，另一方面则是为了呼应故意理论的客观化。在防卫意思必要说的内部，又存在着既遂说和未遂说的争议，相较于既遂说，未遂说更具合理性。另外，过失行为也不排除成立正当防卫的余地。

       注释：

       ①“防卫意思”是大陆法系刑法理论中的概念，我国学者多将其称为“防卫意图”。

       ②余振华：《刑法违法性理论》，元照出版有限公司2001年版，第285-286页。

       ③王剑波：《正当防卫正当化的根据及其展开》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第108页。

       ④王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第159-160页。

       ⑤陈子平：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第178页。

       ⑥[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第144页。

       ⑦[日]山口厚：《刑法总论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第124页。

       ⑧同前引③，第109页。

       ⑨[日]川端博：《刑法总论》，甘添贵、余振华译，元照出版有限公司2008年版，第133页。

       ⑩甘添贵：《互殴与正当防卫》，载《月旦法学杂志》第36期。

       (11)同前引⑤，第178页。

       (12)[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第382页。

       (13)[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第261页。

       (14)有关对刑法主观主义表示支持的观点，参见郭泽强：《主观主义与中国刑法关系论纲——认真对待刑法主观主义》，载《环球法律评论》2005年第4期；劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师大学报(社会科学版)》2013年第1期；马乐：《为刑法主观主义辩》，载《环球法律评论》2014年第2期。

       (15)许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第5-8页。

       (16)同前引(14)，第68页以下。

       (17)同前引(14)，第70页。

       (18)劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》2011年第6期。

       (19)同前引(14)，第66页。

       (20)同前引(14)，第70-71页。

       (21)同前引(14)，第84页。

       (22)劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，载《中外法学》2014年第1期。

       (23)张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第284页。

       (24)[美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第24-25页。

       (25)同前引(24)，第25页。

       (26)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第162页。

       (27)同前引②，第184页。

       (28)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第1卷)》，王世洲译，法律出版社2005年版，第399-400页。

       (29)同前引⑤，第174页。

       (30)同前引⑤，第173-174页；林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第184-185页；林山田：《刑法通论(上册)》，北京大学出版社2012年版，第199页；吴耀宗：《挑拨防卫之问题》，载《月旦法学教室》第101期。

       (31)黎宏：《行为无价值论批判》，载《中国法学》2006年第2期。

       (32)同前引⑥，第114页。

       (33)同前引⑤，第172页。

       (34)同前引②，第294页。

       (35)同前引⑦，第127页。

       (36)同前引⑥，第141页。

       (37)同前引②，第294页。

       (38)同前引(12)，第373页。

       (39)同前引(13)，第256页。

       (40)同前引⑥，第145页。

       (41)同前引②，第299页。

       (42)偶然防卫大致可分为行为人具有犯罪故意的偶然防卫行为以及行为人因过失而引起偶然防卫两种类型，至于意外事件引起的偶然防卫，笔者认为不属于刑法的规制对象。因为写作和批判的需要，此处的偶然防卫，仅指具有犯罪故意的偶然防卫行为，至于过失而引起的偶然防卫笔者在本文的第四部分再单独论及。

       (43)同前引②，第302页。

       (44)同前引⑥，第144页。

       (45)张明楷：《论偶然防卫》，载《清华法学》2012年第1期。

       (46)《德国刑法》第32条第2款规定：“紧急防卫是为了避免对自己或者他人的现时的违法的攻击所必需的防卫。”(参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第14页。)《日本刑法》第36条第1款规定：“为了防止自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”(参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社2006年版，第20页。)

       (47)同前引⑨，第134页。

       (48)同前引(45)，第21-22页。

       (49)黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第325页。

       (50)[美]乔治·P.弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第133页。

       (51)同前引②，第292页。

       (52)同前引②，第292页。

       (53)劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》2009年第1期。

       (54)同前引(26)，第196-197页。

       (55)同前引(13)，第262页。

       (56)同前引⑤，第172页。

       (57)同前引(49)，第342页。

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